EU funding correction annulled as disproportionate and reduced to 5% of contract value

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 31 martie 2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 50 din 18 februarie 2015, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind respingerea contestaţiei înregistrată în 12 decembrie 2014, formulate împotriva notei de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emise de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul ministerului pârât;

- anularea notei de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emise de către Direcţia Generală Programe Europene, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

- obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la aprobarea cererii de plată din 30 octombrie 2014, privind rambursarea sumei de 247.314,86 lei, în temeiul contractului de finanţare nr. x/2014, prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, având ca părţi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management (AM POR) şi Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în calitate de beneficiar;

- în subsidiar, modificarea actelor emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în sensul aplicării unei corecţii financiare minime de 5% din valoarea contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014;

- obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1987 din 2 iulie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

Prima instanţă a făcut aplicarea greşită a dispoziţiilor legale privind principiul proporţionalităţii în sensul că reducerea fondurilor alocate cu 100% din valoarea contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014 contravine principiului proporţionalităţii instituit de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Reclamanta nu a contestat existenţa sau calificarea abaterii constatate de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ci a contestat legalitatea sancţiunii aplicate, întrucât o consideră contrară principiului proporţionalităţii instituit de această reglementare expresă în materie.

Astfel, prin însăşi cererea de chemare în judecată, a arătat că "abaterea de la legalitate care s-ar putea reţine este aplicarea greşită a art. 19 şi 26 din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum a constatat şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, adică selectarea greşită a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, ca urmare a erorii în care s-a aflat Comuna Pesac, în calitate de autoritate contractantă, considerând că este legală aplicarea procedurii atribuirii directe prin raportare la valoarea contractului la data întocmirii documentaţiei de atribuire (17 martie 2014), data la care aceasta era sub 100.000 euro, nesesizând modificarea acesteia la data invitaţiei de participare din 1 aprilie 2014, ca urmare a modificării cursului de schimb BNR lei/euro".

În schimb, a arătat că, sub aspectul sancţiunii aplicate, având în vedere împrejurările în care a fost comisă abaterea, aceasta nu se încadrează şi nu poate fi asimilată abaterii prevăzute la lit. A) pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu consecinţa aplicării unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului, ci, în speţă, s-ar fi putut aplica, eventual, o altă sancţiune cu respectarea principiului proporţionalităţii consacrat de O.U.G nr. 66/2011.

De asemenea, consideră greşit raţionamentul primei instanţe în sensul că dacă s-ar fi aplicat o corecţie mai mică (de 5% din valoarea contractului) faţă de sancţiunea efectiv aplicată de 100%, "atunci s-ar ajunge la situaţia în care o abatere mai puţin gravă (nepublicarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire în condiţiile alegerii corecte a procedurii de atribuire) ar fi mai grav sancţionată - corecţie financiară de 100% - în timp ce o faptă mai gravă (alegerea greşită a procedurii de atribuire ce a avut drept consecinţă nepublicarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire) ar fi sancţionată mai puţin - cu o corecţie financiară de 5%".

Or, dimpotrivă, consideră că o abatere comisă din culpă, cum este cazul în speţă, care nu a fost sesizată nici de către autorităţile publice finanţatoare la data aprobării finanţării proiectului, nu poate fi mai gravă decât o abatere comisă cu intenţie.

În acest sens, a arătat primei instanţe că documentaţia de atribuire a fost finalizată la data de 31 martie 2014, iar Agenţia pentru Dezvoltare Regională Timiş, în calitatea sa de Organism Intermediar în Contractul de finanţare, a confirmat legalitatea procedurii de atribuire a contractului prin scrisoarea de acceptare din 8 mai 2014 şi scrisoarea de acceptare din 3 iulie 2014.

De asemenea, în urma verificării şi acceptării documentaţiei de atribuire a contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014, Autoritatea de Management a aprobat cererea de finanţare a Proiectului intitulat "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, judeţul Timiş" şi a încheiat contractul de finanţare a acestor lucrări din 2 octombrie 2014.

În fine, prima instanţă a considerat că reclamanta nu a dovedit eventuala eroare în care s-a aflat cu privire la valoarea contractului în momentul transmiterii invitaţiei de participare la procedura de atribuire. Or, această dovadă rezultă din documentele întocmite în cadrul acestei proceduri şi din împrejurările în care aceasta s-a desfăşurat.

Or, dacă înseşi autorităţilor publice implicate în aceste raporturi juridice respectiv, Organismului Intermediar (Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest) şi Autorităţii finanţatoare (Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) le revine o parte din culpă pentru comiterea acestei nereguli, aprobând finanţarea acestor lucrări în urma verificării procedurii de atribuire a contractului de executare de lucrări, consideră că în cadrul controlului posterior privind stadiul realizării lucrărilor, nu se justifică aplicarea de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a unei corecţii financiare de 100% din valoarea contractului, aşa cum s-a dispus prin nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, ceea ce echivalează cu rezilierea contractului de finanţare.

În drept, invocă prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Depunem prezenta cerere de recurs în 2 exemplare.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 5 octombrie 2015, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

La data de 7 decembrie 2017, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac a înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 29 ianuarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management (AM POR), prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013 (OI) şi Unitatea administrativ-teritorială, comuna Pesac, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare din 2 octombrie 2014 prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului din 15 aprilie 2014 cod SMIS 53635 intitulat "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Judeţul Timiş".

Anterior încheierii contractului de finanţare, cu acceptul şi sub supravegherea Autorităţii de Management şi Organismului Intermediar, Comuna Pesac a procedat la organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări aferente "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Judeţul Timiş", aplicând procedura atribuirii directe, având în vedere valoarea estimată a lucrărilor de 448.906,45 lei, care reprezentă 99.504,91 euro, exclusiv TVA, la data de 17 martie 2014 când au fost evaluate aceste lucrări cu ocazia întocmirii documentaţiei tehnico-economice, potrivit listelor cu cantităţi de lucrări (formularele F1-F4), fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru selectarea acestei proceduri de atribuire.

În cadrul acestei proceduri a fost acceptată oferta SC D. SRL, cu care Comuna Pesac, în calitate de achizitor, a încheiat contractul de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014 având ca obiect executarea lucrărilor de construcţii "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Judeţul Timiş", preţul contractului fiind de 448.906,45 lei, exclusiv TVA, iar durata executării lucrărilor fiind de 6 luni de zile. Deci, cu alte cuvinte, cu acordul şi supravegherea Autorităţii de Management şi Organismului Intermediar (Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest), contractul de achiziţie publică a fost încheiat mai înainte de semnarea contractului de finanţare dar, în baza identificării sursei de finanţare şi cu posibilitatea rezilierii contractului de execuţie în cazul nefinanţării proiectului.

De asemenea, lucrările au fost executate parţial (43,25%), adică în valoare de 194.181,34 lei, fără TVA, înainte de încheierea contractului de finanţare, dar au fost recepţionate doar la finalizarea acestora, adică în data de 3 decembrie 2014.

După executarea integrală a lucrărilor de construire şi recepţia acestora, Comuna Pesac a înaintat Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate finanţatoare, cererea de plată din 30 octombrie 2014, pentru suma de 247.314,86 lei, însă Direcţia de Autorizare Programe din cadrul acestui minister i-a restituit cererea de plată prin adresa din 3 decembrie 2014 prin care i-a comunicat că aceasta "nu poate fi plătită deoarece în procesul de verificare a achiziţiei publice pentru contractul de lucrări din 11 aprilie 2014, au fost constatate abateri de la prevederile legale în vigoare privind achiziţiile publice drept pentru care a fost emisă nota de neconformitate AM POR SVAPCI din 26 noiembrie 2014".

Totodată i-a fost comunicată şi nota de neconformitate în care se menţionează că "în urma verificării administrative a procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014, au fost constatate următoarele: Conform notei justificative de estimare a valorii din 1 aprilie 2014, valoarea estimată a achiziţiei este de 448.906, 45 lei, care raportat la cursul BNR din data de 1 aprilie 2014, de 4,4629 lei/euro, reprezintă 100.586,26 euro. Cu alte cuvinte, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziţia nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006".

Ceea ce este de subliniat în prezenta cauză este faptul că reclamanta nu a contestat existenţa sau calificarea abaterii constatate de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ci a contestat legalitatea sancţiunii aplicate, întrucât o consideră contrară principiului proporţionalităţii instituit de această reglementare expresă în materie, solicitând fie anularea ei fie aplicarea unei corecţii de 5%.

Este real faptul că, potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare".

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a considerat că selectarea procedurii achiziţiei publice a avut loc. cu încălcarea celor două articole din O.U.G. nr. 34/2006 şi, în consecinţă, a decis restituirea cererii de plată din 30 octombrie 2014.

Corect susţine recurenta că abaterea de la legalitate constă în aplicarea greşită a art. 19 şi art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv selectarea greşită a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, ca urmare a erorii în care s-a aflat Comuna Pesac, în calitate de autoritate contractantă, considerând că este legală aplicarea procedurii atribuirii directe prin raportare la valoarea contractului la data întocmirii documentaţiei de atribuire (17 martie 2014), dată la care aceasta era sub 100.000 euro, nesesizând modificarea acesteia la data invitaţiei de participare din 1 aprilie 2014, ca urmare a cursului de schimb BNR lei/euro.

În acest sens, documentaţia de atribuire a fost finalizată la data de 31 martie 2014 iar Agenţia pentru Dezvoltare Regională Timiş, în calitatea sa de Organism Intermediar în Contractul de finanţare, a confirmat legalitatea procedurii de atribuire a contractului prin scrisoarea de acceptare din 8 mai 2014 şi scrisoarea de acceptare din 3 iulie 2014.

De asemenea, în urma verificării şi acceptării documentaţiei de atribuire a contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014, Autoritatea de Management a aprobat cererea sa de finanţare a Proiectului intitulat "Reabilitare Şcoală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Judeţul Timiş" şi a încheiat contractul de finanţare a acestor lucrări din 2 octombrie 2014.

În condiţiile în care recurenta-reclamantă a executat şi finalizat proiectul, se constată că ar fi nelegal să fie obligată să restituie integral ajutorul financiar acordat pentru neregularităţi fără implicaţii financiare majore care, din punct de vedere legal şi contractual, nu justifică asemenea sancţiuni pentru beneficiarul proiectului.

Astfel, în ceea ce priveşte critica referitoare la nerespectarea principiului proporţionalităţii, susţinerile reclamantei sunt întemeiate, întrucât stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli la nivelul sumelor ce reprezintă întreaga prefinanţare este disproporţionată, în condiţiile în care cheltuielile afectate de nereguli sunt mult mai mici - aprox. 1000 euro iar activităţile preconizate în cadrul proiectului au fost îndeplinite în proporţie de 100%.

În cadrul controlului de legalitate pe care îl exercită instanţa de contencios administrativ, pentru a constata dacă actul administrativ are aptitudinea de a răspunde scopului pentru care a fost emis, cu asigurarea proporţionalităţii, a unui just echilibru între interesul public ce trebuie ocrotit şi conţinutul drepturilor sau intereselor legitime private care pot fi lezate prin emiterea acestuia, se poate proceda la modificarea sancţiunii administrative în limitele propriei marje de apreciere, modificarea fiind echivalentă unei anulării parţiale a actului.

O astfel de măsură se circumscrie soluţiilor pe care instanţa de contencios administrativ este îndrituită să le pronunţe, potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, şi nu poate fi calificată drept o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti, interpretarea contrară propusă de recurenta-reclamantă fiind de natură să lipsească de efectivitate mecanismul contenciosului administrativ.

Având în vedere împrejurările în care a fost selectată procedura de atribuire directă şi valoarea redusă a diferenţelor rezultate din cursul de schimb valutar, abaterii constatate în sarcina reclamantei, săvârşită din culpă, îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 17 şi art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se reindividualizarea corecţiei la un procent de 5% din valoarea contractului.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac împotriva Sentinţei nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa recurată şi, rejudecând:

Va admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va anula Decizia nr. 50 din 18 februarie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va modifica nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în sensul reducerii corecţiei financiare de la 100% la 5% din valoarea contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014.

În baza art. 453, art. 451 alin. (2) C. proc. civ., va admite, în parte, cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. Din totalul de 24.650 lei cheltuieli de judecată avansate de către reclamanta recurentă, Înalta Curte va obliga pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 23.417,50 lei, proporţional cu admiterea acţiunii - 95%.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac împotriva Sentinţei nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Anulează Decizia nr. 50 din 18 februarie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Modifică nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în sensul reducerii corecţiei financiare de la 100% la 5% din valoarea contractului de execuţie de lucrări din 11 aprilie 2014.

Admite, în parte, cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, în sensul că obligă pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 23.417,50 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2018.