Legality of 25% financial correction in EU-funded public procurement due to disproportionate technical specifications and missing "or equivalent" clauses

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 22 ianuarie 2014, sub nr. x/2/2014, reclamanta Universitatea de Vest din Timişoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

- anularea Notificării nr. 6468 din 25 martie 2013 şi a măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv a corecţiei de 25% aplicate în cadrul proiectului ICAM;

- anularea Notificării nr. 9094 din 27 august 2013 şi a măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv a corecţiilor de 25% aplicate în cadrul proiectului ICAM;

- obligarea pârâtului la rambursarea integrală a cheltuielilor declarate neeligibile ca urmare a aplicării corecţiei financiare, fără reţinerea procentuală a sumelor aferente corecţiei;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentului litigiu.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1449 din 12 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta Universitatea de Vest din Timişoara, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1449 din 12 mai 2014 a declarat recurs în termen legal reclamanta, susţinând că în cauză este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost invocate următoarele aspecte:

3.1. Cu privire la nemotivarea în fapt şi în drept a Notificărilor nr. 6468 din 25 martie 2013, instanţa de fond a reţinut în mod neîntemeiat faptul că acest aspect nu ar avea relevanţă în ceea ce priveşte valabilitatea notificării, cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi ale Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Cu privire la acest argument, este foarte important să se reţină faptul că aplicarea corecţiei s-a făcut prin Notificarea nr. 6468 din 25 martie 2013, acesta fiind actul prin care şi momentul de la care corecţia a fost impusă la toată valoarea contractului, astfel încât ea apare mai apoi menţionată şi în notificările referitoare la aprobarea cererilor de plată ulterioare.

Or, aşa cum s-a arătat, Notificarea nr. 6468 din 25 martie 2013 este nemotivată în fapt şi în drept, lucru care poate fi observat cu uşurinţă la o simplă lectură a actului. Astfel, actul nu cuprinde nicio menţiune cu privire la faptele prin care reclamanta ar fi încălcat legislaţia achiziţiilor, iar motivarea în drept este rezumată la încălcarea unor texte de lege, fără a arăta modalitatea concretă în care respectivele prevederi ar fi fost încălcate.

3.2. Cu privire la fondul cauzei, instanţa de fond a statuat în mod neîntemeiat că aplicarea corecţiei ar fi justificată, cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor legislaţiei publice şi ale O.U.G. nr. 66/2011, după cum urmează:

(i) Instanţa de fond a respins în mod neîntemeiat critica reclamantei referitoare la aspectele invocate la pct. A şi B din Notificarea nr. 8475 din 22 iulie 2013.

Argumentele instanţei de fond cu privire la chestiunea prealabilă referitoare la faptul că documentele enumerate în Notificarea nr. 8475 din 22 iulie 2013 nu ar avea incidenţă cu privire la legalitatea măsurii luate sunt eronate şi nu au în vedere conţinutul şi natura acestor documente.

(ii) Cu privire la cerinţa de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de către producători sau distribuitori autorizat (pentru componenta dotări) deşi instanţa de fond reţine faptul că utilizarea acestui criteriu în cadrul documentaţiei de atribuire a fost legală şi justificată, efectuându-se cu respectarea Deciziei CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953, aceasta arată în mod eronat faptul că acest aspect nu ar prezenta relevanţă în cauză, cu toate că este menţionată de autoritatea pârâtă ca măsură de aplicare a corecţiei.

(iii) Cu privire la publicarea unor răspunsuri la solicitările de clarificări, fără ca acestea să fie însoţite de întrebările aferente, nu se justifică soluţia instanţei de fond de respingere a criticilor formulate de reclamantă, de vreme ce toate clarificările, cu precizarea clară şi detaliată a obiectului acestora, au fost publicate în SEAP, astfel încât toţi operatorii economici au luat cunoştinţă de acestea;

(iv) Cu privire la publicarea în SEAP a unor clarificări ce modifică conţinutul anunţului de participare, fără publicarea unei erate, aprecierile primei instanţe sunt eronate.

Aspectul privind utilizarea unui anumit formulat pentru efectuarea publicărilor în SEAP reprezintă o chestiune pur formală, care nu echivalează în niciun caz cu lipsa publicităţii şi nu conduce la încălcarea principiului transparenţei, atât timp cât a existat publicarea efectivă a documentelor, iar toţi participanţii la procedură au cunoscut toate detaliile.

(v) Cu privire la presupusa încălcare a principiului transparenţei, motivarea instanţei de fond nu poate fi reţinută, din moment ce nu s-a făcut dovada faptului că operatorii economici nu au putut avea acces la anumite informaţii, ci din contră, din documentele depuse rezultă că a existat o informare reală a acestora.

(vi) În ceea ce priveşte dovada faptului că operatorul economic ofertant dispune de personal specializat pe durata de îndeplinire a contractului, restituirea acestei cerinţe a fost necesară pentru executarea în bune condiţii a contractului ce urma să fie încheiat, executare care nu se poate face în lipsa acestor specialişti. Nu a fost împiedicat accesul unor potenţiali operatori economici la procedură, de vreme ce existenţa specialiştilor în cauză era absolut necesară.

(vii) În ceea ce priveşte cerinţele de ordin tehnic din cuprinsul caietului de sarcini pentru care nu s-a utilizat menţiunea expresă "sau echivalent", instanţa de fond nu a ţinut cont de argumentele reclamantei prin care a arătat în mod expres faptul că în caietul de sarcini se menţionează că prevederile acestuia sunt minimale. În mod nejustificat s-a reţinut că ar fi existat o recunoaştere din partea reclamantei privind neutilizarea menţiunii "sau echivalent".

(viii) Referitor la cerinţa privind ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro pentru care s-a solicitat să fie însoţite de minim 3 articole ştiinţifice publicate în reviste cu factor de impact (îşi), instanţa de fond a omis să analizeze şi să se pronunţe cu privire la complexitatea şi natura specifică a acestor echipamente. Aceste aspecte rezultă cu claritate inclusiv din documentele depuse la dosar.

(ix) Cu privire la cerinţa ca firma furnizoare să asigure pentru echipamentul ofertant piese de schimb şi consumabile, contra-cost, pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanţie, trebuie reţinut că instituirea acestei cerinţe nu este interzisă de legislaţia în vigoare la momentul organizării licitaţiei. În plus, prezintă utilitate pentru achiziţii prin prisma naturii speciale a echipamentelor ce urmau să fie achiziţionate prin contractul de furnizare.

(x) Aplicarea corecţiei s-a făcut fără luarea în considerare a tuturor aspectelor la care fac trimitere dispoziţiile art. 2 şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2017, relativ la principiul proporţionalităţii, această critică fiind înlăturată în mod nejustificat de către prima instanţă.

(xi) Pe perioada de derulare a procedurii de achiziţie, documentaţia de atribuire a fost verificată de către organismele competente în acest sens, neconstatându-se existenţa unor încălcări ale legislaţiei în domeniu, astfel că se impune aplicarea de sancţiuni, în sensul stabilirii unor corecţii.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului modificarea în tot a sentinţei recurate, iar pe fondul cauzei, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice prin Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nelegal şi neîntemeiat, cu menţinerea în integralitate a hotărârii instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

1. Este neîntemeiată critica ce vizează nemotivarea în fapt şi în drept a Notificării nr. 6468 din 25 martie 2013.

Astfel, din analiza de conţinut a notificării contestate se observă că în procedura de aprobare a cererii de rambursare nr. 2 din 27 septembrie 2012, aferentă contractului nr. x din 28 septembrie 2010 a fost respinsă la plată suma de 35.867 RON (28.925 RON + 6942 RON TVA) reprezentând cheltuieli neeligibile, motivat de încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice în vigoare, pentru procedura de achiziţie licitate deschise - JOUE, "Elaborare proiect tehnic, achiziţie lucrări şi dotarea mijloace fixe şi obiectiv de inventar pentru investiţia - Institutul de Cercetări Avansate de Mediu - ICAM".

În cuprinsul notificării au fost evidenţiate dispoziţiile legale încălcate reprezentate de art. 7, art. 8 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi corecţia financiară de 25% din valoarea contractului aplicată în temeiul pct. 1.2 şi pct. 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011.

Se observă astfel că au fost prezentate într-o manieră sintetică atât motivele de fapt şi de drept ale refuzului aprobării la plată pentru suma de 35.867,00 RON, cât şi temeiul de drept al corecţiei financiare aplicate de 25% din valoarea contractului.

Prin urmare, nu poate fi vorba de o nemotivare în fapt şi în drept a notificării, cum în mod eronat prevede recurenta.

Raţiunea anulării actului administrativ pe considerentul nemotivării îşi are raţiunea în imposibilitatea exercitării controlului de legalitate şi nu încălcarea dreptului la apărare al destinatarului actului.

Or, în speţa de faţă, în mod corect prima instanţă a apreciat că niciun drept sau interes legitim al reclamantei nu a fost vătămat prin emiterea notificării fără o motivare deosebit de elaborată, cât timp reclamanta a cunoscut încă din faza administrativă abaterile reţinute în sarcina sa, le-a putut contesta în faţa autorităţii competente, iar ulterior în faţa instanţei de contencios administrativ.

A fost avut în vedere în acest sens inclusiv contextul emiterii notificării, respectiv corespondenţa purtată între părţi reprezentată de adresele de solicitare clarificării nr. 366 din 09 noiembrie 2012 şi nr. 36 din 04 februarie 2013, şi adresele de răspuns nr. 378 din 14 decembrie 2012 şi nr. 42 din 08 februarie 2013, dar şi adresa din 22 iulie 2013 de soluţionare a plângerii prealabile, prin care au fost dezvoltate abaterile de legalitate reţinute în procedura de achiziţie publică.

Prin urmare, în mod legal prima instanţă a reţinut ca fiind neîntemeiat motivul de nelegalitate ce vizează nemotivarea Notificării nr. 6468 din 25 martie 2013.

2. Referitor la fondul cauzei, criticile formulate de recurentă sunt, de asemenea, neîntemeiate

Astfel, împrejurarea că la pct. A din adresa din 22 iulie 2013 de soluţionare a plângerii prealabile au fost indicate toate documentele analizate, inclusiv cele care confirmă legalitatea acţiunilor reclamantei şi care nu puteau conduce la concluziile adoptate prin actul contestat, constituie o dovadă că analiza realizată de autoritatea pârâtă a fost una completă, ce a vizat şi aspectele favorabile reclamantei, şi nu poate justifica un în sine măsura anulării actului administrativ.

În ceea ce priveşte cerinţa de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de producător sau distribuitor autorizat (pentru componenta dotări) prima instanţă a reţinut ca fiind întemeiate criticile reclamantei, prin raportare la considerentele Deciziei CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011, rămasă definitivă.

În acord cu aprecierea primei instanţe Înalta Curte reţine că această împrejurare nu este suficientă pentru anularea actelor contestate, în condiţiile în care celelalte constatări ale autorităţii pârâte sunt întemeiate şi justifică menţinerea în integralitate a măsurilor dispuse.

Referitor la abaterea constând în publicarea unor răspunsuri la solicitările de calificare fără ca acestea să fie însoţite de întrebările aferente, susţinerile recurentei nu pot fi primite, faţă de împrejurarea că situaţia de fapt reţinută nu a fost contestată, iar dispoziţiile art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a transmite răspunsurile însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte abaterea de la legalitate prin publicarea în SEAP a unor clarificări ce modifică elementele de conţinut ale anunţului de participare, fără publicarea unei erate, cerinţele impuse de art. 26 alin. (2) şi art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, cum în mod eronat pretinde recurenta, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenţei şi a drepturilor participanţilor/potenţialilor participanţi la procedura de atribuire.

Cum recurenta nu a urmat procedura prevăzută de lege în situaţia modificării conţinutului anunţului de participare în mod corect s-a reţinut existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică.

De asemenea, în mod corect a fost reţinută existenţa unei abateri de la legalitate în ceea ce priveşte cerinţa "contractul individual de muncă, vizat de ITM (pentru cel încheiat până la 01.01.2011) - în fotocopie, care trebuie să fie încheiat, cel puţin pentru perioada de derulare a contractului de achiziţie publică".

Necesitatea instituirii acestei cerinţe nu a fost expusă de reclamantă în cuprinsul unei note justificative, parte din dosarul achiziţiei publice, astfel că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la cerinţa de ordin tehnic din cuprinsul caietului de sarcini, pentru care nu s-a utilizat menţinerea expresă "sau echivalent", reclamanta a admis împrejurarea că nu a fost utilizată această menţiune ori o altă formulare cu aceeaşi semnificaţie.

Cum dispoziţiile art. 35 alin. (6) lit. a) şi art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt imperative şi redactate cu suficientă claritate, în mod legal prima instanţă a validat constatările autorităţii pârâte şi sub acest aspect.

În ceea ce priveşte cerinţa ca ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro să fie însoţite de minim 3 articole ştiinţifice publicate în reviste cu factor de impact (îşi) în care să fie menţionată valoarea echipamentului respectiv, considerentele hotărârii primei instanţe sunt corecte, întrucât prin instituirea acestei cerinţe a fost limitată posibilitatea de participare la procedură a acelor operatori economici care ar putea executa în bune condiţii contractul, dar care pot prezenta mai puţin de 3 articole ştiinţifice publicate în reviste de impact.

Fiind vorba de o cerinţă restrictivă impunerea acestuia trebuia justificată în mod obiectiv, prin întocmirea unei note justificative conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, obligaţie ce nu a fost respectată de reclamantă.

Încălcarea acestor norme legale s-a reţinut în mod corect şi în ceea ce priveşte cerinţa ca firma furnizoare să asigure pentru echipamentul ofertant piese de schimb şi consumabile, contra-cost, pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanţie.

Astfel, această cerinţă este disproporţională în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, conform art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care achiziţia pieselor de schimb şi a consumabilelor urma să se facă printr-o achiziţie ulterioară, iar impunerea acestei cerinţe nu a fost justificată potrivit art. 8 alin. (2) din acelaşi act normativ.

În privinţa principiului proporţionalităţii, critica recurentei nu va fi reţinută, având în vedere că pentru săvârşirea abaterilor prevăzute la pct. 1.2 şi pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 legea prevede o corecţie de 25% din valoarea contractului, şi nu o limită minimă şi una maximă care să permită autorităţii pârâte exercitarea dreptului de apreciere.

Împrejurarea că în perioada de derulare a procedurii de achiziţie publică, documentaţia de atribuire a fost verificată de autorităţile competente în acest sens, care nu au constatat abateri de la legalitate, în mod corect a fost apreciată de prima instanţă ca fiind lipsită de relevanţă în soluţionarea cauzei întrucât în exercitarea atribuţiilor prevăzută de art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi NCVAP, potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323 din acest act normativ.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea de Vest Timişoara împotriva Sentinţei civile nr. 1449 din 12 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 mai 2017.

Procesat de GGC - CT