Appeal against 5% financial correction for public procurement irregularities dismissed as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Slatina, prin primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea notei nr. x din 20 martie 2013 de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x aferentă contractului de finanţare nr. x din 30 decembrie 2011, proiect cu titlu "Reabilitare ansamblu străzi zona Strehareţi şi N. Bălcescu" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6767.

În motivare, a susţinut că prin actul administrativ a cărui anulare o solicită, s-a aplicat potrivit pct. 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2001, o reducerea procentuală de 5% aferentă contractului nr. x din 27 octombrie 2009, în suma de 10.126,05 RON şi 1.923,95 RON TVA.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 354 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina, prin primar, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, prin primar, invocând motivele de casare prevăzute în art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în temeiul cărora a solicitat casarea sentinţei recurate şi rejudecarea pe fond a cauzei, în sensul admiterii acţiunii.

Recurentul-reclamant a susţinut că sentinţa atacată este nelegală, în esenţă, pentru următoarele considerente:

- sentinţa pronunţată conţine motive contradictorii în ceea ce priveşte respingerea argumentului vizând neîndeplinirea cumulativă acelor două condiţii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

- instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra motivelor ce vizează neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că verificarea documentelor din cadrul procedurii de atribuire ar fi trebuit făcută cu aplicarea prevederilor legale de la momentul demarării procedurii de atribuire, respectiv 2009;

- în privinţa presupuselor abateri, instanţa de fond a interpretat greşit prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice, în condiţiile în care autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cerinţele înscrise în fişa de date a achiziţiei nefiind restrictive. Totodată, învederează că toată documentaţia privind organizarea licitaţiei a fost transmisă spre verificare la ANRMAP, nefiind constatate nereguli.

4. Apărările formulate în cauză de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 14.05.2015, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

În esenţă, a arătat că, în cauză, nu se poate reţine nerespectarea principiului neretroactivităţii legii, având în vedere că efectuarea controlului a avut loc după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În privinţa neregulilor constatate, intimatul a arătat că nerespectarea de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009 a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (2) şi art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 au condus la aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea eligibilă a contractului.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27.10.2016, conform dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

În şedinţa Camerei de Consiliu de la 20.12.2016, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecata recursului la data de 6.04.2017.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate în recurs, a apărărilor expuse în întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, nota nr. x din 20 martie 2013 prin care s-a menţinut măsura de reducere procentuală de 5% aplicată prin nota nr. x din 28 decembrie 2012 a Direcţiei Generale Autoritatea de Management Programul Operaţional Regional din cadrul autorităţii intimate privind plata cererii de rambursare nr. 1 aferentă contractului de finanţare nr. x din 30 decembrie 2011 cod SMIS 6767, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013 privind acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Reabilitare ansamblu străzi zona Strehareţi şi Nicolae Bălcescu".

Prin nota nr. x din 28 decembrie 2012, urmare a verificării cererii de rambursare nr. x s-a reţinut aplicarea unor reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009 încheiat între recurent şi SC A. SRL, valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum, de 10.126,05 RON şi 1.923,95 RON TVA.

În esenţă, în urma verificării documentaţiei aferente cererii de rambursare nr. 1, au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, respectiv: aplicarea de criterii de calificare şi selecţie restrictive prin solicitarea ca o parte din personalul minim cerut pentru îndeplinirea contractului să fie angajat al operatorului economic şi nefurnizarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unui algoritm de calcul clar şi detaliat pentru factorul de evaluare "Asigurarea calităţii", fiind încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 8 alin. (2) şi art. 14 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii ca neîntemeiată este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport de situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. sunt nefondate.

Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface exigenţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se argumentele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi, motivare ce permite instanţei de recurs să verifice aplicarea corectă a legii.

Susţinerile recurentului referitoare la faptul că hotărârea primei instanţe cuprinde motive contradictorii în ceea ce priveşte respingerea argumentului vizând neîndeplinirea cumulativă a celor două condiţii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt nefondate întrucât judecătorul fondului în mod judicios a constatat că existenţa unei nereguli conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze procedura lui.

Aceasta întrucât, în sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"Abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca (un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului,ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În contextul arătat, prima instanţă a analizat în mod efectiv problemele cu care a fost investită, iar faptul că recurentul nu este de acord cu raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia instanţei nu poate conduce la soluţia că hotărârea primei instanţe este nemotivată.

Motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este, de asemenea, nefondat.

Un prim set de critici vizează încălcarea principiului neretroactivităţii legii, în raport de împrejurarea că, contractul de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Critica recurentului este apreciată ca nefondată, întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, iar stabilirea corecţiei în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

În acest context, se impune a se sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi - O.G. nr. 79/2003 care, prin hotărârea pronunţată la data de 26.05.2013 în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte procedura de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situaţie favorabilă urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi.

În ceea ce priveşte fondul raportului litigios, Înalta Curte reţine că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii de proiectare nr. x din 27 octombrie 2009.

În concret, în privinţa atribuirii contractului sus arătat, încheiat cu SC A. SRL, în urma verificărilor efectuate, s-a constatat că autoritatea contractantă, în cadrul fişei de date a achiziţiei a impus o cerinţă restrictivă, respectiv ca o parte din personalul minim cerut pentru îndeplinirea contractului să fie angajat al operatorului economic: manager calitate, inginer proiectant, inginer cunoscător în utilizarea programelor software dedicate privind elaborarea devizelor, un topometrist, fiind încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, pentru factorul evaluare "asigurarea calităţii", autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, fiind încălcate dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În acelaşi sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, statuează în sensul că:

"(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenta, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

De asemenea, dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 permit "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii."

Contrar susţinerilor recurentului, prima instanţă a interpretat şi aplicat corect aceste dispoziţii legale, în condiţiile în care, în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor ca personalul implicat în derularea contractului de achiziţie să fie personal angajat, deşi legislaţia în vigoare permitea ca ofertantul să nu aibă personal implicat în derularea contractului de achiziţie publică angajat propriu ci doar să facă dovada unor angajamente de participare a personalului necesar pentru realizarea contractului.

În ceea ce priveşte lipsa unor criterii de evaluare obiective pentru factorul de evaluare "asigurarea calităţii" (cu o pondere de 25%), din analiza fişei de date a achiziţiei se constată că, în mod corect, instanţa fond a reţinut că sunt justificate concluziile autorităţii intimate, în lipsa detalierii punctajului tehnic neputând fi efectuat un control al modului de punctare a ofertanţilor.

De asemenea, criteriile de evaluare menţionate de autoritatea contractantă: 10 puncte pentru graficul de acordare a asistenţei tehnice, consultanţă acordată pe şantier şi rezolvarea problemelor de calitate apărute pe durate maximă a contractului; 8 puncte pentru expunere coerentă şi argumentată; 7 puncte pentru strategia de abordare şi planul de control propus nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, în condiţiile în care nu există o metodologie care să stabilească în raport de care factor se cuantifică: acordarea asistenţei tehnice pe şantier sau rezolvarea problemelor de calitate.

Procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care precizează:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare în anul 2009, care stipulează:

"Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini."

Cât priveşte susţinerea recurentului în sensul că ANRMAP nu a formulat obiecţii în privinţa documentaţiei prezentate, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale "autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

Astfel, chiar dacă ANRMAP a validat documentaţia, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziţie publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt întemeiate motivele de recurs reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/204 şi art. 496 C. proc. civ., va resping e recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar împotriva Sentinţei nr. 354 din 15 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED