EU grant correction reinstated after procurement breach ruling, case remanded for proportionality review.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Mureş sub nr. x/102/2014, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru POSCCE prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru - Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Investiţii pentru Viitorul Dumneavoastră - Alba Iulia, a solicitat instanţei să dispună următoarele:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare/fără număr/Procesul-verbal de constatarea neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, ca fiind nelegală şi netemeinică;

- înlăturarea corecţiilor financiare aplicate în privinţa cererii de rambursare din 29 octombrie 2012, întocmită pentru proiectul "Creşterea competitivităţii economice SC A. SRL prin achiziţionarea de înaltă tehnologie - Contract de finanţare din 10 martie 2011";

- obligarea pârâtului la achitarea sumei de 302.

286,21, lei compusă din 259.966,39 lei contribuţie FEDR şi 42.320,123 lei contribuţia BS, sume reprezentând corecţii financiare de 5 % din valoarea contractului, ca efect al anulării actului administrativ sau ca efect al efectuării corecţiei financiare fără întocmirea actului administrativ/titlului de creanţă, cu cheltuieli de judecată.

La data de 11 septembrie 2014, reclamanta a modificat acţiunea solicitând următoarele:

- Anularea actului intitulat "Raport" al Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei, (Comisia fiind constituită prin Decizia nr. 204.661 din 28 februarie 2014) şi comunicat reclamantei prin Adresa din 13 mai 2014;

- Admiterea contestaţiei formulate împotriva actului administrativ necomunicat, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare/Procesul-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare, în baza cărora s-a aplicat corecţia de 5% din totalul valorii contractului de finanţare din 10 martie 2011;

- Admiterea în totalitate a cererii de rambursare din 29 noiembrie 2012, formulată ca urmare a încheierii proiectului "Creşterea competitivităţii economice SC A. SRL prin achiziţionarea de înaltă tehnologie" şi, pe cale de consecinţă, admiterea la plată şi a sumei de 302.286,51 lei.

Prin Sentinţa civilă nr. 2.556 din 13 octombrie 2014 a Tribunalului Mureş, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială şi s-a dispus declinarea cauzei spre competentă soluţionare în favoarea Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Hotărârea instanţei de fond

Prin Decizia nr. 34 din 13 martie 2015 a Curţii de Apel Târgu Mureş a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru (ADR Centru), fiind respinsă acţiunea faţă de această pârâtă, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A fost admisă acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Program Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", fiind anulat Raportul Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei, comunicat reclamantei prin adresa din 13 mai 2014 şi, în consecinţă, a fost admisă contestaţia formulată de reclamantă în sensul înlăturării corecţiei financiare de 5% aplicate în privinţa Cererii de rambursare din 29 noiembrie 2012, întocmită pentru proiectul "Creşterea Competitivităţii Economice a SC A. SRL prin achiziţionarea de înaltă tehnologie", Contract de finanţare din 10 martie 2011.

Ulterior, prin Sentinţa civilă nr. 81 din 25 septembrie 2015, pronunţată în acelaşi Dosarul nr. x/102/2014 a fost admisă cererea de completare a Deciziei nr. 34 din 13 martie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş în acelaşi dosar, formulată de recurenta SC A. SRL, fiind dispusă completarea dispozitivului Deciziei nr. 34/2015 în sensul "Admiterii capătului de cerere accesoriu, aşa cum a fost modificat de reclamanta SC A. SRL şi dispune obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene să admită cererea de rambursare din 29 noiembrie 2012, depusă de reclamantă în temeiul contractului de finanţare din 10 martie 2011, cu consecinţa admiterii la plată şi a sumei de 302.286,51 lei."

Recursul exercitat în cauză

Împotriva Deciziei nr. 34 din 13 martie 2015 şi a Sentinţei nr. 81 din 25 septembrie 2016, ambele pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, în Dosarul nr. x/101/2014, a formulat recurs, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanţei admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate şi, rejudecând, să se respingă acţiunea astfel cum a fost completată şi modificată de reclamanta SC A. SRL ca neîntemeiată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că hotărârile recurate au fost date de prima instanţă cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, prima instanţă, în fundamentarea raţionamentului pentru care a admis acţiunea, a pornit de la o premisă greşită, în sensul că în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura de constatare a neregulilor prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică în cazul cheltuielilor incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarului identificate de autorităţi înainte de efectuarea plăţii, care în această fază au obligaţia de a aplica reduceri procentuale, în situaţia constatării unei abateri prevăzute în anexa la ordonanţă.

Reducerea procentuală de 5% nu a fost aplicată de pârât în baza art. 27 coroborat cu art. 20 şi art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, ci în baza art. 6 şi 9 din acelaşi act normativ. Ca urmare, instanţa de fond are obligaţia de a analiza măsura contestată în raport de momentul în care aceasta s-a dispus şi nu în raport de noţiunea prevăzută de art. 20 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În speţă, actul administrativ de aplicare a reducerilor procentuale emis în temeiul dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentat de Lista de verificare administrativă a cererii de rambursare din 9 septembrie 2012, act pe care instanţa de fond nu l-a analizat, în fundamentarea întregului raţionament pornind de la o premisă greşită şi anume "inexistenţa notei de constatare a neregulilor reglementată de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiţii, instanţa avea obligaţia să procedeze la analiza pe fond a măsurilor contestate respectiv să stabilească dacă sunt îndeplinite cerinţele de legalitate pentru aplicarea sancţiunii.

În aplicarea dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la abaterile identificate de autoritate în procedura de achiziţie având ca obiect echipamente, în temeiul dispoziţiilor legale evocate, coroborat cu prevederile Ghidului COCOF nr. 07/0037/03 "Orientări privind stabilirea corecţiilor financiare", autoritatea a aplicat măsuri de sancţionare constând în reducerea sumei ce a făcut obiectul cererii de rambursare cu 5%, măsura dispusă fiind comunicată reclamantei prin adresa nr. x/2014.

Faţă de dispoziţiile legale aplicabile, se observă faptul că actele administrative au fost emise de autoritate cu respectarea dispoziţiilor legale, iar sancţionarea aplicată reprezintă o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare, fiind respectat principiului proporţionalităţii, reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, şi Sentinţa civilă nr. 81 din 25 septembrie 2015 este pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, raţionamentul instanţei de admitere a cererii de completare a dispozitivului Deciziei nr. 34/2015 fiind greşit, în cauză fiind aplicabile dispoziţiile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu art. 20 şi 21 din acelaşi act normativ.

Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă SC A. SRL, a formulat întâmpinare la recursurile declarate în cauză, solicitând, în esenţă, respingerea recursurilor formulate şi menţinerea ca temeinice şi legale a hotărârilor recurate.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că "aplicarea corecţiilor în cazurile în care se constată o neregulă nu se confundă cu reducerile totale, parţiale aplicabile în acele situaţii în care anumite cheltuieli nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate şi conformitate stabilite prin prevederile naţionale sau comunitare, dacă în procesul de verificare a solicitărilor de plată se identifică existenţa unor astfel de cheltuieli" iar dacă s-ar admite raţionamentul eronat al recurentei s-ar ajunge la o situaţie contrară legii, ca autoritatea să nu emită note de constatare iar o măsură aplicată în mod greşit să se permanentizeze.

Din punctul de vedere al intimatei, aplicarea unei corecţii de 5% din totalul cererii de rambursare nu este echivalent cu reducerea la plată a unor cheltuieli care dacă se realizează în baza art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 trebuia să fie de 10%.

Pe fondul cauzei, se arată că măsura dispusă este nelegală, reluând argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată.

Procedura de filtru a recursurilor

În procedura de filtru a recursului, reglementat de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs expuse de recurentă prin cele două recursuri formulate în cauză şi a întâmpinării, a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, raport ce a fost comunicat părţilor conform art. 493 alin. (2), (4) C. proc. civ. În şedinţa din data de 10 octombrie 2017, au fost admise în principiu recursurile declarate de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 şi Sentinţei nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, fiind dispusă citarea părţilor în şedinţa publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând hotărârile recurate în raport de criticile şi apărările expuse, ţinând cont şi de dispoziţiile legale incidente, se constată că recursurile sunt fondate pentru următoarele considerente.

Intimata-reclamantă SC A. SRL a fost beneficiara contractului de finanţare din 10 martie 2011 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea de Management pentru Program Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POS CCE) pentru implementarea Proiectului intitulat "Creşterea competitivităţii SC A. SRL prin achiziţionarea de înaltă tehnologie", perioada de implementare a Proiectului fiind de doi ani, criteriile de eligibilitate şi rambursarea cheltuielilor fiind reglementată şi prin art. 4, 5 din contract.

În urma verificării administrative a cererii de rambursare din 29 noiembrie 2012, aferentă contractului de finanţare din 10 martie 2011, beneficiar fiind SC A. SRL a fost respinsă parţial cererea pentru suma de 302.28.631 lei, fiind aplicată o corecţie de 5% din valoarea contractului de achiziţie din 27 martie 2012 încheiat cu SC B. SRL, pentru încălcarea principiului tratamentului egal şi stabilirea unor criterii de calificare restrictive. Contestaţia formulată de intimata-reclamantă a fost soluţionată de AM POS CCE - Ministerul Fondurilor Europene prin Raportul din 15 mai 2014.

Prin acţiunea, astfel cum a fost completată la data de 11 septembrie 2014 intimata-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal să verifice legalitatea actelor administrative emise, în sensul anulării Raportului din 15 mai 2014 prin care a fost respinsă contestaţia formulată cu privire la corecţia de 5% reprezentând 302.286,51 lei, referitor la contractul de furnizare din 27 martie 2012.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei reţinând în esenţă că în prezenta cauză lipseşte actul administrativ ce trebuia emis şi comunicat în condiţiile legii, în baza căruia autoritatea competentă să aplice legislaţia privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor fiscale ale reclamantei.

Instanţa de fond, cu referire la dispoziţiile art. 9, art. 27 alin. (1) şi (2), art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, a admis acţiunea reclamantei apreciind că emiterea notei de constatare este obligatorie în cazul în care se constată abateri de la legalitate în cazul achiziţiilor publice. Această interpretare încalcă prevederile art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziţii legale ce exclud explicit recurgerea la procedura prevăzută de lege pentru emiterea titlurilor de creanţă.

Este de observat că art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, obligă autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să excludă, integral sau parţial, de la rambursare/plată, acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

Prin art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, se arată că procedura prevăzută de art. 21 din ordonanţă nu se aplică pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii.

Procedura de constatare a neregulilor, reglementată de dispoziţiile art. 21 din actul normativ menţionat este stabilită de legiuitor în vederea atingerii scopului menţionat la alin. (13) al aceluiaşi articol, potrivit căruia verificările se finalizează prin întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Faţă de dispoziţiile legale evocate, se constată că instanţa de fond în mod greşit a reţinut că recurentul-pârât avea obligaţia de a emite nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că abaterea a fost constatată anterior efectuării plăţii.

Dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 reţinute de instanţa de fond, fac parte integrantă din normele referitoare la activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, reglementate în ansamblu de Capitolul III - art. 21 - 37 din ordonanţă, reglementare ce nu se aplică în cazul soluţionării cererilor de plată analizate în raport de dispoziţiile art. 6 - 9 din O.U.G. nr. 66/2011, situaţie în care organismul competent să gestioneze fondurile europene este obligat să procedeze direct la excluderea cheltuielilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate, fără a mai recurge la procedura prevăzută de art. 21 - 39 din actul normativ evocat.

Nota de constatare prevăzută de art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 se emite atunci când autoritatea de gestionare a fondurilor nerambursabile a efectuat deja plăţi iar ulterior constată, cu prilejul controlului ex post, existenţa unor abateri de la legalitate în procedurile de achiziţie derulate de beneficiar ce afectează caracterul eligibil al sumelor decontate.

Din interpretarea logico-juridică a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 rezultă fără echivoc că nu poate fi emisă nota de constatare la care face referire art. 27 - titlu de creanţă, în condiţiile în care nu există o creanţă de recuperat. Ca urmare, instanţa de fond în mod greşit a apreciat ca fiind aplicabile în cauză dispoziţiile art. 27 - 28 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind încălcate dispoziţiile art. 6 - 9 din acelaşi act normativ, care exclud explicit recurgerea la procedura prevăzută de lege pentru emiterea titlului de creanţă.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte constată că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit normele de drept material aplicabile, motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. fiind întemeiate în cazul ambelor hotărâri recurate, motiv pentru care recursurile formulate în cauză vor fi admise, cauza urmând a fi trimisă pentru rejudecare la aceeaşi instanţă având în vedere că instanţa de fond nu s-a pronunţat pe fondul cauzei, respectiv nu a verificat legalitatea actelor şi măsurilor contestate în raport de criticile şi apărările formulate, soluţionând cauza exclusiv pentru lipsa procesului-verbal de constatare din perspectiva dispoziţiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziţii ce nu sunt aplicabile în cauză.

În consecinţă, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. va admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 şi Sentinţei nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În rejudecare, instanţa va analiza pe fond acţiunea, respectiv va analiza legalitatea actelor şi măsurilor contestate în raport de criticile şi apărările expuse

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 şi Sentinţei nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţele atacate şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 februarie 2018.