Violative public procurement qualification criteria and missing statutory notices triggering financial corrections under EU funds regulations

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, anularea notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 26 martie 2013, înregistrată sub nr. x din 24 aprilie 2013, referitoare la proiectul " Prescripţia electronică", Cod SMIS 30892, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% la valoarea eligibilă a contractului de servicii privind implementarea prescripţiei electronice nr. x din 30 ianuarie 2012 încheiat cu SC A. SRL, şi o corecţie financiară de 10% la valoarea eligibilă a contractului încheiat cu SC B. SRL nr. x din 08 octombrie 2012.

Notificarea a fost emisă de către Ministerul pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar, în numele şi pentru Ministerul Economiei.

Prin încheierea de şedinţă pronunţată la data de 08.04.2014, Curtea a constatat că, în conformitate cu art. 3 din O.U.G. nr. 9/2014, a operat transmisiunea calităţii procesuale pasive de la Ministerul Economiei la Ministerul Fondurilor Europene, context în care a dispus introducerea în cauză a acestui din urmă minister, în calitate de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2097 din 1 iulie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii, ca nefondată şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că fapta, astfel cum a fost reţinută constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât timp autoritatea contractantă a încălcat principiile statuate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind promovarea concurenţei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, proporţionalitatea şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice. Apărarea reclamantei referitoare la faptul ca ofertanţii care au participat la procedura nu au contestat legalitatea cerinţelor în discuţie şi, astfel, a fost confirmată validitatea acestor cerinţe este lipsită de orice suport legal şi face abstracţie de întreaga reglementare a O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai arătat că, reclamanta nu a adus nici un argument din care să rezulte relevanta standardelor solicitate în raport cu obiectul actului, cât timp acestea se refera la Sistemul de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale (ISO 18001), respectiv la Sistemul de management de mediu(ISO 14001). Simpla împrejurare că dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, fac referire la standardul privitor la Sistemul de management de mediu, nu justifica prin ea însăşi statuarea acestuia ca cerinţa minima obligatorie.

A mai reţinut prima instanţă că este un contract de servicii contractul de achiziţie publică încheiat, însă în raport de obiectul său, astfel cum a fost asumat a fi adus la îndeplinire de câştigătorul procedurii, SC B. SRL, conform propunerii tehnice, respectiv prin anunţ de presa, editarea şi distribuţia de broşuri, pliante, editare şi producţie banner, realizarea şi difuzarea de materiale publicitare etc., rezulta cu evidenta natura acestuia de contract de publicitate în sensul dispoziţiilor art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Cât priveşte încălcarea dispoziţiilor art. 56 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de atribuire în cel mult 48 de zile după ce după ce a finalizat procedura de atribuire - licitaţie publică, chestiunea în divergenţă o reprezintă momentul la care se considera aceasta procedura finalizată.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- instanţa în mod greşit a reţinut încălcarea prevederilor art. 179 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fără să aibă în vedere că recurenta s-a conformat Deciziei C.N.S.C nr. 2993/C5/2011 prin care s-au dispus măsuri de remediere care au avut ca obiect modificarea cerinţelor minime referitoare la capacitate tehnică şi/profesională, respectiv cele privitoare la situaţia economică şi financiară, aceste măsuri fiind publicate în SEAP.

- standardele ISO 14001 (Sistem Management de Mediu) şi ISO 18001 (Sistem de management al sănătăţii şi securităţii ocupaţionale) nu pot fi considerate irelevante în raport cu obiectul contractului, atât timp cât prevederile legale impun obligativitatea solicitării lor.

- în cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 58 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2008, întrucât obiectul contractului nr. x din 08 octombrie 2012 îl constituie servicii de informare şi publicitate privind "Sistemul naţional Prescripţia Electronică" şi, prin urmare, este un contract de achiziţie publică prevăzut la art. 31 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu se încadrează în categoria contractelor de publicitate media, prevăzută la art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul pentru Societatea Informaţională a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea Sentinţei civile nr. 2097 din 01 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti ca temeinică şi legală.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 27.10.2016, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 20.12.2016, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 26 martie 2013, înregistrată sub nr. x din 24 aprilie 2013, referitoare la proiectul "Prescripţia electronică", Cod SMIS 30892, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% la valoarea eligibilă a contractului de servicii privind implementarea prescripţiei electronice nr. x din 30 ianuarie 2012 încheiat cu SC A. SRL, şi o corecţie financiară de 10% la valoarea eligibilă a contractului nr. x din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC B. SRL

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că recurenta-reclamantă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în calitate de autoritate contractantă, a desfăşurat procedura de achiziţie publică prin licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii privind implementarea prescripţiei electronice, în cadrul proiectului "Prescripţia electronică", cod SIMS 30892, finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. x din 30 ianuarie 2012, încheiat cu SC A. SRL

Ca urmare a verificării integrale a procedurii de atribuire au fost stabilite corecţii, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. În lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică înregistrată cu nr. x din 04 decembrie 2012 s-a stabilit aplicarea corecţiei de 25% din valoarea contractului nr. x din 30 ianuarie 2012, încheiat cu SC A. SRL ca urmare a încălcării prevederilor art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică, având în vedere că cerinţele minime de calificare atât în ceea ce priveşte experienţa similară cât şi experienţa solicitată experţilor sunt restrictive.

De asemenea, în lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică înregistrată cu nr. x din 13 noiembrie 2012 s-a stabilit aplicarea corecţiei de 10% din valoarea contractului nr. x din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC B. SRL, întrucât nu s-a publicat un anunţ de participare şi nu a fost transmis în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice un anunţ de atribuire în maxim 48 de zile de la încheierea contractului, aşa cum se prevede în art. 58 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x din 26 martie 2013, înregistrată sub nr. x din 24 aprilie 2013, referitoare la proiectul "Prescripţia electronică", Cod SMIS 30892 au fost aplicate corecţiile menţionate mai sus.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de această susţinere, Înalta Curte constată că prima instanţă a identificat riguros cadrul normativ incident, reţinând în baza probelor administrate, că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive solicitând ofertanţilor să facă dovada deţinerii experienţei în realizarea unui sistem informatic implementat în domeniul asigurărilor de sănătate, desfăşurat la nivel naţional, prestat în ultimii 3 ani, a cărui valoare a fost de minim 8.868.331 euro, să facă dovada deţinerii experienţei în prestarea unui contract privind implementarea de sisteme informatice de prescriere electronică în domeniul asigurărilor de sănătate, care să gestioneze prescripţiile prin coduri de bare 2D, prestat în ultimii 3 ani, precum şi să facă dovada deţinerii experienţei în prestarea unui contract privind implementarea de sisteme informatice, care să asigure integral managementul electronic al prescripţiilor, prestat în ultimii 3 ani.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamanta a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime ce vizează, între altele, cerinţe de genul: prezentarea diplomei de absolvire a studiilor executive (MBA), coordonarea serviciilor de logistică în cadrul unui proiect pentru livrarea echipamentelor hardware de tip enterprise în valoare de cel puţin 8 milioane de euro.

Faptul că a existat o contestaţie la CNCD cu privire la cerinţele impuse prin documentaţia de participare nu exclude cenzura instanţei de judecată asupra condiţiilor cerute a fi îndeplinite de către participanţii la procedura achiziţiei publice.

Pe de altă parte, solicitarea standardelor ISO 18001, ISO14001 sunt irelevante în raport cu obiectul contractului, astfel cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă.

Cu privire la corecţia de 10% aplicată la valoarea contractului nr. x din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC B. SRL, Înalta Curte constată că aceasta a fost aplicată pentru că nu s-a publicat un anunţ de participare respectiv de atribuire în sistemul informatic de utilitate publică disponibil la adresa www.publicitatepublică.ro şi pe pagina proprie de internet şi pentru că nu a fost transmis în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice un anunţ de atribuire în maxim 48 de zile de la încheierea contractului de achiziţie publică, fiind încălcate prevederile art. 58 alin. (1) şi (2) şi art. 56 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta susţine că nu-i sunt aplicabile dispoziţiile art. 58 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât obiectul contractului nr. x din 08 octombrie 2012 îl constituie servicii de informare şi publicitate privind "Sistemul naţional Prescripţia Electronică", fiind un contract de achiziţie publică prevăzut la art. 31 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu se încadrează în categoria contractelor de publicitate media.

Potrivit dispoziţiilor art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul atribuirii contractelor de publicitate media, cu o valoare anuală cumulată, fără TVA, estimată ca fiind mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire, în sistemul informatic de utilitate publică disponibil pe internet, la o adresă dedicată, precum şi pe pagina proprie de internet. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin contract de publicitate media se înţelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice."

În raport de aceste dispoziţii legale şi văzând obiectul contractului (servicii de informare şi publicitate privind "Sistemul naţional Prescripţia Electronică") ce urma a fi realizat prin anunţ de presă, editarea şi distribuirea de broşuri, pliante şi difuzarea de materiale publicitare, apare cu evidenţă că natura acestui contract este a unui contract de publicitate ce atrage incidenţa art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 2097 din 1 iulie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 2097 din 1 iulie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED