Applicability of post-violation financial correction ordinance to pre-existing procurement irregularities under EU law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 24 aprilie 2015, reclamanta SC A. SA Piatra Neamţ a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice Bucureşti anularea Deciziei nr. 9801 din 16 octombrie 2014 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 8801 din 08 iulie 2014 şi a Raportului nr. 20766 din 02 decembrie 2014 întocmit de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei, precum şi a Notificării privind Situaţia Cererii de Rambursare nr. 4F din 04 iunie 2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 131 din 18 septembrie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta şi s-a dispus anularea Deciziei nr. 9801 din 16 octombrie 2014, respectiv a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 8801 din 08 iulie 2014, emise de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CE Bucureşti.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei ca neîntemeiată.

3.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Recurentul a arătat că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, cu încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2 subpct. 2.3, subpct. 2.4, respectiv ale art. 7 lit. A) sublit. c) pct. 16, Anexei 7, art. 11 din contractul de finanţare.

În ceea ce priveşte constatarea instanţei de fond a incidenţei în cauză a considerentelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, recurentul a arătat că în mod greşit instanţa a dispus anularea actelor deduse judecăţii motivat de faptul că cele două acte au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, apreciată de instanţă ca fiind o bază legală inaplicabilă.

Procesul-verbal nr. 8801/2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a cărei anulare s-a solicitat de către reclamantă a fost încheiat la data de 08 iulie 2014. Decizia nr. 9801/2014 pentru soluţionarea contestaţiei formulate de SC A. SA, a fost emisă la data de 16 octombrie 2014. Aşa cum se menţionează în Decizia nr. 9801 din 16 octombrie 2014, baza legală de efectuare a misiunilor de verificare este O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, care abrogă O.G. nr. 79/2003.

Contrar opiniei instanţei de fond, având în vedere faptul că momentul iniţierii acţiunilor de verificare este ulterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, singurul act normativ ce poate fi invocat este O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Totodată, în conformitate cu prevederile Ghidului COCOF 07/0037/03, preluate ulterior în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu pct. 1.5 din Anexa 1, pentru deficienţele constatate se aplică o corecţie financiară de 5 % din valoarea totală eligibilă aferentă contractelor de achiziţie atribuite fără respectarea unei proceduri de achiziţii adecvate. Astfel, prin Procesul-verbal nr. 8801 din 08 iulie 2014, în conformitate cu pct. 2 subpct. 2.3. şi 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru deficienţele constatate s-a aplicat o corecţie financiară de 5% la valoarea totală eligibilă a contractului de achiziţie nr. 11004091 din 28 septembrie 2011 încheiat cu SC B. SPA.

Potrivit art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul stabileşte ca excepţie de la aplicabilitate numai prevederile Secţiunii a 2-a Cap. II referitoare la reguli în materia conflictului de interese, pentru contractele, acordurile, deciziile, ordinele de finanţare încheiate după intrarea în vigoare a ordonanţei de urgenţă, ceea ce face ca prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu excepţia Secţiunii a 2-a Cap. II să fie aplicabile indiferent de momentul producerii neregulii. În mod greşit instanţa de fond nu a constatat că neregulile menţionate prin Procesul-verbal nr. 8801 din 08 iulie 2014 reprezintă încălcări ale prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice în vigoare la data procedurii de achiziţie, iar constatarea şi individualizarea creanţei bugetare se realizează în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, se face distincţie între momentul comiterii faptei care a condus la constatarea neregulilor şi data emiterii actului administrativ, prin indicarea temeiului de drept în stabilirea corecţiei financiare aferente neregulii, în condiţiile respectării termenului legal de prescripţie.

Nu în ultimul rând, instanţa de fond trebuia să constate că prin aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 nu a fost aplicată o sancţiune, o amendă sau alte tipuri de penalităţi, ci a fost determinată valoarea cheltuielilor neeligibile, ca urmare şi proporţional cu natura şi gravitatea neregulilor constatate rezultate din neaplicarea corectă şi completă a normelor privind achiziţiile publice în vigoare la data săvârşirii faptei, aceasta neavând caracterul unei sancţiuni.

Prin urmare, în cauza de faţă nu sunt incidente considerentele Deciziei nr. 66/2015 pronunţată de Curtea Constituţională şi publicată în M. Of. nr. 236/07.04.2015, privind neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine de idei, dacă instanţa de fond a evaluat actele administrative contestate şi din perspectiva considerentelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, în cauza de faţă se impunea suspendarea judecării pricinii, în temeiul dispoziţiilor art. 413 alin. 1 pct. 1 C. proc. civ., până la pronunţarea hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C261/14 Judeţul Bacău.

Pe fondul cauzei, se arată că prin Suspiciunea de neregulă nr. 200384 din 13 ianuarie 2014 emisă de Ministerul Economiei-AM POS CCE, ca urmare a analizării documentelor aferente procedurii de atribuire organizate de beneficiar pentru achiziţionarea echipamentului s-au constat următoarele nereguli: în dosarul achiziţiei nu se regăseşte Nota justificativă privind stabilirea valorii estimate a echipamentului/contractului; valoarea estimată a echipamentului/contractului nu este menţionată în niciun document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi (anunţ de intenţie, documentaţia de atribuire, invitaţii de participare).

Se reţine astfel că au fost încălcate prevederile Instrucţiunii AM POS CCE privind procedura de achiziţie organizate de beneficiarii privaţi care instituie obligativitatea elaborării notei justificative privind valoarea estimată.

De asemenea, prin faptul că valoarea estimată nu a fost comunicată, a fost încălcat principiul nediscriminării şi al tratamentului egal, deoarece instrucţiunile menţionate mai sus prevăd şi obligativitatea transmiterii către potenţialii ofertanţi a tuturor informaţiilor relevante privind respectiva procedură de achiziţie, preţul maxim pe care beneficiarul este dispus să îl plătească fiind o informaţie foarte importantă, mai ales în condiţiile în care preţul ofertat este factor de evaluare.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8801 din 08 iulie 2014, s-a constatat faptul că în urma analizări documentelor ce au stat la baza verificării documentare a suspiciunii de neregulă, aspectele prezentate în SN nr. 200384 din 13 ianuarie 2014 se confirmă.

Sub acest aspect, instanţa de fond constată că sunt supuse cerinţei publicităţii numai menţiunile referitoare la regulile de participare la licitaţie şi potenţialilor ofertanţi la documentaţia de atribuire, nu şi menţiunile privind valoarea estimată a contractului de achiziţie şi că publicitatea a fost asigurată prin punerea la dispoziţie a documentaţiei de atribuire. Mai constată instanţa de fond şi faptul că, într-adevăr, documentaţia de atribuire nu conţine în mod expres date cu privire la valoarea estimată a contractului, însă apreciază că preţul nu constituie un element determinant în selectarea ofertei câştigătoare, criteriul de atribuire ales fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Consideră recurentul că, în mod greşit, instanţa de fond nu a ţinut seama de faptul că instrucţiunile AM POS CCE care privesc procedura de achiziţie organizată de beneficiari privaţi prevăd obligativitatea transmiterii către potenţialii ofertanţi a tuturor informaţiilor relevante privind respectiva procedură de achiziţie.

Prin urmare, în mod greşit instanţa nu a constatat încălcarea principiului nediscriminării şi al tratamentului egal, de vreme ce în urma verificărilor dispuse, s-a constatat faptul că în dosarul de achiziţie s-au găsit Nota justificativă privind organizarea procedurii de achiziţie a echipamentelor şi utilajelor proiectului nr. 7398 din 14 iunie 2011 şi Nota justificativă privind selectarea procedurii de atribuire "cerere de oferte" nr. 100/7791 din 22 iunie 2011, în care la pct. 2 se menţionează "Echipamentele şi utilajele au o valoare estimată de 10.000.000 EUR" (aspect necontestat de reclamantă). Însă, în anunţul de intenţie publicat în "Cronica Română" din 24 - 26 iunie 2011 nu se regăseşte valoarea estimată a echipamentelor şi utilajelor ce se doresc a fi achiziţionate.

Aşadar, deşi valoarea estimată a echipamentului/contractului nu a fost menţionată în niciun document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi (anunţ de intenţie, documentaţie de atribuire, invitaţii de participare), cu toate acestea, preţul constituie un element de apreciere în selectarea ofertei câştigătoare, menţionat în Nota nr. 7398 din 14 iunie 2011 şi Nota nr. 100/7791 din 22 iunie 2011, ceea ce conduce la încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, prin restricţionarea altor operatori economici la procedură.

Aşa cum şi instanţa de fond a reţinut, instrucţiunile inserate în Anexa 7 sunt obligatorii pentru beneficiarii POS CCE care nu intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit normelor interne de achiziţii, nerespectarea instrucţiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziţiei în cadrul proiectelor cofinanţate prin POS "Creşterea Competitivităţii Economice".

Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice.

Principiul transparenţei este prevăzut în Anexa 7 la contractul de finanţare, iar încălcarea sa este sancţionată de O.U.G. nr. 66/2001. Potrivit prevederilor Anexei 7 la contractul de finanţare, documentaţia de atribuire reprezintă acele documente care conţin cerinţe formale, tehnice şi financiare care permit descrierea obiectivă a obiectului contractului de achiziţie şi pe baza căruia un potenţial ofertant îşi va elabora oferta.

Prin urmare, se arată că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de drept material, apreciind în mod greşit faptul că în sarcina reclamantei nu poate fi reţinută abaterea constatată, respectiv încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, în condiţiile în care informaţia asupra valorii estimate a achiziţiei prezintă o importanţă majoră în cadrul oricărei proceduri de achiziţie desfăşurate şi trebuia prevăzută, după caz, ori în anunţul de intenţie ori în invitaţia de participare.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În temeiul art. 411 alin. (1) pct. 2 teza a II-a din noul C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei şi în lipsă.

În temeiul art. 30 alin. (1) din O.U.G. nr. 80/2013, cererea de recurs a fost scutită de plata taxei de timbru.

3.2. Întâmpinarea

Intimata-reclamantă SC A. SA a formulat întâmpinare, prin care a solicita respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Motivul de recurs invocat de parata recurenta presupune controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordantei acesteia cu dispoziţiile legii materiale şi procesuale aplicabile.

În primul motiv de recurs al pârâtei, s-a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a admis acţiunea şi ca instanţa a încălcat dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, motiv care este nefondat.

Procedura de achiziţie realizată de reclamantă şi supusă verificării a fost derulată în perioada 14 iunie 2011 - 28 septembrie 2011. La data publicării anunţului de intenţie şi documentaţiei de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător şi H.G. nr. 1510/2003 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.

Activitatea de constatare din partea autorităţilor competente să urmărească modul de utilizare a fondurilor comunitare utilizate s-a desfăşurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare începând cu data de 30 iunie 2011, anterior încheierii contractului însă la o dată ulterioară demarării procedurii de achiziţie.

Intimata-reclamantă a invocat principiul neretroactivităţii legii (civile) aşa cum este definit în art. 15 alin. (2) din Constituţia României. Orice delict civil se analizează şi se sancţionează în condiţiile legii în vigoare la data săvârşirii sale, rezultă deci, că pârâta-recurentă a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind corecţia financiară şi condiţiile prevăzute de această lege.

În consecinţă, constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute la data când s-a săvârşit presupusa neregulă, respectiv fapta, este lovită de nulitate absolută.

Prevederile din O.U.G. nr. 66/2011 au făcut obiectul controlului de constituţionalitate la Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, publicată în Monitorul Oficial al României la data de 07 aprilie 2015, ocazie cu care Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat ca prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale. Curtea a constatat ca, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmata de control va fi cea reglementata prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. În consecinţă, aşa cum a reţinut corect şi instanţa de fond, legea aplicabilă procedurii de achiziţie este O.G. nr. 79/2003, şi nicidecum O.U.G. nr. 66/2011.

Al doilea motiv de recurs formulat de recurenta-pârâtă priveşte modul de interpretare al dreptului Uniunii Europene de către instanţa de fond şi aplicarea acestuia.

Intimata a arătat că trimiterea preliminară în Cauzele conexate C-260 şi C261/14 priveşte Natura corecţiilor financiare adoptate de statele membre. Prin concluziile avocatului general, s-a arătat că articolul cu privire la care s-a făcut trimiterea preliminară trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare pe care statele sunt ţinute să le adopte în cazul constatării unei neregularităţi constituie "măsuri administrative".

Pe fondul cauzei, intimata a arătat că procedura de achiziţii a fost desfăşurată sub egida Instrucţiunilor de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", respectiv a Anexei 7 la contractul de finanţare nr. 153944 din 05 mai 2011 care nu prevede obligaţia menţionării în Documentaţia de Atribuire, în Anunţul de Intenţie şi în Invitaţia de participare a valorii estimate.

"Normele interne de achiziţii" - Anexa 7 la contractul de finanţare prevăd însă obligativitatea estimării valorii contractului - obligaţie îndeplinită de beneficiar prin elaborarea Notei justificative nr. 100/7791 din 22 iunie 2011.

Iniţial, în urma unei misiuni de verificare la faţa locului la Autoritatea de Management Bucureşti în Raportul ACP (Autorităţii de Certificare şi Plată) nr. 463049 au fost incluşi şi cu suspiciunea de neregulă referitoare la faptul că în dosarul achiziţiei nu se regăseşte Nota justificativă pentru stabilirea valorii estimative a echipamentului/contractului.

Această Suspiciune de neregulă a fost ulterior înlăturată prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8801 din 08 iulie 2014, în care se confirmă existenţa la dosarul achiziţiei a Notei justificative nr. 100/7791 din 22 iunie 2011 cu menţionarea valorii estimate. În Procesul-verbal sus-menţionat se consideră totuşi ca neregulă faptul că valoarea estimată a echipamentului/contractului în niciun document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi (anunţ de intenţie, documentaţie de atribuire, invitaţii de participare).

Ca urmare, intimata nu a fost sancţionată pentru inexistenţa la dosarul achiziţiei a valorii estimate, ci pentru nemenţionarea acestei valori în documentele puse la dispoziţia potenţialilor ofertanţi; însă, normele interne de Achiziţii nu prevăd obligativitatea includerii a valorii estimate în Documentaţia de Atribuire, această valoare nefiind un element solicitat în conţinutul minim care cuprinde: informaţii generale privind beneficiarul Instrucţiuni privind datele limita Caietul de sarcini; instrucţiuni privind modul de elaborare şi prezentare a propunerii tehnice şi financiare; informaţii la criteriul de atribuire pentru stabilirea ofertei câştigătoare; informaţii referitoare la clauze contractuale generale.

De asemenea nu este prevăzută obligativitatea menţionării valorii estimate nici în Caietul de sarcini. Norma internă de achiziţie lasă la aprecierea beneficiarului să identifice în funcţie de specificul achiziţiei care sunt informaţiile relevante ce vor fi incluse în Documentaţia de atribuire.

Segmentul potenţialilor ofertanţi este format din fabricanţii de maşini de hârtie C. şi este un segment limitat, numărul acestora în lume fiind restrâns. Fiecare maşina de hârtie C. este un echipament complex, are propriile caracteristici, se fabrică în baza unui proiect tehnic personalizat şi are o anumită configuraţie. Fiecare fabricant deţine propriile informaţii pe baza cărora în corelare cu cerinţele tehnice şi performanţele echipamentului îşi calculează preţul de ofertă.

Echipa de proiect a propus în Nota Justificativă nr. 7398 din 14 iunie 2011 luarea deciziei de a nu menţiona în Documentaţia de atribuire, în Anunţul de intenţie şi în Invitaţia de participare a valorii estimate, pentru a nu influenta posibilii ofertanţi în perioada configurării echipamentelor care fac obiectul ofertei şi pentru ca potenţialele oferte să asigure un raport optim între performanţele tehnice şi preţul ofertat. În schimb, echipa de proiect a considerat necesară includerea de informaţii şi cerinţe detaliate în Documentaţia de atribuire şi în Caietul de sarcini pe baza cărora potenţialii ofertanţi să-şi întocmească oferta tehnică şi financiară. Documentaţia de Atribuire are 58 de pagini şi cuprinde suficiente informaţii pe baza cărora potenţialii ofertanţi să-şi poată întocmi oferta tehnică şi financiară.

De asemenea, deşi Normele interne de achiziţii prevăd şi posibilitatea de a transmite invitaţii de participare la un număr mai mic decât cel puţin 3 (trei) potenţiali ofertanţi, pentru cazul în care exista un număr limitat de posibili ofertanţi pentru produsul care face obiectul achiziţiei, a transmis concomitent invitaţii la 7 (şapte) potenţiali ofertanţi din Europa. Dintre aceştia, 6 (şase) şi-au manifestat interesul şi au solicitat Documentaţia de Atribuire pe care le-a pus-o la dispoziţie tradusă în limba engleză, iar 2 (doi) dintre aceştia au depus oferte care au fost declarate conforme, au fost supuse evaluării şi a fost declarată o ofertă câştigătoare. Ca urmare prin nemenţionarea în Documentaţia de atribuire, în Anunţul de intenţie şi în Invitaţia de participare a valorii estimate nu au fost încălcate principiile tratamentului egal, al nediscriminării şi al transparenţei aşa cum sunt definite în Anexa 7 - Norme interne de achiziţii, deoarece toţi potenţialii ofertanţi au avut la dispoziţie aceleaşi informaţii şi a fost efectuată publicitatea necesară.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 490 alin. (2) raportat la art. 205 - 206 C. proc. civ.

3.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul-pârât nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi aceasta i-a fost comunicată.

3.4. Procedura de soluţionare a recursului

3.4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 09 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Intimata-reclamantă SC A. SA a depus punct de vedere, prin care a cerut aplicarea art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru soluţionarea recursului conform art. 493 alin. (5) sau (6) C. proc. civ.; pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.4.2. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

În ceea ce priveşte motivul de recurs, prin care se invocă greşita aplicare a legii, respectiv a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2 subpct. 2.3, subpct. 2.4, art. 7 lit. A) sublit. c) pct. 16, Anexei 7, art. 11 din contractul de finanţare, Înalta Curte constată că este fondat.

Înalta Curte reţine că nu există o încălcare a principiului neretroactivităţii legii, a principiului legalităţii şi a principiului previzibilităţii şi predictibilităţii legii în cauza de faţă, deşi contractul de finanţare nr. 153994 din 05 mai 2011 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ce a fost publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011.

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, actul normativ ce reglementa controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător şi ce a fost abrogat prin O.U.G. nr. 66/2011.

Se impune a se sublinia, astfel, jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, a statuat în sensul că:

"Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 2998/1995, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, iar stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime. De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, ca urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, incidenţa în cauza de faţă a considerentelor Deciziei nr. 66/2015 pronunţată de Curtea Constituţională trebuie interpretată în lumina Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Bacău şi se constată că în mod eronat a reţinut prima instanţă faptul că atât procesul-verbal de constatare şi stabilire corecţii financiare, cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, care nu era aplicabilă.

Pentru aceleaşi raţiuni, nu poate fi reţinută nici concluzia primei instanţe, în sensul că organul de control, în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, a încălcat principiul neretroactivităţii aplicării legii, prin aplicarea disp. Art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a Anexei acesteia.

În ceea ce priveşte susţinerea din recurs, referitoare la eventuala necesitate a suspendării judecării cauzei de către prima instanţă până la pronunţarea hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C261/14 Judeţul Bacău, Înalta Curte constată că o asemenea susţinere este, în mod evident, rămasă fără obiect, faţă de pronunţarea acestei hotărâri până la momentul soluţionării prezentului recurs.

În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la existenţa neregulilor, de asemenea, Înalta Curte constată caracterul fondat al acestora.

Abaterea ce a fost reţinută de recurentul-pârât constă în faptul că intimata-reclamantă nu a publicat în anunţul de intenţie valoarea estimată a echipamentelor şi a utilajelor ce se doresc a fi achiziţionate; valoarea estimată a echipamentului/contractului nu a fost menţionată în niciun alt document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi (anunţ de intenţie, documentaţie de atribuire, invitaţii de participare). Astfel, a fost încălcat principiul nediscriminării şi al tratamentului egal, deoarece instrucţiunile prevăd şi obligativitatea transmiterii către potenţialii ofertanţi a tuturor informaţiilor relevante privind respectiva procedură de achiziţie, iar preţul maxim pe care beneficiarul este dispus să îl plătească este o informaţie foarte importantă, mai ales în condiţiile în care preţul ofertat este factor de evaluare.

Prima instanţă a constatat că sunt supuse cerinţei publicităţii numai menţiunile referitoare la regulile de participare la licitaţie şi potenţialilor ofertanţi la documentaţia de atribuire, nu şi menţiunile privind valoarea estimată a contractului de achiziţie şi că publicitatea a fost asigurată prin punerea la dispoziţie a documentaţiei de atribuire. De asemenea, a mai reţinut şi faptul că, într-adevăr, documentaţia de atribuire nu conţine în mod expres date cu privire la valoarea estimată a contractului, însă preţul nu constituie un element determinant în selectarea ofertei câştigătoare, criteriul de atribuire ales fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În concluzie, nu se poate reţine încălcarea principiului tratamentului egal, deoarece niciunul dintre ofertanţi nu a primit informaţii cu privire la valoarea estimată a contractului, în acest fel neputându-se considera că un anumit tip de ofertanţi au fost descurajaţi sau împiedicaţi să participe la procedura de achiziţie.

Înalta Curte constată că, în mod greşit, instanţa de fond nu a ţinut seama de faptul că instrucţiunile care privesc procedura de achiziţie din cauza de faţă prevăd obligativitatea transmiterii către potenţialii ofertanţi a tuturor informaţiilor relevante privind respectiva procedură de achiziţie, iar valoarea estimată a echipamentelor/utilajelor reprezenta o astfel de informaţie.

Astfel, chiar din coroborarea textelor indicate de prima instanţă [art. 7 lit. c) pct. 16 şi art. 13 din contractul de finanţare nr. 1533944 din 05 mai 2011], reiese că reclamanta este obligată să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile U.E. şi naţionale privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea.

La art. 7 lit. d) din contract de finanţare - Achiziţii - pct. 17 şi 18 se prevede, însă, în mod expres că: Beneficiarul are obligaţia să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne, anexă la prezentul contract (Anexa nr. 7).

Conform pct. 19, beneficiarul are obligaţia, în situaţia în care contractul este finanţat, în proporţie de mai puţin de 50% din fonduri publice (comunitare şi naţionale), să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurenţa dintre operatorii economici, precum şi să garanteze nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, în conformitate cu prevederile cuprinse în Anexa 7 la prezentul contract.

În speţă, cum în mod corect a reţinut prima instanţă, recurenta-pârâtă s-a angajat să acorde o finanţare nerambursabilă de maximum 20.000.000 lei, echivalentă cu 48,34% din valoarea totală eligibilă a Proiectului (art. 3 din contract), deci mai puţin de 50 % finanţare din fonduri publice.

Potrivit normelor interne de achiziţii, nerespectarea instrucţiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziţiei în cadrul proiectelor cofinanţate prin POS "Creşterea Competitivităţii Economice".

Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice.

Prin nediscriminare şi tratament egal se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Prin transparenţă se înţelege aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, în special, cu privire la oportunitatea de participare la procesul de achiziţie, la elementele documentaţiei de atribuire, precum şi la rezultatul procedurii.

Reţine astfel Înalta Curte că, deşi nu există o prevedere explicită care să o oblige pe intimata-reclamantă să publice valoarea estimată a contractului, această obligaţie rezultă implicit şi indubitabil din toate aceste prevederi contractuale. Aceasta nu îşi putea îndeplini toate obligaţiile ce îi reveneau din Anexa 7 şi din contractul de finanţare, fără a comunica tuturor eventualilor ofertanţi interesaţi valoarea estimată a contractului.

Nu se poate susţine că această valoare nu era un element determinant al contractului din mai multe raţiuni: orice comerciant apreciază interesul său de a participa la o procedură concurenţială în raportul de profitul pe care îl estimează raportat la preţul contractului; de asemenea, capacitatea de a executa un astfel de contract se estimează de orice posibil participant în funcţie de valoarea acestuia; nu în cele din urmă, criteriul de atribuire al contractului era preţul cel mai scăzut, ceea ce impunea cunoaşterea de către participant a valorii estimate a contractului pentru a putea oferi un preţ care să fie concurenţial.

Faptul că toţi ofertanţii înscrişi au avut la dispoziţie aceleaşi informaţii şi a fost efectuată publicitatea necesara, nu duce la inexistenţa încălcării celor două principii, cât timp respectarea principiului tratamentului egal şi al transparenţei impunea ca toţi posibilii ofertanţi să aibă un drept egal de a cunoaşte toate condiţiile relevante de participare.

În ceea ce priveşte considerentele primei instanţe referitoare la lipsa prejudiciului, Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deşi este corectă susţinerea în sensul că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reţine că încălcarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, al folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite. Ca urmare, tocmai în vederea respectării principiului proporţionalităţii, astfel cum este reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, constatarea neregulii şi stabilirea creanţei bugetare a fost necesară în cauza de faţă.

3.4.3. Temeiul de drept al soluţiei date recursului

În temeiul art. 497 raportat la prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice împotriva Sentinţei nr. 131 din 18 septembrie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosar nr. x/32/2015 în contradictoriu cu intimata-reclamantă SC A. SA.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei SC A. SA ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - CT