Financial correction for public procurement upheld after quashing annulment of administrative acts based on restrictive personnel requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Aiud, prin reprezentant legal Primar - A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, a solicitat, ca prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză, să se dispună modificarea în totalitate a Deciziei nr. 99 din 17 martie 2014 emisă de pârâtul intimat, cu consecinţa anulării Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 98784 din 03 decembrie 2013, corelativ cu anularea corecţiei financiară de 10% din valoarea contractului verificat, respectiv o corecţie financiară în valoare de 34.272 RON şi 8.225,28 RON T.V.A.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 214 din 03 octombrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea şi a anulat Decizia emisă de către pârât sub nr. 99 din 17 martie 2014, privind soluţionarea contestaţiei formulată de către reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 98764 din 03 decembrie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 98764 din 03 decembrie 2013 încheiată de către acelaşi pârât, împreună cu toate consecinţele care decurg din aceasta.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 214 din 03 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat, în esenţă, că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material în domeniul achiziţiilor publice.

Astfel, solicitarea intimatei-reclamante referitoare la impunerea cerinţei ca personalul de specialitate să aibă calitatea de angajat reprezintă, în opinia recurentului, o restricţionare nemotivată a participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, în condiţiile în care prevederile legale permit orice formă de colaborare fără obligativitatea existenţei unui contract de muncă.

Arată, de asemenea, că cerinţa privind dotările tehnice solicitată în fişa de date a achiziţiei nu a fost respectată de autoritatea contractantă, situaţie în care au fost încălcate principiile nediscriminării şi tratamentului egal, alegerea ofertantului fiind arbitrară, ca rezultat al unui tratament preferenţial care nu este de natură a asigura integritatea procesului de achiziţie publică, cu efecte în nepromovarea concurenţei între operatorii economici.

4. Apărările formulate în cauză de intimata Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Aiud

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 15 iulie 2015, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

În esenţă, a arătat că instanţa de fond a analizat cauza având în vedere dispoziţiile legale incidente, cerinţele impuse de autoritatea contractantă fiind direct proporţionale cu specificul contractului atribuit, fără a fi restrictive şi au urmărit fixarea unui profil clar al ofertantului pentru a elimina orice risc posibil de neîndeplinire a contractului sau de îndeplinire necorespunzătoare.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, conform dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 9 martie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecarea recursului în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma motivelor de recurs, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 99 din 17 martie 2014 prin care Serviciul de Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 98784 din 3 decembrie 2013 privind proiectul "Reabilitarea structurală şi reparaţii capitale la Colegiul Naţional Bethlen Gabor-AB-II-m-A-000171- din Aiud, judeţul Alba", finanţat în cadrul POR 2007 - 2013.

În esenţă, în baza mandatului nr. 52998 din 3 iulie 2013 emis de Şeful AMPOR, echipa de verificare din cadrul instituţiei recurente a procedat la efectuarea unei verificări documentare care a avut ca scop verificarea aspectelor menţionate în sesizarea nr. 50823 din 25 iunie 2013, privind încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 6767 din 2 iunie 2011 încheiat de către autoritatea intimată cu Asocierea B. SRL.

Concluziile activităţii de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare au fost în sensul că se confirmă suspiciunea de neregulă, potrivit căreia cerinţa solicitată prin fişa de date ca ofertantul să dispună de resursele umane considerate de autoritatea contractantă ca fiind strict necesare îndeplinirii în bune condiţii a contractului (personal de specialitate şi experţi), coroborată cu cerinţa prevăzută în caietul de sarcini constând în necesitatea dovedirii de către consultant a existenţei personalului calificat în management, având calitatea de angajat este restrictivă, conducând la nerespectarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Referitor la cerinţa privind dotările tehnice, s-a reţinut că, deşi autoritatea intimată a solicitat potenţialilor ofertanţi următoarele:

"Declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în domeniul managementului de proiecte în ultimii 3 ani.

Ofertantul trebuie să dovedească faptul că în ultimii 3 ani financiari, împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a încheiat un număr de maxim trei contracte de servicii de management/consultanţă, pentru proiecte cu finanţare nerambursabilă europeană, preaderare sau post aderare a căror valoare minimă cumulată să fie 351.633 RON", declararea ofertei câştigătoare s-a făcut cu nerespectarea acestei cerinţe, fiind luate în considerare contracte încheiate în afara perioadei solicitate prin fişa de date a achiziţiei, ceea ce a condus la încălcarea principiului tratamentului egal.

Autoritatea emitentă a reţinut încălcarea în cauză a prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi conform prevederilor pct. 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului verificat.

Curtea de apel a admis acţiunea şi a anulat actele administrative atacate, reţinând că cerinţa ca personalul de specialitate să aibă calitatea de angajat nu este excesivă şi restrictivă, intenţia reclamantei nefiind aceea de a impune ca personalul să fie angajat anterior finalizării procedurii, cum eronat a reţinut echipa de control, ci numai în cazul adjudecării contractului de consultanţă.

Instanţa de control judiciar nu împărtăşeşte această interpretare a instanţei de fond, întrucât prin impunerea cerinţei ca personalul nominalizat ca făcând parte din echipa de proiect să fie angajat cu contract de muncă, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedură a operatorilor economici, încălcând principiile tratamentului egal şi nediscriminării.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În acelaşi sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, statuează în sensul că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

De asemenea, dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 permit "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii."

În deplină concordanţă cu aceste prevederi legale, se reţine că autoritatea contractantă deţine prerogativa stabilirii cerinţelor minime de calificare şi selecţie în funcţie de specificul contractului ce urmează a fi atribuit, însă acesta nu trebuie să fie restrictiv şi să îngrădească accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică.

Solicitând participanţilor la procedură să facă dovada că personalul implicat în derularea contractului de achiziţie are calitatea de angajat, deşi legislaţia în vigoare permitea ca ofertantul să nu aibă personal angajat propriu ci doar să facă dovada unor angajamente de participare a personalului necesar pentru realizarea contractului, autoritatea intimată a impus o cerinţă excesivă şi restrictivă, nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă nr. 3505 din 15 martie 2011 nefiind în măsură de a argumenta în concret şi într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea respectivei cerinţe.

Referitor la dovada îndeplinirii de către ofertantul declarat câştigător a cerinţei privind dotările tehnice, contrar susţinerilor recurentului, prima instanţă a reţinut în mod corect că ofertantul câştigător a respectat cerinţa înscrisă la subpct. IV.4.1 din fişa de date a achiziţiei.

Astfel, potrivit Cap. IV.4.1. - Informaţii privind capacitatea tehnică, reclamanta a stabilit, ca cerinţe minime obligatorii, obligaţia ofertanţilor să depună declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în domeniul managementului de proiect în ultimii 3 ani şi să dovedească faptul că în ultimii 3 ani financiari, împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, au încheiat şi implementat un număr de maxim trei contracte de servicii de management/consultanţă, pentru proiecte cu finanţare nerambursabilă europeană, preaderare sau postaderare, a căror valoare minimă cumulată să fie de 351.633 RON.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că procedura de atribuire a contractului de servicii s-a derulat în anul 2011, ultimii 3 ani financiari fiind 2008, 2009 şi 2010, în îndeplinirea acestei cerinţe, ofertantul câştigător depunând următoarele contracte:

contractul de consultanţă nr. 17 din 06 aprilie 2005, încheiat cu SC C. SRL, în valoare de 100.000 RON, pe perioada 2005 - 2007, prelungit ulterior până în data de 18 martie 2008;

contractul de consultanţă nr. 6 din 03 februarie 2006, încheiat cu SC D. SRL, în valoare de 90.000 RON, pe perioada 2006 - 2007, prelungit ulterior până în data de 30 septembrie 2009;

contractul de consultanţă nr. 8 din 03 februarie 2006, încheiat cu SC E. SRL, în valoare de 300.000 RON, pentru perioada 2006 - 2008, prelungit ulterior până în data de 30 iunie 2010.

Se poate constata, astfel, că toate cele trei contracte s-au derulat nu numai în afara perioadei solicitate de autoritatea contractantă ci şi în interiorul acesteia, efectele finale urmărite de către cocontractanţi, producându-se în interiorul perioadei solicitate, fiecare dintre acestea fiind prelungite ulterior, prin acte adiţionale cu putere de contract între părţi, fiind exclusă încălcarea principiilor tratamentului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici din acest punct de vedere.

Cu toate acestea, încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal şi nediscriminării prin impunerea cerinţei restrictive, ca personalul de specialitate să aibă calitatea de angajat, face ca susţinerile referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câştigător a cerinţei privind dotările tehnice, deşi găsite întemeiate să nu poată conduce la o altă soluţie, dată fiind existenţa neregulii constând în restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unei cerinţe restrictive.

Această concluzie este susţinută şi de împrejurarea că în cadrul procedurii de achiziţie publică a fost depusă o singură ofertă, aşa cum rezultă din raportul procedurii.

Constatând, aşadar, că neregula descrisă a avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, întrucât limitarea concurenţei prin impunerea unor criterii de calificare restrictive poate afecta preţul final de achiziţie şi, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile pct. 2.3 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 214 din 3 octombrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Aiud, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 mai 2017.

Procesat de GGC - CT