Public procurement financial correction: Validity of non-qualification of experts for lack of sector-specific experience and education level

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu solicitând anularea Deciziei nr. 134397 din 19 noiembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 24 septembrie 2013 emise de pârât.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3209 din 25 noiembrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, în sensul că nu a ţinut cont de principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică precum şi, în egală măsură, legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice.

Referitor la expertul propus pentru funcţia de inginer calităţi căruia i s-au solicitat studii superioare de lungă durată, recurenta apreciază că instanţa de fond a calificat greşit cerinţa referitoare la studii de lungă durată ca o cerinţă de calificare şi selecţie, întrucât fişa de date a achiziţiei specifica cerinţele de calificare şi selecţie referitoare la poziţia Inginer de cantităţi/gestiune financiară (ataşamentist) astfel:

- implicarea în cel puţin un contract de supervizare/execuţie în domeniul infrastructurii de mediu care să fi inclus lucrări de construcţii civile şi edilitare, din care cel puţin în unul să fi îndeplinit funcţia de inginer verificator cantităţi/specialist certificate de plată, derulat potrivit condiţiilor contractuale FIDIC.

Referitor la expertul propus pentru poziţia de coordonator de proiect/A. căruia i s-a cerut experienţa în calitate de coordonator de proiect, demonstrată prin prezentarea a minim un contract de lucrări finalizat, în domeniul infrastructurii de mediu/managementul deşeurilor, depozit ecologic de deşeuri, închidere depozit neconform sau platformă industrială, derulat potrivit condiţiilor contractuale FIDIC, instanţa reţine că obiectul contractului prezentat de ofertant consta în reabilitarea unui drum, şi, prin urmare, nu se poate considera că executarea unor lucrări de refacere a sistemului de colectare şi evaluare ape în cadrul acestui contract, îi conferă natura contractului solicitat în mod expres prin Fişa de date a achiziţiei.

Expertul propus de către ofertantul câştigător dovedeşte îndeplinirea cerinţei "experienţa în calitate de coordonator de proiect demonstrată prin prezentarea a minim un contract de lucrări finalizat, în domeniul infrastructurii de mediu/managementului deşeurilor, depozit ecologic de deşeuri, închidere depozit neconform sau platforme industriale derulat potrivit condiţiilor contractuale FIDIC".

În Procesul-verbal de evaluare a ofertelor comisia de evaluare considera îndeplinită cerinţa, întrucât contractul specificat are componenţa de "refacerea sistemului de colectare şi evacuare ape" şi este un contract FIDIC, componenţa specificată fiind în domeniul infrastructurii de mediu.

Recurenta mai susţine că judecătorul fondului nu s-a pronunţat asupra criticilor aduse în ceea ce priveşte neaplicarea de către Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice a prevederilor art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 15/2013.

În conformitate cu prevederile art. 6 din Normele de aplicare a O.G. nr. 15/2013, în data de 14 august 2012 Ministerul Finanţelor Publice - Compartimentul de Verificare a Achiziţiilor Publice (CVAP) emite Raportul procedurii cu menţiunea fără observaţii.

Ulterior, urmare a emiterii Notei de constatare contestată, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice nu a autorizat la plata următoarelor sume:

- suma de 20.998,33 RON (conform adresei din 25 martie 2014) reprezentând corecţie financiară de 5% aplicată contractului nr. x din 28 august 2014;

- suma de 180.385,74 RON (conform adresei din 31 ianuarie 2014) reprezentând corecţie financiară de 5% aplicată contractului nr. x din 28 august 2014;

- suma de 21.858,25 RON (conform adresei din 2519 decembrie 2013) reprezentând corecţie financiară de 5% aplicată contractului nr. x din 28 august 2014;

- suma de 393.448,55 RON (conform adresei din 02 septembrie 2013) reprezentând corecţie financiară de 5% aplicată contractului nr. x din 28 august 2014.

Prin adresa din 25 octombrie 2013, Ministerul a informat că au fost rambursate la plată diferenţele de 5% respectiv 196.724,27 RON.

Deci, instanţa de fond nu a avut în vedere toate argumentele expuse în ceea ce priveşte critica adusă actelor emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, în care pârâtul nu a făcut aplicabilitatea prevederilor art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 15/2013 (în vigoare la acea dată) şi a prevederilor art. 6 şi art. 7 din Normele de aplicare a O.G. nr. 15/2013.

Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, recursul a fost admis în principiu.

Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că, în cauză, Consiliul Judeţean Călăraşi, beneficiar al proiectului "Sistem Integrat de Management al Deşeurilor Solide în judeţul Călăraşi" COD SMIS 30252, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura Cerere de ofertă reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări nr. x din 28 august 2012 "Construcţia a 2 staţii de transfer (Călăraşi şi Olteniţa), extinderea unei staţii de transfer (Lehliu Gară) şi construcţia a 2.742 platforme de colectare a deşeurilor menajere şi 1.157 platforme de colectare a deşeurilor reciclabile în judeţul Călăraşi" din cadrul proiectului mai sus amintit.

Echipa de control din cadrul Direcţiei Generale AM POS Mediu numită prin Decizia nr. 886 din 08 mai 2013, modificată prin Decizia nr. 962 din 05 iulie 2013, de directorul general, a verificat aspectele expuse în Suspiciunea de neregulă nr. x din 20 martie 2013, transmisă de către Direcţia Fonduri Structurale, privind încheierea contractului de lucrări nr. x din 28 august 2012 cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice.

Potrivit suspiciunii de neregulă: "oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte în totalitate criteriile de calificare şi selecţie, astfel:

- expertul propus pentru poziţia de manager de proiect nu îndeplineşte cerinţele privind experienţa în calitate de coordonator pentru un contract în domeniul infrastructurii de mediu/managementului deşeurilor, depozit ecologic de deşeuri, închidere depozit neconform sau platforme industriale;

- expertul propus pentru poziţia de inginer cantităţi nu îndeplineşte cerinţele privind studii de lunga durata, fiind absolvent de colegiu şi nu prezintă recomandarea emisă de beneficiar".

Astfel fiind, intimatul-pârât a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 24 septembrie 2013 în care a reţinut următoarele:

- în Invitaţia de participare, precum şi în Documentaţia de atribuire în Fişa de date a achiziţiei la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, la punctul II Informaţii privind resursele umane propuse pentru a fi implicate în proiect: Personalul minim propus trebuie să aibă experienţă - experţi principali (cheie) după cum urmează:

- Coordonator de proiect/A. Cerinţe minime: absolvent studii superioare de lungă durată în domeniul construcţii civile; diploma de Manager de Proiect emisă de o entitate acreditată conform prevederilor legale; experienţa generală de minim 5 ani; experienţa în calitate de coordonator de proiect demonstrate prin prezentarea a minim un contract de lucrări finalizat, în domeniul infrastructurii de mediu/managementul deşeurilor, depozit ecologic de deşeuri, închidere depozit neconform sau platformă industrială derulat potrivit condiţiilor contractului FIDIC.

- Inginer de cantităţi/gestiune financiară (ataşamentist) - implicarea în cel puţin un contract de supervizare/execuţie în domeniul infrastructurii de mediu care să fi inclus lucrări de construcţii civile şi edilitare, din care cel puţin în unul să fi îndeplinit funcţia de inginer verificator cantităţi/specialist certificare de plată, derulat potrivit condiţiilor contractuale FIDIC".

Înalta Curte constată că atât echipa de control cât şi instanţa de fond în mod corect au apreciat faptul că experienţa ca A. a expertului propus de către ofertantul câştigător nu este dovedită prin documentele puse la dispoziţie aferente ofertei contractorului câştigător, contractul constând în reabilitarea unui drum judeţean şi în cadrul căruia s-ar fi executat şi lucrări de refacere a sistemului de evacuare şi colectare ape, acesta dovedind experienţa în domeniul transporturilor şi nu în domeniul infrastructurii de mediu/managementului deşeurilor, depozit ecologic de deşeuri, închidere depozit neconform sau platforme industriale, derulat potrivit condiţiilor contractului de FIDIC.

Pentru poziţia de Inginer Cantităţi, urmare verificării procesului-verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a considerat că cerinţa privind experienţa profesională este dovedită de persoana desemnată pentru funcţia de Inginer cantităţi având "studii superioare de lungă durată şi certificate obţinute conform CV - diploma nr. x din 24 septembrie 2008 - absolvent - Colegiu Universitar de Construcţii".

Potrivit diplomei respective, durata studiilor este de 3 ani.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în mod corect echipa de control a reţinut că persoana desemnată ca inginer de cantităţi/gestiune financiară de ofertantul câştigător nu îndeplineşte cerinţa solicitată de absolvent studii superioare de lungă durată, având în vedere că în diploma pe care ofertantul câştigător a depus-o este menţionată titulatura de inginer absolvent de colegiu fiind echivalentul studiilor universitare de scurtă durată.

De asemenea, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat incidenţa în cauză a dispoziţiilor pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează abaterea constând în încălcarea principiilor tratamentului egal, săvârşită atunci când contractele au fost atribuite cu respectarea cerinţelor privind publicitatea dar în procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor, în speţă, contractul fiind atribuit unui ofertant care nu a îndeplinit toate criteriile de calificare şi selecţie.

În ceea ce priveşte critica conform căreia instanţei de fond nu a răspuns apărărilor reclamanţilor de neaplicarea prevederilor art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 15/2013 de către Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, se constată că acestea sunt nefondate deoarece instanţa de fond nu a fost învestită, prin cererea de chemare în judecată sau printr-o precizare ulterioară a cererii, cu un motiv de nelegalitate a actelor contestate care să vizeze aceste aspecte.

Din actele depuse la dosar rezultă că reclamanta a invocat acest aspect numai prin cuvântul asupra fondului cererii şi prin Notele scrise depuse la 17 noiembrie 2014, fără ca acest aspect să fi fost analizat cu respectarea principiului contradictorialităţii.

De aceea, nu se poate considera că instanţa de fond ar fi pronunţat o hotărâre nelegală pentru că nu ar fi analizat incidenţa O.G. nr. 15/2013, în condiţiile în care acest aspect nu a fost invocat decât la momentul soluţionării cauzei.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi împotriva Sentinţei civile nr. 3209 din 25 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 martie 2017.

Procesat de GGC - ED