Public procurement qualification criteria requiring local service presence and specific contract experience deemed restrictive and disproportionate

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 25.03.2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli a solicitat anularea Deciziei nr. 228 din 30 octombrie 2013 şi a Notei de aplicare a reducerilor procentuale încheiată la 04.09.2013 privind proiectul cu titlul "Dezvoltarea capacităţii instituţionale a M.A.I. în domeniul gestionării dosarelor europene, al transpunerii şi al aplicării acquis-ului comunitar" - cod SMIS 32862.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2175 din data de 09 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut în esenţă, următoarele:

În mod greşit instanţa de fond a reţinut faptul că verificările prealabile efectuate de ANRMAP asupra documentaţiilor de atribuire nu ar prezenta relevanţă, întrucât acest lucru nu înseamnă că cerinţele impuse sunt nerestrictive.

Conform prevederilor legale, respectiv art. 49 alin. (2) lit. b) şi alin. (21) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire înainte de publicarea acesteia în SEAP, în final, nu a procedat la respingerea publicării anunţului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerinţele în cauză au fost stabilite în aşa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Astfel, ANRMAP a garantat autorităţii contractante legalitatea cerinţelor consemnate în conţinutul acestora, fiind instituţia responsabilă de reglementarea şi monitorizarea achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte criteriul de calificare "Ofertantul câştigător trebuie să dispună de cel puţin un punct operaţional de lucru/sucursală/reprezentanţă în Bucureşti, România care va gestiona toate problemele legate de activităţile de service în perioada de garanţie", recurentul a arătat că, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, cerinţa nu este disproporţionată, cu atât mai mult cu cât achiziţia are ca obiect principal proiectarea, implementarea şi operaţionalizarea unei reţele.

Cerinţa nu este restrictivă având în vedere şi faptul că ofertantul trebuia să dispună numai de un punct operaţional de lucru/sucursală/reprezentanţă în Bucureşti (care poate fi şi al unui asociat, subcontractant etc), nefiind impuse niciun fel de restricţii în ceea ce priveşte localizarea sediului principal al contractantului sau a sediului în care se realizează reparaţia propriu-zisă a echipamentelor defecte.

Apărările intimatului

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare, solicitând în principal anularea recursului ca nemotivat, iar în subsidiar, ca respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică.

În susţinerea excepţiei nulităţii recursului, intimatul a susţinut că motivele invocate de recurent nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., întrucât acestea sunt practic o reiterare parţială a argumentelor prezentate pe fondul cauzei, iar simpla nemulţumire a acestuia faţă de soluţia instanţei de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 aprilie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

O primă critică adusă de recurentul-reclamant sentinţei atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanţă, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentaţiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind puse la îndoială, în acest mod, atribuţiile echipei de control şi cele ale comisiei de soluţionare a contestaţiilor, cu privire la decizia prin care acestea au considerat că nu au fost încălcate dispoziţiile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire.

O astfel de critică, verificată de către instanţa de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurent, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat.

Astfel, prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuţiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP în faza de derulare a procedurii de achiziţie publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziţie publică derulate în vederea atribuirii contractului de achiziţie, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligaţia autorităţii de management de a ţine seama de aceste verificări şi nu împiedică autoritatea să constate că a existat o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice.

În referire la caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie, prima instanţă l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reţinut atât prin actele administrativ-fiscale contestate, cât şi prin sentinţa recurată, instanţa de control judiciar are de verificat dacă impunerea de cerinţe minime de calificare ce au vizat capacitatea tehnică şi experienţa profesională sunt disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi dacă aceste cerinţe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

Instanţa de control judiciar reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

În mod indiscutabil, prima cerinţă impusă de autoritatea intimată referitoare la solicitarea ca ofertantul câştigător să dispună de cel puţin un punct operaţional de lucru/sucursala/reprezentanta în Bucureşti - România care va gestiona toate problemele activităţii de service în perioada de garanţie are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care nu dispun de un punct operaţional de lucru/sucursala/reprezentanta în aria geografică indicată.

Cerinţa impusă nu are o justificare tehnică, deoarece, pe de o parte nu poate fi acceptată ideea că ofertanţii localizaţi în judeţele limitrofe nu ar fi avut capacitatea de a asigura service-ul în termenul de 72 de ore cerut în caietul de sarcini, iar pe de altă parte, în lipsa acestei cerinţe, autoritatea contractantă avea posibilitatea ca în cursul procedurii de evaluare a ofertelor să solicite clarificări în această privinţă ofertanţilor care nu au localizare în Bucureşti şi să respingă ofertele care nu ar fi oferit explicaţiile corespunzătoare îndeplinirii acestei cerinţe.

Se observă, de altfel, că notele justificative din dosarul de achiziţie nu cuprind nicio motivare a necesităţii impunerii acestui criteriu.

Instanţa de control judiciar apreciază că este restrictivă şi cerinţa ca ofertantul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) să facă dovada că a dus la bun sfârşit, în ultimii 3 ani de la data limita de depunere a ofertelor, un contract ce a presupus furnizarea de echipamente de resortul comunicaţiilor şi tehnologiei informaţiilor (…)", întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanţilor care îndeplinesc cerinţa impusă. În acelaşi timp, acest criteriu nu prezintă relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei şi la garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. 3810077 din 31 octombrie 2012, întocmită de recurentul-reclamant, nu cuprinde o justificare rezonabilă şi detaliată a motivelor care au fundamentat inserarea cerinţei în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În atare condiţii, este evident că impunerea unor cerinţe ca cea anterior examinată, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta un alt număr de contracte a căror valoare cumulată sa depăşească cu mult valorile impuse de reclamant prin documentaţia de atribuire, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a), b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

Pentru aceste considerente, reţinând că sentinţa primei instanţe este legală şi temeinică, iar criticile formulate de recurentul-reclamant asupra acestei hotărâri, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. (8) C. proc. civ. nu sunt de natură a conduce la o altă situaţie de fapt şi de drept decât cea avută în vedere de judecătorul fondului, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat în cauză împotriva acestei sentinţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva Sentinţei nr. 2175 din 9 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 mai 2017.

Procesat de GGC - NN