Public procurement irregularity: 45-day bid deadline violation and disproportionate qualification criteria lacking statutory justification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată introdusă pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 17.07.2014 reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie anularea Notei privind verificarea procedurii de achiziţie nr. x din 17 aprilie 2014 referitoare la proiectul "Sistem fotovoltaic pentru producerea de energie electrică pentru iluminatul public şi alimentarea unor instituţii în Mun. Sf. Gheorghe", Cod SMIS 21660, Contract de finanţare nr. x/05.04.2013 şi a Comunicării nr. x din 16 iunie 2013 emisă de pârât.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 145/F din data de 9 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie Bucureşti având ca obiect anularea Notei privind verificarea procedurii de achiziţie nr. x din 17 aprilie 2014 şi a Comunicării nr. x din 16 iunie 2013 emise de pârâtul sus-menţionat.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

În susţinerea motivelor de recurs s-a arătat că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre netemeinică şi nelegală întrucât nu a luat în considerare apărările privind termenul de depunere a ofertelor şi a respins apărările privind factorii de evaluare.

Astfel, recurentul a susţinut, în esenţă, următoarele:

- termenul de 45 de zile acordat a fost suficient pentru elaborarea propunerii tehnice şi financiare, respectiv pentru întocmirea documentelor de eligibilitate de către ofertanţi, fiind proporţional cu obiectul contractului şi în concordanţă cu prevederile legislaţiei în vigoare, având în vedere că toată documentaţia a fost publicată în SEAP. Organismul intermediar a făcut referire la un act emis în anul 2013 (Ordinul pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, publicat în M. Of. nr. 481/1.08.2013), pe care reclamantul în calitate de autoritate contractantă ar fi trebuit să respecte, dar care însă la data atribuirii contractului nu putea fi avută în vedere de către Mun. Sf. Gheorghe, fiindcă nu există;

- criteriile de calificare şi selecţie stabilite sunt legale şi proporţionale cu gradul de complexitate a obiectului contractului, fiind respectate prevederile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, trebuia avut în vedere că în sistemul juridic dacă ceva nu este prohibit expressis verbis, atunci nu se poate vorbi de încălcarea vreunei norme legale. Criteriile stabilite au fost chiar indispensabile pentru ca autoritatea contractantă să fie în măsură să concluzioneze că operatorii economici care şi-au depus oferta sunt competenţi din punct de vedere tehnic, financiar şi organizatoric de a duce la bun sfârşit contractul ce urma să fie atribuit prin procedura de achiziţie publică;

- nu au fost solicitate clarificări cu privire la cerinţele din documentaţia de atribuire din partea operatorilor economici.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare instanţei competente pentru a se constata că nu există nereguli în privinţa dosarului de achiziţie.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri - în prezent Ministerul Economiei - Organismul Intermediar pentru Energie a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Înalta Curte apreciază drept neîntemeiată susţinerea recurentului referitoare la legalitatea reducerii la 45 de zile a perioadei cuprinse între data publicării anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor, pentru procedura de achiziţie finalizată prin Contractul de servicii nr. x din 26 ianuarie 2010.

Aceasta întrucât, o asemenea măsură nu respectă dispoziţiile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd un termen minim de 52 de zile între data transmiterii spre publicare a anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor, termenul având caracter imperativ.

Încălcarea dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, constituie abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice şi o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit), astfel că, în conformitate cu prevederile punctului 1.12 din Anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora s-a aplicat o corecţie financiară de 2% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare/plată aferente Contractului de servicii nr. x din 26 ianuarie 2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Înalta Curte reţine că referirea în cuprinsul Notei privind verificarea procedurii de achiziţie nr. x din 17 aprilie 2014 a unor temeiuri juridice care nu existau la momentul atribuirii contractului, respectiv a Ordinului nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, nu este de natură a atrage nelegalitatea actului administrativ, fiind fără efect asupra valabilităţii temeiului juridic al abaterii constatate şi a sancţiunii aplicate, atâta timp cât în cuprinsul notei este indicat temeiul juridic fundamental, respectiv O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reţinut atât prin actele administrativ-fiscale contestate, cât şi prin sentinţa recurată, instanţa de control judiciar are de verificat dacă impunerea unor cerinţe de calificare ce au vizat situaţia personală a operatorilor economici, precum şi capacitatea economică şi financiară sunt disproporţionate în raport de obiectul şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi dacă aceste cerinţe au fost motivate de autoritatea contractantă.

În ceea ce priveşte cerinţa stabilită la capitolul V.3) - Situaţia economico - financiară, ca în anii 2007 - 2008 să se fi înregistrat profit, se reţine că o astfel de cerinţă este contrară spiritului dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricţiona accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, fără ca o astfel de cerinţă să reprezinte o garanţie a menţinerii bonităţii financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pe care intenţionează a-l încheia.

Totodată, se reţine că înregistrarea profitului pe cei doi ani anteriori procedurii de achiziţie publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al unor resurse financiare de care dispune respectivul operator economic, în condiţiile în care, chiar şi în situaţia unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmăreşte a fi licitat.

Or, preocuparea autorităţii contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activităţii economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidenţierea unor resurse băneşti prezente şi/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinţei respective, de natură a crea condiţii optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, obiectul şi complexitatea acestuia.

De reţinut este şi faptul că recurentul-reclamant nu a întocmit notă justificativă şi nu a indicat de ce rezultatul pozitiv al exerciţiului financiar anual, pe doi ani consecutivi anteriori, era o cerinţă necesară şi proporţională în raport cu obiectul contractului.

Şi în ceea ce priveşte cerinţele stabilite la Capitolul V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, reţinute prin actele administrativ-fiscale contestate ca fiind excesive şi disproporţionate în raport cu obiectul contractului, soluţie confirmată prin hotărârea primei instanţe, referitoare la prezentarea a cel puţin un contract de servicii de consultanţă în valoare de 1.900.000 RON (adică 450.000 euro), experienţă în fondurile unionale postaderare, precum şi dovedirea disponibilităţii unor specialişti, Înalta Curte împărtăşeşte soluţia primei instanţe, pe care o consideră legală şi temeinică.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Conform dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţiona rea participării la procedura de atribuire."

Potrivit art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, arată că:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: Informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii."

Totodată, art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Cu alte cuvinte, legislaţia în materie, redată anterior, urmăreşte ca nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe, să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, cu luarea în considerare a exigenţelor specifice pe care le impun complexitatea, natura şi valoarea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În cauză, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. x din 04 noiembrie 2009 nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În nota justificativă recurenta reclamantă nu a indicat aceste motive, făcând doar referire la importanţa şi complexitatea proiectului şi dorinţa de a găsi un partener care să asigure viabilitatea acestuia, referire care are un caracter generic şi nu este de natură să justifice cerinţele în discuţie.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

De asemenea, împrejurarea că în procedura de achiziţie publică derulată de autoritatea contractantă nu s-au înregistrat clarificări, solicitări de luare a unor măsuri, nu prezintă relevanţă în cauză faţă de faptul că actele administrative atacate au reţinut încălcarea unor dispoziţii legale ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziţie publică.

Pentru aceste considerente, reţinând că sentinţa primei instanţe este legală şi temeinică, iar criticile formulate de recurentul-reclamant asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situaţie de fapt şi de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentinţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar B. împotriva Sentinţei nr. 145/F din 09 octombrie 2014 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 mai 2017.

Procesat de GGC - NN