Sanction for failure to launch mandatory public takeover offer under Capital Markets Law where stock exchange lacked formal regulated market status

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF):

- anularea în totalitate a Deciziei nr. 175 din 04 februarie 2014 emisă de ASF prin care, în calitate de acţionar majoritar al SC B. SA Galaţi, acţionar al SC C. SA Roman, a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 51.000 RON; şi

- suspendarea executării deciziei respective până la pronunţarea instanţei de fond.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2516 din 26.09.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta A., administrator la SC B. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 2516 din 26.09.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în termen legal a declarat recurs reclamanta A., în calitate de administrator la SC B. SA Galaţi.

În cuprinsul cererii de recurs recurenta-reclamantă nu a invocat în mod expres motivul de nelegalitate pe care îşi fundamentează criticile dezvoltate împotriva hotărârii instanţei de fond.

Prin raportul întocmit în cauză s-a apreciat în sensul că, criticile şi susţinerile dezvoltate de către recurenta-reclamantă pot fi circumscrise motivului de recurs reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Se reţine că, în esenţă, recurenta-reclamantă a criticat următoarele aspecte în raport cu hotărârea atacată, apreciată ca fiind nelegală, ca şi decizia contestată:

- prin cererea de chemare în judecată reclamanta a indicat că, în calitate de administrator al SC B. SA Galaţi nu a acţionat concertat cu D. şi SC E. SA Galaţi, întrucât din structura acţionariatului de la SC C. SA Roman rezultă că SC B. SA Galaţi era acţionar la acest emitent cu un număr de 1.215.045 acţiuni, reprezentând 26,6422% din capitalul social al acestui emitent, deci nu era depăşit pragul impus de legea pieţei de capital, contrar celor reţinute de prima instanţă;

Decizia nr. A175 din 04 februarie 2014 emisă de ASF Bucureşti este nelegală, în esenţă pe considerentul că CJUE a pronunţat o hotărâre preliminară în raport cu Directiva Parlamentului European şi a arătat că pentru a fi calificată drept piaţă reglementată, o piaţă de instrumente financiare trebuie să fie autorizată ca piaţă reglementată; pentru funcţionarea pieţei reglementate este obligatorie autorizarea şi păstrarea acestei autorizaţii, ori piaţa Rasdaq nu a obţinut şi nu deţine nici la acest moment autorizaţie, astfel că nu îi sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 297/2004, Titlul V, Capitolul 1, Secţiunea a VI-a care stabilesc clar prin art. 202, 203, 204, 205, că prevederile referitoare la oferta publică obligatorie de preluare se aplică numai unei pieţe reglementate;

- sentinţa atacată nu cuprinde analiza tuturor aspectelor precizate în cererea de chemare în judecată şi nu a analizat precizările din răspunsul la întâmpinarea depusă de ASF Bucureşti; instanţa de fond nu s-a pronunţat nici cu privire la faptul că ASF Bucureşti nu a făcut dovada referitoare la procentul din drepturile de vot asupra SC C. SA Roman deţinut de fiecare acţionar menţionat şi prezumat că acţionează în mod concertat faţă de acest emitent;

- instanţa de fond nu şi-a exprimat punctul de vedere cu privire la autorizarea şi păstrarea acestei autorizaţii de către piaţa Rasdaq; drept dovadă a faptului că piaţa Rasdaq nu este reglementată este apariţia Legii nr. 151 din 22.10.2014 care a fost promulgată ca urmare a lipsei cadrului legal.

În considerarea aspectelor dezvoltate, recurenta reclamantă a arătat că, în aprecierea sa, instanţa de fond a dat o interpretare eronată dispoziţiilor pieţei de capital şi incidente cauzei deduse judecăţii, motiv pentru care se impune admiterea cererii de recurs, casarea sentinţei atacate şi anularea Deciziei nr. 175 din 04 februarie 2014, emisă de intimata ASF Bucureşti.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

La data de 06.02.2015, recurenta a depus la dosarul de recurs un document intitulat "Precizări la cererea de recurs", cu privire la care intimata pârâtă a solicitat a nu fi avut în vedere, în măsura în care cuprinde motive noi de recurs, ce apar astfel a fi depuse tardiv, faţă de dispoziţiile art. 486 alin. (3) C. proc. civ.

5. Procedura derulată în recurs

5.1. În cauză, în baza dispoziţiilor art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului iar prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din data de 14 octombrie 2015, completul de filtru a dispus comunicarea raportului, cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra acestuia, în termen de 10 zile de la comunicare.

5.2 La termenul din Camera de Consiliu din data de 06 aprilie 2016, reţinându-se că prin raportul întocmit s-a menţionat că recursul a fost declarat admisibil în principiu, potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

5.3 La data de 05.10.2016 recurenta reclamantă a depus la dosar note de şedinţă şi înscrisuri spre a fi avute în vedere în susţinerea concluziilor orale, în cuprinsul cărora a solicitat instanţei de recurs, pe de o parte, să facă aplicarea dispoziţiilor art. 514 C. proc. civ., sens în care să sesizeze colegiul de conducere al Înaltei Curţi cu propunerea de promovare a unui recurs în interesul legii, prin raportare la soluţia contrară privind statutul pieţei Rasdaq, soluţionată diferit la nivelul Înaltei Curţi, iar, pe de altă parte, să facă aplicarea dispoziţiilor art. 519 C. proc. civ., sens în care instanţa de recurs însăşi să sesizeze prin încheiere completul specializat pentru rezolvarea de principiu a chestiunii de drept cu care a fost investită, respectiv "Stabilirea aplicării art. 203 şi următoarele din Titlul V Cap. I - Secţiunea 6 al Legii nr. 297/2004, privind piaţa de capital, în legătură cu acţiunile care sunt listate pe piaţa Rasdaq, în contextul intrării în vigoare a Legii nr. 151/2014 care prevede desfiinţarea acestei pieţe şi în lipsa autorizării acesteia în perioada 20.01.2007 - 28.10.2015".

Intimata ASF a formulat răspuns la notele de şedinţă depuse de recurenta reclamantă în cuprinsul cărora a invocat excepţia de tardivitate a completării motivelor de recurs prin notele de şedinţă şi totodată a arătat că apreciază ca fiind neîntemeiată solicitarea recurentei de aplicare a prevederilor art. 514, respectiv a art. 519 C. proc. civ.

Asupra acestor din urmă cereri, părţile şi-au prezentat concluziile orale în şedinţa publică din 20 ianuarie 2017, astfel cum rezultă din încheierea de şedinţă de la acea dată, iar instanţa s-a pronunţat la data de 16 februarie 2017, în sensul respingerii ambelor solicitări, pentru motivele arătate pe larg în cuprinsul respectivei încheieri.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, şi faţă de întreg probatoriul administrat, prin raportare la normele legale incidente, incluzând dezlegările date în cursul soluţionării căii de atac cu care a fost investită, Înalta Curte apreciază că recursul de faţă este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu titlul prealabil, Înalta Curte arată că în examinarea legalităţii hotărârii primei instanţe sunt avute în vedere numai criticile cuprinse în cererea de recurs iniţială, apreciate ca fiind formulate şi înregistrate de recurenta-reclamantă cu respectarea termenului şi a prevederilor legale cuprinse în art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată, art. 485 şi art. 486 alin. (3) C. proc. civ.

Instanţa de fond a respins ca nefondată acţiunea recurentei-reclamante, având ca obiect anularea actului administrativ emis de intimata ASF, prin care a fost sancţionată cu amenda în cuantum de 51.000 RON, în calitatea sa de acţionar majoritar al SC B. SA, acţionar al SC C. SA Roman, pentru nedepunerea documentelor aferente ofertei publice de preluare (OPP) obligatorie, adresată acţionarilor SC C. SA Roman .

Pentru a hotărî astfel, judecătorul fondului a reţinut, în esenţă, că probele cu înscrisuri administrate în cauză, în ceea ce priveşte depăşirea pragului de 33% din drepturile de vot asupra SC C. SA Roman sunt concludente, apreciind astfel legalitatea şi temeinicia actului contestat.

Totodată, cu privire la natura de piaţă reglementată a Rasdaq, prin raportare chiar la jurisprudenţa CJUE, prima instanţă a arătat că este esenţial ca o piaţă de instrumente financiare să fie autorizată ca piaţă reglementată, iar funcţionarea acesteia să se facă în conformitate cu cerinţele prevăzute în Titlul III din Directiva europeană 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, pentru calificarea acesteia ca piaţă reglementată, în timp ce din această perspectivă nu prezintă relevanţă împrejurarea că operatorul unei pieţe a fuzionat cu cel al unei pieţe reglementate pentru că o astfel de condiţie nu a fost prevăzută de normele comunitare.

Trecând la analiza punctuală a motivelor de recurs înfăţişate de recurenta reclamantă, cu privire la care s-a apreciat de către instanţa de recurs prin raportul întocmit în cauză că pot fi circumscrise motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine ca nu sunt întemeiate criticile vizând pretinsa lipsa de analiză de către prima instanţă a modului de dobândire al acţiunilor deţinute de recurenta reclamantă şi relaţia de concertare între recurentă şi ceilalţi acţionari.

Rezultă din chiar considerentele sentinţei atacate că judecătorul fondului s-a raportat la actele şi înscrisurile depuse la dosar, ca şi la susţinerile intimatei, potrivit cu care situaţia de concertare, în concret, cu referire la societatea în discuţie, a fost anterior constatată în alte acte administrative individuale, definitive (Ordonanţa CNVM nr. 28/29.01.2013, Decizia ASF nr. A/409 din 17 septembrie 2013). Din cuprinsul acestor documente, în mod corect s-a reţinut că recurenta, în calitate de acţionar indirect, împreună cu persoanele cu care acţiona concertat depăşeau la momentul emiterii actului administrativ individual pragul legal de 33%, prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Nefondată este şi susţinerea referitoare la împrejurarea că persoana faţă de care autoritatea intimată, prin actul administrativ atacat, a stabilit o obligaţie de a face este persoana juridică şi nu persoana fizică, respectiv recurenta-reclamantă, în condiţiile în care probatoriul administrat şi situaţia factuală au evidenţiat influenţa semnificativă, respectiv controlul exercitat asupra persoanei juridice de către recurentă, în calitatea sa de acţionar majoritar direct, fapt ce atrage după sine şi obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare la emitentul SC C. SA Roman.

De altfel, din perspectiva legalităţii emiterii actului atacat, întemeiat în drept pe prevederile art. 2732 alin. (1) pct. (i) lit. c) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, prezintă relevanţă şi împrejurarea de fapt dar şi de drept, reiterată de către intimata ASF în recurs, în sensul că recurenta reclamantă a fost identificată ca făcând parte din grupul F. prin acte individuale anterioare emise de CNVM, respectiv prin ordonanţele nr. 376 din 25 august 2011 şi nr. 378 din 25 august 2011 şi-a mai fost sancţionată pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 printr-o serie de ordonanţe CNVM emise în cursul anilor 2011 şi 2012, expres arătate în cuprinsul întâmpinării lor formulate în cauză.

Nefondate sunt în opinia instanţei de control judiciar şi susţinerile recurentei vizând piaţa Rasdaq.

În completarea consideraţiunilor cuprinse în încheierea din data de 16 februarie 2017 pe acest aspect, Înalta Curte arată, în acord cu jurisprudenţa cristalizată în această materie la nivelul secţiei de contencios administrativ şi fiscal, că piaţa Rasdaq este şi a fost o piaţă cu reguli.

În condiţiile în care Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare nu conţine dispoziţii tranzitorii exprese cu privire la prevederile aplicabile societăţilor tranzacţionate pe piaţa Rasdaq până la momentul restructurării acestei pieţe, în considerarea competenţelor statutare ale CNVM şi în prezent ale ASF, de supraveghere şi reglementare a pieţelor de instrumente financiare dar şi de protejare a investitorilor care tranzacţionează în cadrul acestor pieţe, autoritatea competentă a reglementat funcţionarea acesteia în baza autorizaţiei emise sub imperiul Legii nr. 52/1994.

Astfel, deşi piaţa Rasdaq nu a fost încadrată în una din categoriile de locuri de tranzacţionare prevăzute de directivele europene şi de Legea nr. 297/2004, în considerarea statutului specific al acestei pieţe pe care investitorii realizează tranzacţii cu instrumente financiare, prin regulile şi măsurile dispuse autoritatea pieţei de capital a urmărit asigurarea protecţiei investitorilor, a unei funcţionări adecvate şi coerente a pieţei, precum şi garantarea transparentei tranzacţiilor desfăşurate în cadrul acesteia, obiective expres prevăzute şi urmărite atât de legislaţia naţională, cât şi de normele comunitare aplicabile în domeniul pieţei de capital, astfel că susţinerea potrivit cu care piaţa Rasdaq nu este reglementată nu poate fi reţinută.

Împrejurarea că obiectul de reglementare al Legii nr. 151/27.10.2014 vizează clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe piaţa Rasdaq, act normativ în mod evident inaplicabil în cauză, fiind intrat în vigoare la o dată ulterioară datei emiterii actului individual supus controlului de legalitate, nu este de natură a demonstra nelegalitatea acestuia din urmă, mai cu seamă că societatea emitentă era neîndoios, la momentul emiterii actului administrativ, o societate tranzacţionată pe piaţa Rasdaq.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte reţine că prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală şi temeinică ce nu se impune a fi reformată, nefiind incident în cauză motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. întrucât prin motivele de recurs înfăţişate nu s-a răsturnat prezumţia de legalitate a actului administrativ atacat, privind obligaţia de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie a emitentului, act emis cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

Astfel, potrivit art. 2732 alin. (1) pct. i) lit. c) din Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 referitoare la iniţierea în termenul prevăzut de lege a unei oferte publice de preluare obligatorie constituie contravenţie şi se sancţionează pentru persoanele fizice cu amendă de la 50.001 RON la 500.000 RON, în cazul în care termenul legal a fost depăşit cum mai mult de 60 de zile, cu menţiunea că recurenta-reclamantă a fost sancţionată anterior cu avertisment, prin Decizia ASF nr. A/409 din 17 septembrie 2013, când s-a pus în vedere că, în cazul în care obligaţia instituită nu va fi dusă la îndeplinire, se vor aplica sancţiuni conform prevederilor legale.

Concluzionând, Înalta Curte, potrivit art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A., în calitate de administrator la SC "B." SA Galaţi împotriva Sentinţei civile nr. 2516 din 26.09.2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 aprilie 2017.

Procesat de GGC - GV