Public procurement financial correction invalidated for insufficient administrative motivation and erroneous finding of deadline violation without tender extension.

Asupra recursurilor de faţă,

Din examinarea lucrărilor în dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice (AM POS CCE):

(i) în principal, admiterea contestaţiei, anularea în tot a Deciziei nr. x din 14 august 2013 emisă de AM POS CCE, în sensul admiterii contestaţiei administrative nr. x din 4 martie 2013 şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 februarie 2013, nota prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare în valoare totală de 1.120.312,35 RON;

(ii) în subsidiar, admiterea contestaţiei, anularea în parte a Deciziei nr. x din 14 august 2013 emisă de AM POS CCE în sensul admiterii în parte a contestaţiei administrative şi alternativ, fie constatarea faptului că, deşi se reţin anumite nereguli, nu se impune aplicarea unei corecţii, conform anexei din O.U.G. nr. 66/2011, fie reducerea corecţiei financiare aplicate, în conformitate cu criteriile de stabilire a corecţiilor, prevăzute în legislaţia în vigoare;

(iii) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2547 din 30 septembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

A admis excepţia de nelegalitate invocată cu privire la Decizia nr. x din 13 septembrie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 7 martie 2014 emise de Ministerul Economiei - AM POS "CCE" şi, în consecinţă, a constatat nelegalitatea acestor acte administrative.

A admis acţiunea formulată de reclamantul A. Bucureşti şi, în consecinţă, a anulat Decizia nr. x din 14 august 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 6 februarie 2013 emise de Ministerul Economiei - AM POS "CCE".

2. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei civile nr. 2547 din 30 septembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice (AM POS CCE), solicitând casarea acesteia, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

2.1. Cu privire la excepţia de nelegalitate admisă de instanţa de fond

S-a arătat că în mod eronat a fost admisă excepţia de nelegalitate a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 martie 2014, precum şi pentru Nota nr. x din 13 septembrie 2013, întrucât actul administrativ se bucură de prezumţia de autenticitate şi veridicitate, iar în speţă a fost respectat principiul legalităţii. Prin Nota nr. x din 13 septembrie 2013 a fost anulată prima notă de constatare a neregulilor şi s-a dispus recalcularea sumei ce constituie corecţie financiară, astfel încât nu era nevoie ca instanţa să mai admită excepţia de nelegalitate pentru cele două acte administrative menţionate.

Nota a fost întocmită în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare la data emiterii sale, astfel încât nu există niciun motiv pertinent pentru constatarea nelegalităţii acesteia. Acelaşi raţionament se poate aplica şi pentru decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei împotriva notei de constatare a neregulilor.

Împrejurarea că reclamantul nu este mulţumit de emiterea notei în cauză nu poate constitui temei pentru admiterea acţiunii, reclamantul neargumentându-şi cererea cu privire la actul contestat.

2.2 Cu privire la anularea Deciziei nr. x din 14 august 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013.

În mod eronat, instanţa de fond a reţinut că reclamantul nu a săvârşit abaterea prevăzută la punctul 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziţie publică nr. x din 02 decembrie 2009.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie în cauză s-a constatat faptul că beneficiarul a modificat documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, prin eliminarea unor criterii restrictive, fără a prelungi termenul de depunere a ofertelor prin publicarea unei erate în acest sens. În acest context, au fost încălcate dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece în cazul în care după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anumit tip de erată la anunţul iniţial.

Au existat o serie de clarificări la documentaţia de atribuire/fişa de date a achiziţiei, prin care au fost modificate elemente esenţiale ale acesteia, fără a se modifica termenul de depunere a ofertelor, prin publicarea unei erate care să prelungească termenul de depunere a acestora, fapt ce a restricţionat accesul operatorilor economici la procedură. Această conduită a autorităţii contractante încalcă dispoziţiile art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă avea obligaţia de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor, în cazul în care acestea nu pot fi elaborate decât după vizionarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente, anexă la caietul de sarcini. Într-o astfel de situaţie, data limită de depunere a ofertelor se decalează cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei.

Răspunsurile la clarificări au fost transmise până la data de 20 octombrie 2009, termenul limită de depunere a ofertelor fiind 21 octombrie 2009, ceea ce în cauză înseamnă că au fost nerespectate art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deşi au fost eliminate criteriile restrictive, incluse iniţial în anunţul de participare, toate răspunsurile la clarificări fiind publicate în SEAP - prin nepublicarea unei erate care să prelungească termenul de depunere a ofertelor s-a restricţionat accesul operatorilor economici la procedură, deoarece nu au avut timpul necesar să depună ofertele, raportat la noile criterii de calificare.

Susţinerile reclamantei nu au fost probate în faţa instanţei de fond, nereuşind să răstoarne prezumţia de nelegalitate a actelor administrative atacate, astfel încât instanţa în mod eronat, a admis acţiunea şi a constatat nulitatea acestora.

2.3. Reclamanta a depus întâmpinare la dosarul cauzei, solicitând respingerea recursului, ca nefondat. În motivare s-a arătat că trebuia admisă excepţia de nelegalitate, deoarece dispoziţiile legale în vigoare nu permit organului administrativ să anuleze propriile sale acte, după ce acestea au produs efecte juridice.

Pe fondul cauzei, s-a arătat că nu a săvârşit nicio abatere şi nu există încălcări ale legislaţiei în procedura de achiziţie publică, efectuându-se verificări sub acest aspect şi de către organismul specializat, respectiv Unitatea de Verificare şi Control a Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.

3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 1 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 8 noiembrie 2016, completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., fixând termen pentru judecata pe fond a recursului.

4. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând susţinerile pârâtei, Înalta Curte constată că acestea se subsumează dispoziţiilor art. 488 pct. 8, urmând să fie analizate din această perspectivă.

4.1. Cu privire la excepţia de nelegalitate

Analizând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte constată pârâta Ministerul Economiei AM POS CCE, în cursul anului 2012, a procedat la efectuarea unei verificări documentare având în vedere suspiciunea de neregulă de atribuire a contractului de achiziţie publică derulată de reclamantul A. Bucureşti, realizată în cadrul proiectului SMIS 2664, precum şi contractul de furnizare nr. x din 02 decembrie 2009.

În urma verificării a fost încheiată nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013, prin care s-a aplicat o valoare a corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului, respectiv de 1.120.312,35 RON.

Această notă a fost contestată de reclamant, contestaţia fiind respinsă prin Decizia nr. x din 14 august 2013 de către pârâtul Ministerul Economiei.

Prin Decizia administrativă nr. x din 13 septembrie 2013 s-a dispus anularea Notei de constatare nr. x din 06 februarie 2013.

Ulterior, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 martie 2014, prin care s-a stabilit o corecţie financiară în valoare de 1.404.947,67 RON.

Instanţa de fond a admis excepţia de nelegalitate cu privire la Decizia nr. x din 13 septembrie 2013 şi a Notei de constatare a corecţiilor financiare nr. x din 7 martie 2014, pronunţându-se în limitele investirii sale. Astfel, atâta timp cât reclamantul a înţeles să utilizeze această cale procesuală, instanţa era obligată să analizeze obiectul cauzei pe aspectele invocate de părţi.

Excepţia de nelegalitate trebuia să fie analizată de instanţă prin prisma următoarelor condiţii:

Să vizeze un act administrativ individual, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004;

Actul administrativ individual în discuţie să nu fie exceptat de la controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ;

Soluţia ce urmează a fi pronunţată asupra litigiului să depindă de actul administrativ cu caracter individual.

Condiţia relevanţei excepţiei de nelegalitate presupune afirmarea şi demonstrarea interesului procesual pe care îl prezintă rezolvarea prealabilă a excepţiei, în raport cu obiectul şi circumstanţele cauzei.

Or, în speţă, atacarea cu acţiune în nulitate a Deciziei nr. x din 14 august 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013 presupune lămurirea situaţiei juridice a unor acte juridice emise ulterior, adică a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013 şi a Notei de constatare a corecţiilor financiare nr. x din 7 martie 2014.

Aceste ultime două acte sunt de natură să conducă la o situaţie de suprapunere a efectelor actelor administrative emise în cauză, astfel încât era necesar pentru instanţa de fond să se pronunţe cu titlu prealabil, prin excepţia de nelegalitate asupra Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013 şi a Notei de constatare a corecţiilor financiare nr. x din 7 martie 2014 emise de pârâtă.

În situaţia admiterii excepţiei de nelegalitate cu privire la actele administrative cenzurate pe această cale, ele vor fi lipsite de efecte juridice, nemaiputând fi puse în executare.

Motivele care au determinat instanţa să admită excepţia de nelegalitate se referă, în ceea ce priveşte Decizia nr. x din 13 septembrie 2013, la faptul că autoritatea administrativă, emiţând un act administrativ care a intrat în circuitul juridic civil, nu îl va mai putea revoca unilateral, fiind necesară atacarea acestuia în instanţă.

Aşadar, chiar dacă prin decizia menţionată s-a dispus anularea unui act emis anterior, această operaţiune juridică materializată în înscrisul respectiv nu este de natură să producă efecte juridice, per se, fiind necesar ca instanţa de judecată să efectueze cenzura asupra actului administrativ menţionat.

În ceea ce priveşte Nota nr. x din 7 martie 2014, instanţa de fond a statuat că aceasta a fost emisă ca urmare a punerii în aplicare a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013, or lipsirea de efecte a deciziei menţionate trebuie să aibă drept consecinţă şi lipsirea de efecte a notei de constatare, emisă în temeiul acesteia.

Cu alte cuvinte, s-a apreciat că dacă Decizia administrativă nr. x din 13 septembrie 2013 nu mai produce niciun efect juridic, nu mai există nici cauza juridică ce a dus la emiterea Notei nr. x din 7 martie 2014, ceea ce constituie un motiv de nelegalitate ce trebuia valorificat din punct de vedere procesual.

În concluzie, lipsirea de efecte juridice a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013, dar şi a Notei de constatare nr. x din 7 martie 2014 s-a realizat pe calea admiterii excepţiei de nelegalitate de către instanţa de fond.

4.2. Cu privire la anularea Deciziei nr. x din 14 august 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013.

Nota de constatare nr. x din 06 februarie 2013 a fost emisă de pârât, aplicându-se o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului nr. x din 2 decembrie 2012, fiind prin primul act emis de autoritatea care a efectuat controlul. Această Notă de constatare a fost contestată de reclamant şi prin Decizia nr. x din 14 august 2013, contestaţia a fost respinsă.

Din punct de vedere procesual se impune constatarea că, urmare a lipsirii de efecte, atât a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013, dar şi a Notei de constatare nr. x din 7 martie 2014, îşi păstrează valabilitatea juridică nota iniţial emisă şi decizia de respingere a contestaţiei împotriva acesteia.

Totuşi, instanţa de fond a fost sesizată cu constatarea nulităţii Deciziei nr. x din 14 august 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013.

Curtea de Apel Bucureşti, analizând legalitatea celor două acte a statuat că Decizia nr. x din 14 august 2013, nu este motivată, în sensul că pârâtul nu prezintă argumentele pentru care a considerat că nu sunt întemeiate motivele prezentate în contestaţie.

Astfel, motivarea insuficientă a deciziei de soluţionare a contestaţiei nu este de natură să permită exercitarea unui control de legalitate eficient cu privire la acest act administrativ, câtă vreme nu rezultă considerentele pentru care comisia de soluţionare a apreciat că motivele de fapt şi de drept invocate în contestaţie nu constituie motive de nelegalitate şi netemeinicie a notei de constatare.

Analiza instanţei de fond este corectă, având în vedere conţinutul înscrisului respectiv, dar şi aspectele invocate în cuprinsul contestaţiei de către reclamant, căruia, în virtutea respectării dreptului la un proces echitabil, trebuie să i se ofere un răspuns motivat chiar de organul administrativ care a emis actul atacat.

Aşa fiind, în mod legal, instanţa a constatat nulitatea Deciziei nr. x din 14 august 2013, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013, trebuie menţionat că în mod eronat s-a constatat săvârşirea unei nereguli, prin încălcarea dispoziţiilor art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a reţinut în mod judicios că în cursul procedurii de achiziţie publică au fost ofertanţi care au solicitat clarificări autorităţii contractante, însă aceste clarificări nu au fost depuse în termenul prevăzut de lege. Aşadar, obligaţia autorităţii de a prelungi termenul de depunere a ofertelor, prin emiterea unei erate, ar fi operat numai dacă s-ar fi depus solicitarea de clarificări, în timp util, adică 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Un alt aspect reţinut de instanţă se referă la clarificarea nr. x din 16 octombrie 2009 care vizează fişa de date a achiziţiei, dar aceasta reprezintă răspunsul la solicitarea adresată reclamantului de Unitatea de Control şi Verificare a Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, nu ca urmare a solicitării venită de la un ofertant din cadrul procedurii de achiziţie publică.

Cu alte cuvinte, clarificarea s-a realizat în cadrul controlului de legalitate ex-ante, remedierea deficienţelor, prin înlăturarea criteriilor restrictive, realizându-se înăuntrul termenelor prevăzute de lege. Astfel, publicarea în SEAP a modificărilor la fişa de date a achiziţiei s-a realizat la 30 septembrie 2009, iar până la data de 21 septembrie 2009, potenţialii ofertanţi aveau suficient timp să elaboreze ofertele

Pe această cale au fost remediate aspectele sesizate de UVCAP, dar a fost înlăturată, totodată posibilitatea restricţionării accesului operatorilor economici la procedură.

Aşadar, nota de constatare a neregulilor este lovită de nulitate şi în mod corect, instanţa de fond a procedat la anularea ei.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. acestea au fost invocate formal, deoarece nu au fost indicate argumente care să susţină o eventuală nemotivare a hotărârii de către instanţa de fond.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 488 pct. 8, C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 2547 din 30 septembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED