EU fund financial correction for public procurement irregularity does not require proof of actual budgetary prejudice under Emergency Ordinance 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/42/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.), a formulat acţiune în anulare, solicitând ca prin hotărârea pe care se va pronunţa să se dispună anularea, în tot, a actelor administrative - Nota de neconformitate nr. 51159 din 12 iulie 2013 şi Decizia nr. 204 din 30 septembrie 2013 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de către UAT Municipiul Târgovişte, anularea actelor de asigurare făcute M.D.R.A.P. cu privire la reţinerea sumelor beneficiarului UAT Municipiul Târgovişte prin aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 17 decembrie 2012.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 235 din data de 19 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a formulat recurs, criticând soluţia instanţei ca netemeinică şi nelegală.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate admiterea acţiunii, arătându-se că hotărârea atacată a fost dată pe baza unor motive contradictorii şi străine de natura cauzei, cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Motivele pentru care recurenta-reclamantă a solicitat anularea actelor administrative atacate au fost reiterate în recurs ca reprezentând motive de nelegalitate a sentinţei.

Astfel, recurenta a susţinut că în mod greşit instanţa de fond nu a avut în vedere, referitor la nelegalitatea actelor administrative contestate, faptul că nu a fost indicat temeiul legal care a stat la baza misiunii de verificare a procedurii de atribuire, la baza întocmirii actului administrativ şi la baza stabilirii de corecţii financiare.

De asemenea, prima instanţă nu a avut în vedere că în cuprinsul Deciziei nr. 204 din 30 septembrie 2013 nu este consemnat temeiul legal care a conferit competenţa soluţionării contestaţiei de către Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP.

În ceea ce priveşte netemeinicia actelor contestate, recurenta a susţinut că instanţa de fond a înlăturat în mod nejustificat argumentele sale referitoare la interpretarea atât a prevederilor art. 7 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, cât şi a prevederilor art. 8 alin. (2) din acelaşi ordin.

Totodată, motivarea instanţei de fond este în contradicţie cu prevederile art. 177 alin. (2) şi art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta a arătat că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 5 alin. (3) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Autoritatea contractantă a verificat dacă terţul susţinător poate susţine ofertantul pe perioada contractului prin punerea la dispoziţia acestuia a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care atestatul de tip B acordat de ANRE se impunea.

Ofertantul a făcut dovada existenţei resurselor umane/tehnice autorizate cu atestatul de tip B acordat de ANRE, pus la dispoziţie de către terţul susţinător. Prin urmare, autoritatea contractantă a avut garanţia îndeplinirii contractului.

A mai invocat recurenta inexistenţa prejudiciului, a impactului financiar a neregulii presupus a fi săvârşită.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

I.4 Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că simpla nemulţumire faţă de considerentele sentinţei recurate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului, iar pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

I.5. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentei şi a apărărilor formulate de intimat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reţine că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Litigiul dedus judecăţii vizează legalitatea reducerii procentuale de 5% din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x din 17 decembrie 2012, în sumă de 123,88 RON, aplicată de autoritatea pârâtă în procedura de verificare a Cererii de rambursare nr. 5, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, şi pct. 2.4 din Anexa la acest act normativ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la lipsa din Nota de conformitate a temeiului legal ce a stat la baza misiunii de verificare a procedurii de atribuire, a întocmirii actului administrativ, precum şi la baza stabilirii în actul administrativ de corecţii financiare potrivit O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond a reţinut în mod corect aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă."

În plus, potrivit dispoziţiilor art. 8 şi 9 din Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al Direcţiei Generale Programe Europene - Direcţia Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, aprobat prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 1676 din 12.04.2013, printre atribuţiile specifice direcţiei AM POR se numără şi aceea de a raporta eventualele nereguli intervenite în procesul de implementare a POR, de a identifica şi raporta riscurile asociate procesului de gestionare a implementării POR şi de a gestiona derularea programului POR conform procedurilor de lucru specifice.

Coroborând situaţia de fapt reţinută cu dispoziţiile legale care au stat la baza întocmirii notei de aplicare a reducerilor procentuale pentru contractul de finanţare, în mod corect prima instanţă a constatat că actele atacate sunt legal emise în cadrul procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fiind întocmită, ulterior efectuării controlului, nota de aplicare a reducerilor procentuale (asimilată notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare, dar corespunzător fazei administrative de soluţionare a cererilor de rambursare) pentru cheltuielile incluse în cererea de rambursare, urmare a constatării nerespectării condiţiilor de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii.

Totodată, în raport de dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, potrivit cărora "Serviciul soluţionare contestaţii nereguli fonduri europene este compartiment funcţional în structura organizatorică a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (…)", coroborate cu dispoziţiile art. 165 din acelaşi Regulament, în conformitate cu care "Serviciul soluţionare contestaţii nereguli fonduri europene are ca obiectiv gestionarea şi soluţionarea contestaţiilor formulate împotriva (…) Notei de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată din cererile de rambursare", rezultă competenţa acestuia de a soluţiona contestaţia administrativă formulată de recurentă.

Cu referire la posibilitatea de susţinere a capacităţii financiare de către un terţ, Înalta Curte reţine că potrivit prevederilor art. 8 din Ordinul nr. 509/2011, invocate de recurentă, "(1) În cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea tehnică şi/sau profesională", autorizarea AFER, ANR, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinţei se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiţia ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate.

(2) Terţul poate susţine un operator economic prin punerea la dispoziţia sa a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care aceste autorizări se impun."

Totodată, în conformitate cu art. 7 din Ordinul Preşedintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011 "(1) În cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea de exercitare a activităţii profesionale", autorizarea Autorităţii Feroviare Române (A.F.E.R.), Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E,), Inspecţiei de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune şi Instalaţiilor de Ridicat (I.S.C.I.R.) etc. pentru entităţi juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerinţa este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociaţi - respectiv subcontractantul, dacă este cazul - deţine autorizarea solicitată şi numai cu condiţia ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectivă.

(2) Terţul nu poate susţine, prin prezentarea unei astfel de autorizaţii, un operator economic ofertant, din considerentul că acest gen de autorizare se poate utiliza numai în nume propriu, nefiind o resursă transferabilă."

În Fişa de date a achiziţiei, la secţiunea III.2.1. b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, recurenta a solicitat ca ofertantul să deţină Atestat emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.) de tip B (proiectare şi execuţie de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industrial, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominal de 0,4 kV) sau echivalent, urmând a se ataşa copie conform cu originalul după Atestatul A.N.R.E. tip B, iar în cazul în care există asociaţi se va anexa atestatul în funcţie de partea de contract care va fi îndeplinită de aceştia."

Întrucât ofertantul S.C. A. S.R.L. a fost declarat câştigător în baza Atestatului A.N.R.E tip B aparţinând terţului susţinător S.C. B. S.R.L, în mod corect emitentul actului contestat a constatat încălcarea prevederile art. 7 alin. (2) din Ordinul Preşedintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, anterior menţionate.

Cât priveşte prejudiciul, în practica sa constantă, în acord cu legislaţia comunitară, Înalta Curte arată că încălcarea obligaţiilor prevăzute în contractul de finanţare, precum şi încălcarea prevederilor din materia achiziţiilor publice atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent de producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul prevederilor ordonanţei de urgenţă, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Aşadar, constatarea existenţei unei nereguli în procedurile de achiziţie publică, în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu cert, putând fi luat în considerare şi un potenţial prejudiciu ce s-ar putea produce în cazul unei abateri de la cerinţele legalităţii, regularităţii şi conformităţii prevăzute de dispoziţiile legale şi contractuale pe care autoritatea contractantă este ţinută să le respecte.

O astfel de încălcare a cadrului legal şi convenţional în care se derulează o procedură de achiziţie publică are drept consecinţă reţinerea neregulilor ce determină aplicarea unor corecţii financiare într-un procent care să asigure repararea prejudiciului creat sau care s-ar putea crea prin folosirea necorespunzătoare a fondurilor la care face referire O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte potenţialitatea prejudiciului în analiza noţiunii de neregulă în materia dedusă judecăţii, sunt elocvente considerentele expuse la pct. 2.2 întemeiate pe interpretarea conformă a dispoziţiilor din dreptul intern în raport cu normele comunitare ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Totodată, este de observat faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 - pct. 47, C-199/03 - pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului rambursarea finanţării (C-271 - pct. 8, C-465/10 - pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03 - pct. 15).

De altfel, în acelaşi sens este şi soluţia de principiu adoptată de secţia de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, conform căreia "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa unui potenţial prejudiciu rezultând din obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce, prin actele contestate, s-a reţinut că autoritatea contractantă, în procesul de evaluare a ofertelor, a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, încălcând principiul nediscriminării.

În consecinţă, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine că obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor europene există, independent de producerea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, în toate cazurile în care se constată o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

În ceea ce priveşte invocarea de către recurentă a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., vizând nemotivarea sau motivarea contradictorie, acestea nu pot fi reţinute în condiţiile în care instanţa de fond, cu respectarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., a analizat motivele de fapt şi drept pe care şi-a întemeiat soluţia, motivare ce a permis instanţei de recurs să verifice aplicarea corectă a legii în raport cu situaţia de fapt.

Este evident că instanţa de fond a analizat argumentele reclamantei formulate prin cererea de chemare în judecată şi le-a combătut în raport de dispoziţiile legale incidente ţinând cont de întreaga situaţie factuală ce vizează procedura de atribuire a contractului de achiziţie.

Pentru aceste considerente, reţinând că sentinţa primei instanţe este legală şi temeinică, iar criticile formulate de recurenta-reclamantă asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situaţie de fapt şi de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentinţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva Sentinţei nr. 235 din 19 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 mai 2017.

Procesat de GGC - NN