Recognition of foreign custody judgment: Hague Convention exclusivity and waiver of domestic legalization formalities

Recunoașterea hotărârilor străine. Executarea hotărârilor străine. Instanța competentă. Dovada caracterului definitiv al hotărârii străine sau a legalei convocări a părţii care a pierdut procesul. Competenţa teritorială relativă. Imposibilitatea invocării excepţiei necompetenţei teritoriale relative de către reclamant.

Cuprins pe materii: Drept procesual civil. Recunoașterea hotărârilor străine.

Index alfabetic : hotărâre străină

-elemente de extraneitate

NCPC, art. 1099, alin. (1), alin. (2), art. 1100 alin. (1), art. 1103 alin. (1)

Potrivit art.1099 alin.1 C. proc. civ., cererea de recunoaştere a unei hotărâri străine se rezolvă pe cale principală de tribunalul în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau, după caz, sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii. Cât priveşte cererea de încuviinţare a executării pe teritoriul României a unei atari hotărâri, aceasta este de competenţa tribunalului în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea, potrivit art.1103 alin.1 C. proc. civ. Doar în cazul imposibilităţii de determinare a tribunalului în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel care refuză recunoaşterea, competenţa aparţine Tribunalului Bucureşti (art.1099 alin.2).

Legiuitorul român, ţinând cont de specificul unui astfel de proces cu elemente de extraneitate, de deosebirile, uneori esenţiale, ale procedurilor de judecată urmate în faţa diverselor autorităţi judiciare naţionale, a adoptat o atitudine flexibilă în raport cu natura documentelor prevăzute la alin.1 al art.1100 C. proc. civ., stipulând, prin prevederile alin.3 al aceluiaşi text de lege, că pot fi acceptate, în dovedirea caracterului definitiv al hotărârii străine sau al legalei convocări a părţii care a pierdut procesul, şi documente echivalente sau chiar poate dispensa partea de producerea lor, atunci când instanţa se consideră suficient edificată.

Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 1335 din 28 septembrie 2017

Prin cererea înregistrată sub nr.x/101/2016 pe rolul Tribunalului Mehedinţi, la data de 8 ianuarie 2016, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., recunoaşterea şi executarea pe teritoriul României a hotărârii civile pronunţate de către Curtea de Apel a Statului Oregon, districtul Washington (SUA) la data de 3 decembrie 2015, în cauza nr. x. Prin hotărârea susarătată s-a desfăcut căsătoria dintre reclamantă şi pârât şi au fost soluţionate mai multe cereri accesorii divorţului, referitoare la custodia celor doi minori rezultaţi din căsătorie, stabilirea dreptului de vizită a minorilor în favoarea părintelui căruia nu i s-a încredinţat custodia, respectiv în favoarea pârâtului, şi a pensiei alimentare datorate de acesta din urmă în favoarea copiilor minori, partajul proprietăţilor mobiliare şi imobiliare ale foştilor soţi, anume a poliţelor de asigurare de viaţă a acestora şi a afacerii soţiei şi suportarea cheltuielilor de judecată efectuate de părţi.

Prin sentinţa nr.3/MFA din 2 martie 2016, Tribunalul Mehedinţi a admis în parte cererea şi a dispus recunoaşterea pe teritoriul României a efectelor hotărârii civile pronunţate de către Curtea de Apel a Statului Oregon, districtul Washington (SUA) la data de 3 decembrie 2015, prin care s-a desfăcut căsătoria soţilor A. şi B. şi s-a luat măsura acordării către mama reclamantă a custodiei legale unice asupra minorilor C. (născut la 27 aprilie 2006) şi D. (născută la 3 octombrie 2008).

A încuviinţat executarea silită pe teritoriul României a dispoziţiilor sus enunţatei hotărâri străine privitoare la stabilirea custodiei permanente asupra minorilor în favoarea mamei reclamante.

A obligat pârâtul către reclamantă la plata sumei de 1619,6 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel pârâtul B., înregistrat la data de 25 aprilie 2016 pe rolul Curţii de Apel Craiova, Secţia I Civilă.

Prin decizia nr.4669 din 23 noiembrie 2016 a fost admis apelul şi schimbată sentinţa nr. 3/MFA din 2 martie 2016, în sensul respingerii cererii de exequatur, în tot.

Împotriva deciziei nr.4667 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, în termen legal a declarat recurs reclamanta A., recurs înregistrat la data de 16 ianuarie 2017 pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia a II-a Civilă.

Decizia recurată a fost criticată sub aspectul nelegalităţii, pentru următoarele motive:

Hotărârea a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii, motiv de nelegalitate prevăzut de art.488 alin.1 pct.3 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de casare, s-a susţinut că, potrivit art.1099 C. civ., cererea de recunoaştere a unei hotărâri străine este de competenţa tribunalului în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau, după caz, sediul, cel care a refuzat recunoaşterea. Conform art.87 C. proc. civ., domiciliul persoanei fizice este acolo unde acesta declară că îşi are locuinţa principală, dovada domiciliului făcându-se cu cartea de identitate, în condiţiile art.91 C. civ.

Or, nici una dintre părţi nu are domiciliul în România, locuind de peste 12 ani în Statul Oregon, SUA, astfel că competenţa teritorială exclusivă aparţine Tribunalului Bucureşti. Pârâtul a invocat excepţia necompetenţei teritoriale în faţa instanţei de fond, excepţie respinsă în prima instanţă, iar, ulterior, a criticat soluţia dată excepţiei prin motivele de apel, însă a renunţat la susţinerea acestei critici în faţa instanţei de prim control judiciar. În acest context, a apreciat recurenta că instanţa de apel nu putea aplica principiul disponibilităţii, luând act de renunţarea apelantului la acest motiv de apel, câtă vreme era vorba de o necompetenţă de ordine publică.

Cel de-al doilea motiv de casare este întemeiat pe dispoziţiile art.488 alin.1 pct.4 C. proc. civ., susţinându-se că instanţa de apel a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, prin aceea că a procedat la examinarea pe fond a hotărârii judecătoreşti străine. Astfel, Curtea de Apel Craiova a examinat hotărârea străină pe fond, reţinând faptul că instanţa din SUA nu a ascultat minorii la judecata cererilor accesorii divorţului, încălcând astfel dispoziţiile art.1098 C. proc. civ., precum şi dispoziţiile art.1095 C. proc. civ., referitoare la recunoaşterea de plin drept a hotărârilor referitoare la statutul personal al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate.

A mai relevat recurenta încălcarea art.11 din Legea nr.18/1990, precum şi existenţa unei hotărâri definitive prin care s-a dispus înapoierea minorilor la mamă (sentinţa nr.350 din 10 martie 2016 a Tribunalului Bucureşti, rămasă irevocabilă prin decizia nr.532 din 31 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti).

În fine, recurenta a mai invocat motivul de recurs prevăzut de art.488 alin.1 pct.6 C. proc. civ., susţinând caracterul contradictoriu al considerentelor deciziei pronunţate în apel, precum şi motivul de nelegalitate prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 (încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

În ce priveşte motivul de casare referitor la caracterul contradictoriu al considerentelor, a arătat că instanţa de apel şi-a întemeiat soluţia de respingere a acţiunii pe neîndeplinirea condiţiilor referitoare la dovada caracterului definitiv al hotărârii, lipsa legalizării traducerii hotărârii străine şi necitarea pârâtului în cadrul procedurii urmate în faţa instanţei străine. Or, arată recurenta în ce priveşte dovada caracterului definitiv, judecătorul E. a comunicat o atare dovadă, apostilată de Secretariatul de Stat al Statului Oregon, în conformitate cu Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961, ratificată atât de SUA, cât şi de România (prin OG nr.66/1999).

Cât priveşte citarea pârâtului şi comunicarea hotărârii de către instanţa americană, a relevat că aceste proceduri s-au realizat prin e-mail, aşa cum rezultă din conţinutul adresei din data de 3 februarie 2016. A mai arătat că la dosarul cauzei există hotărârea a cărei recunoaştere se solicită, tradusă de traducător autorizat de Ministerul Justiţiei, aspect recunoscut de către instanţa de apel care, în mod contradictoriu, reţine în final neîntrunirea acestei condiţii.

În sfârşit, în ce priveşte motivul de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.8, s-a susţinut că au fost încălcate dispoziţiile art.1095, art.1096 alin.1 C. proc. civ., art.1 din OG nr.66/1999, precum şi dispoziţiile art.23 alin.1 din Legea nr.361/2007, potrivit cărora măsurile luate de către autorităţile unui stat contractant cu privire la răspunderea părintească şi protecţia copilului sunt recunoscute de plin drept în alte state contractante la Convenţia de la Haga din 19 octombrie 1996.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât B. a solicitat anularea cererii de recurs, pentru lipsa calităţii de reprezentant al reclamantei-recurente a mandatarului-avocat şi, în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

După relevarea unor împrejurări de fapt referitoare la condiţiile în care părţile au revenit în România, în octombrie 2015, împreună cu cei doi copii minori, la natura şi cauzele neînţelegerilor dintre părţi, precum şi la faptul că, în ultimii doi ani, cei doi copii minori s-au aflat în îngrijirea sa exclusivă, intimatul a susţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art.1092 şi art.1095 C. proc. civ., pentru recunoaşterea hotărârii străine.

A susţinut, în esenţă, că hotărârea a cărei recunoaştere se solicită nu este supralegalizată, nu este definitivă potrivit legii străine, a fost pronunţată în condiţiile necitării sale legale pentru termenul din 3 decembrie 2015, încălcându-i-se dreptul la apărare. În sfârşit, a arătat că are pe rolul Judecătoriei Drobeta Turnu-Severin o cerere de divorţ şi încredinţare minori, cerere încă nesoluţionată.

În drept, a invocat dispoziţiile art.150 C. proc. civ.

În combaterea recursului, a depus următoarele înscrisuri: certificat de grefă eliberat de Judecătoria Drobeta Turnu-Severin în dosarul nr.x/225/2015 şi copia cererii de chemare în judecată ce face obiectul dosarului susarătat, copiile unor anchete psihosociale şi raport de expertiză psihologică judiciară întocmit în acelaşi dosar, copii fişe de evidenţă eliberate de Direcţia pentru Evidenţa Persoanelor şi Administrarea Bazelor de Date din cadrul M.A.I., copia cărţii de identitate a pârâtului-intimat, eliberată de SPCLEP Drobeta Turnu-Severin la 13 iunie 2017, copii certificat de căsătorie şi certificate de naştere copii minori, adeverinţă eliberată de Şcoala Gimnazială nr.x Drobeta Turnu-Severin nr.x din 18 septembrie 2017, fişe de înscriere la Centrul Cultural F. ş.a.m.d.

Conform art.493 alin.2 şi 3 C. proc. civ., a fost întocmit raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport analizat în completul de filtru la data de 4 mai 2017 şi comunicat părţilor, în condiţiile art.493 alin.4 C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 iunie 2017, completul de filtru a pronunţat o încheiere de admitere în principiu a recursului şi, potrivit art.493 alin.7 C. proc. civ., a fixat termen de judecată pe fond a recursului, cu citarea părţilor.

Recursul este fondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Prealabil analizei propriu zise a motivelor de recurs, instanţa reaminteşte că această cale extraordinară de atac, a recursului, urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, conform art.483 alin.3 C. proc. civ. Aşadar, criticile formulate prin cererea de recurs şi apărările intimatului vor fi analizate prin prisma acestui deziderat şi numai în măsura în care pot fi subscrise şi se încadrează în motivele de casare prevăzute de art.488 alin.1 C. proc. civ.

În ce priveşte criticile subsumate motivului de recurs prevăzute de art.488 alin.1 pct.3 C. proc. civ., privind încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, constată că nu pot fi primite.

În adevăr, potrivit art.1099 alin.1 C. proc. civ., cererea de recunoaştere a unei hotărâri străine se rezolvă pe cale principală de tribunalul în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau, după caz, sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii. Cât priveşte cererea de încuviinţare a executării pe teritoriul României a unei atare hotărâri, aceasta este de competenţa tribunalului în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea potrivit art.1103 alin.1 C. proc. civ.

Doar în cazul imposibilităţii de determinare a tribunalului în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel care refuză recunoaşterea, competenţa aparţine Tribunalului Bucureşti (art.1099 alin.2).

În speţă, în mod evident, nu este vorba de o necompetenţă de ordine publică, în sensul dispoziţiilor art.129 alin.1 pct.3 C. proc. civ., respectiv de încălcarea unei competenţe teritoriale exclusive. Fiind în discuţie o necompetenţă de ordine privată, aceasta a fost invocată de către pârât în condiţiile art.130 alin.3 C. proc. civ. şi nu de către reclamantă, ce are calitatea de recurentă în actuala fază procesuală.

În acest context, este de observat că reclamanta este cea care a formulat cererea de chemare în judecată la o instanţă pe care o apreciază, prin motivele de recurs, necompetentă. Or, dacă necompetenţa nu este de ordine publică, partea care a formulat cererea nu poate cere declararea necompetenţei, potrivit art.130 alin.4 C. proc. civ., nici în limine litis (la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate – art.130 alin.2 C. proc. civ.) şi, cu atât mai puţin, pe calea recursului, care sancţionează doar încălcarea competenţei de ordine publică (art.488 alin.1 pct.3 C. proc. civ.).

Referitor la criticile întemeiate pe motivul de recurs prevăzut de art.488 alin.1 pct.4 C. proc. civ., constată că legiuitorul a avut în vedere depăşirea de către judecător a atribuţiilor conferite prin lege, incursiunea lor în domeniul puterii legislative sau a puterii executive, în dauna ordinii constituţionale şi a interesului public. Altfel spus, pentru a putea invoca acest motiv de casare, partea ar trebui să dovedească că instanţa a cărei hotărâre este atacată a atribuit valoare legală unor texte abrogate, a negat orice valoare unui text care încă are forţă legală, a încălcat art.5 C. proc. civ., stabilind dispoziţii general obligatorii prin actul jurisdicţional ş.a.m.d.

Or, în speţă, recurenta invocă, în realitate, încălcarea sau aplicarea greşită a unor norme legale, de drept material şi procesual, respectiv a dispoziţiilor art.1098, art.1095 C. proc. civ. sau a prevederilor art.11 din Legea nr.18/1990, critici ce nu pot fi încadrate în prevederile art.488 alin.1 pct.4 C. proc. civ., însă vor fi avute în vedere la analiza motivului de recurs prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C. proc. civ. şi vor fi recalificate, după caz, ca fiind subscrise motivului prevăzut de art.488 alin.1 pct.5 C. proc. civ.

Cât priveşte criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C. proc. civ., urmează a reţine, în primul rând, că partea invocă atât încălcări ale normelor de drept material, cât şi ale normelor de drept procesual, fără a invoca, sub acest din urmă aspect, incidenţa prevederilor art.488 alin.1 pct.5 C. proc. civ. Neinvocând acest din urmă motiv de casare, recurenta omite a arăta dacă este vorba de norme de procedură a căror încălcare atrage nulitatea necondiţionată, sau, după caz, condiţionată de existenţa unei vătămări. Aşa fiind, criticile vor fi analizate în măsura în care, din motivarea recursului, poate fi reţinută nu doar pretinsa încălcare a unor reguli de procedură pe care partea se limitează la a le enumera ci şi consecinţa nulităţii unor asemenea încălcări.

În al doilea rând, urmează a statua că reclamanta a investit instanţa de fond cu cererea de recunoaştere şi încuviinţare a executării pe teritoriul României a unei hotărâri străine care conţinea soluţii asupra mai multor capete de cerere (divorţ, custodie minori, drept de vizită, prestaţie de întreţinere, partaj bunuri comune, cheltuieli de judecată ş.a.). Judecătorul fondului a apreciat că soluţiile date diferitelor cereri principale şi accesorii sunt disociabile şi, prin urmare, a admis cererea de recunoaştere şi încuviinţare executare doar pentru soluţiile adoptate cu privire la divorţ şi custodia minorilor.

În condiţiile în care reclamanta nu a formulat apel, această cale de atac fiind promovată doar de către pârât, este evident că soluţia de respingere a recunoaşterii şi încuviinţării executării pentru toate celelalte soluţii cuprinse în hotărârea străină a rămas definitivă.

În acest context, urmează a constata că, în adevăr, considerentele deciziei pronunţate în apel, care omite a analiza în ce măsură sunt aplicabile, în speţă, dispoziţiile de drept comun cuprinse în C. proc. civ. şi care sunt prevederile comune, înlăturate de la aplicare, urmare existenţei unor tratate internaţionale la care România este parte sau a unor legi speciale, au un caracter confuz.

Astfel, potrivit art.1065 C. proc. civ., dispoziţiile Cărţii a VII-a se aplică proceselor de drept privat cu elemente de extraneitate numai în măsura în care prin tratate internaţionale la care România este parte, prin dreptul U.E. sau prin legi speciale nu se prevede altfel.

Or, în speţă, fiind vorba de o hotărâre judecătorească străină referitoare la atribuirea răspunderii părinteşti, dreptul de încredinţare, dreptul de a hotărî asupra reşedinţei copilului, dreptul de vizită, este evident că se aplică Convenţia de la Haga din 19 octombrie 1996 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea cu privire la răspunderea părintească şi măsurile privind protecţia copiilor ratificată de România prin Legea nr.361/2007 (numită, în continuare, Convenţia de la Haga).

În acest context, prevederile aplicabile cererii de recunoaştere şi exequatur a hotărârii de faţă sunt cele cuprinse în Capitolul 4 din Convenţia de la Haga –„Recunoaştere şi executare” şi se completează cu prevederile C. proc. civ. român (legea forului) în măsura permisă de prevederile Convenţiei. Aşadar, conform art.24 şi art.26 alin.1 din Convenţie, procedura este reglementată de legea statului solicitat (legea română), însă cazurile de refuz de recunoaştere şi încuviinţare executare sunt cele strict prevăzute de art.23 alin.2 din tratatul internaţional care, urmare ratificării, face parte integrantă din ordinea juridică internă.

În egală măsură, în cauza de faţă erau aplicabile şi dispoziţiile cu caracter general din Convenţie, cum ar fi art.43, potrivit căruia toate documentele eliberate potrivit acesteia sunt scutite de orice legalizare sau formalităţi similare.

Acestea fiind normele legale incidente speţei, este temeinică susţinerea instanţei de apel, potrivit căreia, cererea de recunoaştere se întocmeşte potrivit prevederilor legii române şi trebuie să fie însoţită de actele enumerate de art.1100 alin.1 lit.a, b şi c (copia hotărârii străine, dovada caracterului definitiv al acesteia, copia dovezii de înmânare a citaţiei şi a actului de sesizare, comunicate părţii care a fost lipsă în instanţa străină sau orice act oficial care să ateste că citaţia şi actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a pronunţat hotărârea).

Însă, reţinând aplicabilitatea, în cauză, a prevederilor art.1100 alin.2 C. proc. civ., referitoare la necesitatea supralegalizării sau depunerii de traduceri autorizate, instanţa de apel ignoră principiul generalia specialibus derogant, respectiv că prin dispoziţiile art.43 din Convenţia de la Haga, respectiv printr-o dispoziţie specială, ce derogă de la legea generală, actele depuse potrivit acestei convenţii fiind scutite de astfel de formalităţi.

De altfel, instanţa de apel face o greşită interpretare şi aplicare şi a prevederilor art. 1100 alin.1 lit.b şi c C. proc. civ., reţinând că înscrisurile depuse nu fac dovada caracterului definitiv al hotărârii străine sau că nu s-a făcut dovada de înmânare a citaţiei sau a actului de sesizare a instanţei către pârâtul care a pierdut procesul.

Astfel, legiuitorul român, ţinând cont de specificul unui astfel de proces cu elemente de extraneitate, de deosebirile, uneori esenţiale, ale procedurilor de judecată urmate în faţa diverselor autorităţi judiciare naţionale, a adoptat o atitudine flexibilă în raport cu natura documentelor prevăzute la alin.1 al art.1100 C. proc. civ., stipulând, prin prevederile alin.3 al aceluiaşi text de lege, că pot fi acceptate, în dovedirea caracterului definitiv al hotărârii străine sau al legalei convocări a părţii care a pierdut procesul, şi documente echivalente sau chiar poate dispensa partea de producerea lor, atunci când instanţa se consideră suficient edificată.

Aşadar, instanţa de apel, ignorând prevederile legale suscitate, a reţinut neîndeplinirea condiţiei prevăzute de art.1100 alin.1 lit.b, respectiv că nu s-a făcut dovada citării pârâtului pentru termenul când au avut loc dezbaterile în fond şi că nu există dovada comunicării hotărârii, spre a-i da posibilitatea părţii care a pierdut procesul de a formula o cale de atac, raportându-se practic, la înscrisurile prin care astfel de împrejurări ar fi fost dovedite potrivit legii române. Practic, constatarea îndeplinirii acestor cerinţe nu se putea face decât prin raportare la conţinutul art.23 alin.2 lit.c din Convenţia de la Haga, care face vorbire de posibilitatea persoanei de a fi audiată în cadrul procedurii urmate în faţa instanţei străine.

Or, atât din cuprinsul actului judiciar a cărui recunoaştere se solicită, cât şi din susţinerile pârâtului-intimat, cel care refuză recunoaşterea hotărârii străine, nu rezultă că a fost vorba de o procedură judiciară derulată în lipsa pârâtului. Astfel, din considerentul 18 al acestei hotărâri rezultă că soţului i-a fost notificată cererea de chemare în judecată încă din luna decembrie 2014 şi a formulat un răspuns, că a existat un program parental stabilit anterior de Curte, precum şi că a fost prezent la înfăţişări anterioare („ a fost martor la respectivele proceduri pe durata judecării acestui caz” – considerentul 21).

În mod asemănător, în ce priveşte dovada caracterului definitiv al hotărârii străine, instanţa de apel nu putea ignora caracterul doveditor al înscrisului ce emană de la însuşi judecătorul cauzei, înscris apostilat potrivit Convenţiei de la Haga din 5 octombrie 1961, faţă de împrejurarea că nu numai SUA, ci şi România este parte contractantă la această convenţie (ratificată de ţara noastră prin OG nr.66/1991). Procedând astfel, instanţa de apel a făcut o greşită aplicare a prevederilor art.1100 alin.2 C. proc. civ., text de lege care, aşa cum s-a mai arătat anterior, nu era incident în litigiul pendinte, precum şi o greşită interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art.1100 alin.3 C. proc. civ., care flexibilizează natura şi puterea doveditoare a documentelor prevăzute de alin.1 al aceluiaşi text de lege. Mai mult, a ignorat incidenţa, în cauză, a prevederilor Convenţiei de la Haga, deşi atât România (stat solicitat), cât şi SUA (statul de origine, care a luat măsura privind răspunderea părintească) sunt părţi contractante la această convenţie.

În fine, atunci când a considerat aplicabile prevederile Convenţiei, a făcut o greşită interpretare a normelor cuprinse în tratatul respectiv. Astfel, instanţa de apel a considerat că este incident motivul de refuz de recunoaştere prevăzut de art.23 alin.2 lit.b, text potrivit căruia poate fi refuzată o atare recunoaştere atunci când măsura a fost luată în cadrul unei proceduri judecătoreşti sau administrative, fără să se fi dat posibilitatea copilului de a fi audiat, prin încălcarea principiilor fundamentale de procedură ale statului solicitat, cu excepţia unei situaţii de urgenţă. Trecând peste faptul că instanţa străină ar fi putut aprecia, potrivit legii sale interne, că este vorba de o procedură urgentă, în raport de cadrul factual reţinut (concret, după ce îşi verifică competenţa internaţională, potrivit Convenţiei de la Haga, această instanţă constată o reţinere ilicită a copiilor minori în România şi necesitatea returnării lor către mamă „cât mai curând posibil”), constată că neaudierea copiilor minori nu se subscrie ipotezei din Convenţiei.

Astfel, pentru a putea reţine incidenţa încălcării unui principiu fundamental de procedură al statului solicitat, instanţa de apel ar fi trebuit să identifice în legea română o normă legală imperativă care să sancţioneze neaudierea copilului minor, în condiţiile factuale existente la data soluţionării litigiului de către instanţa străină, 3 decembrie 2015.

Or, potrivit art.264 alin.1 din C. civ. român, este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, în cadrul procedurilor judiciare şi administrative care îl privesc. În cazul copiilor care nu au împlinit această vârstă, legiuitorul lasă la latitudinea autorităţii competente audierea sa, arătând, prin norma cu caracter dispozitiv, că aceştia „pot fi ascultaţi”, dacă autoritatea competentă „consideră că acest lucru este necesar”.

Este adevărat că judecătorii din apel fac trimitere la prevederile art.12 alin.1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 20 noiembrie 1989, însă garantarea dreptului de a-şi exprima liber opinia se referă la copilul „capabil de discernământ”. Or, legea română consideră că doar după împlinirea vârstei de 10 ani, copilul a dobândit acel grad de maturitate care să facă obligatorie exprimarea opiniei sale. Mai mult, dispoziţiile art.12 alin.2 din Convenţie fac vorbire de posibilitatea de a fi ascultat, fie direct, fie printr-un reprezentant sau un organism competent, în conformitate cu regulile de procedură din legislaţia naţională.

Or, este de necontestat atât faptul că cei doi minori nu împliniseră vârsta de 10 ani la data de 3 decembrie 2015, cât şi faptul că aceştia au fost ascultaţi nu direct, ci prin avocaţii desemnaţi să îi reprezinte, potrivit legii Statului Oregon, astfel că nu a fost încălcat nici un principiu fundamental de procedură al statului solicitat, în sensul dispoziţiilor art.23 alin.2 lit.c din Convenţia de la Haga.

Faţă de considerentele susarătate, se constată a fi întemeiat motivul de recurs prevăzut de art.488 alin.1 pct.5 C. proc. civ., în condiţiile în care încălcarea normelor de procedură susarătate au produs reclamantei-recurente o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea actului astfel întocmit (decizia atacată), în condiţiile art.175 alin.1 C. proc. civ. Astfel, instanţa de apel nu a identificat corect normele aplicabile litigiului pendinte, respectiv în ce măsură existenţa unor norme speciale, decurgând dintr-un tratat internaţional la care atât instanţa solicitată, cât şi instanţa de origine a hotărârii străine, sunt părţi contractante, înlătură de la aplicare norma generală (dreptul comun, respectiv C. proc. civ.) şi, atunci când a aplicat norma specială, i-a dat o greşită interpretare şi aplicare, deturnând-o de la scopul urmărit, anume acela de a evita conflictele dintre diversele sisteme juridice şi a asigura o cooperare loială în materia protecţiei copilului.

Constată că recurenta a invocat şi prevederile art.488 alin.1 pct.6 C. proc. civ., însă în dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate invocă contradicţia dintre hotărârea atacată şi probele aflate la dosar, iar nu ipotezele evocate de acest text de lege (lipsa motivelor din hotărâre, motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei). Aşa fiind, reţine că nici una din criticile formulate nu poate fi analizată prin prisma motivului de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.6 C. proc. civ.

În consecinţă, potrivit art. 496 alin.2 şi art.497 teza I C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art.488 alin.1 pct.5 C. proc. civ., a admis recursul şi a casat decizia recurată, urmând a trimite cauza spre o nouă judecată instanţei de apel.