Green certificate allocation: unnotified domestic exception to state aid scheme conflicting with EU state aid rules and Commission authorization.

Deliberând asupra prezentului recurs,

Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea formulată la data de 18.01.2013 şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x/36/2013, astfel cum a fost modificată la 24.09.2013, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, următoarele:

1. să se constate dreptul reclamantei la un număr de 2 certificate verzi de la data de 26.07.2012 până în 01.07.2013;

2. să se constate refuzul nejustificat al A.N.R.E. de a emite actul administrativ de recunoaştere a dreptului reclamantei la un număr suplimentar de 0,97 certificate verzi de la data de 26.07.2012 şi până în 01.07.2013 (faţă de 1,03 certificate verzi/MWh recunoscute de pârâtă prin decizia nr. 2976 din 25 noiembrie 2011);

3. consecutiv admiterii petitelor 1 şi 2, obligarea pârâtei A.N.R.E. să emită actul administrativ în sensul recunoaşterii dreptului reclamantei şi la 0,97 certificate verzi pentru fiecare MWh produs, de la data de 26.07.2012 până în 01.07.2013, în termen de 5 zile de la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii, conform art. 18 alin. (6) din Legea nr. 554/2004;

4. cu cheltuieli de judecată ocazionate de judecată prezentei pricini, pe cale separată.

Prin sentinţa civilă nr. 108 din 13 martie 2013 a Curţii de Apel Constanţa s-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3291 din 29 octombrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că, prin Decizia Preşedintelui A.N.R.E. nr. 2976 din 25 noiembrie 2011, a fost acreditată CEE Gălbiori, aparţinând reclamantei SC A. SRL, pentru aplicarea sistemului de promovare prin certificate verzi, reclamantei fiindu-i aprobate un număr de 1,03 certificate verzi până la 31.12.2017 şi un număr de 0,52 certificate verzi începând cu 01.01.2018 până la 31.07.2025.

Decizia a avut in vedere, între altele, dispoziţiile art. 4 alin. (6) şi ale art. 6 alin. (6) lit. a) din Legea nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie.

În conformitate cu anexa la decizia A.N.R.E. anterior mentionată, numărul de certificate verzi pentru fiecare 1MWh a fost redus in baza art. 6 alin. (7) lit. b) şi alin. (10) din Legea nr. 220/2008.

Ulterior emiterii deciziei a intrat în vigoare Legea nr. 134 din 18 iulie 2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 88/2011 privind modificarea şi completarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, care la art. I pct. 4 a dispus modificarea alin. (7) al art. 6 după cum urmează:

(7) Prin excepţie de la prevederile alin. (2) şi (4), indiferent de tipul sursei regenerabile utilizate, producătorii de energie electrică beneficiază de:

a) un certificat verde pentru fiecare 1 MWh produs şi livrat din centrale electrice pe perioada de probă;

b) un număr de certificate verzi stabilit de A.N.R.E. prin reducerea numărului de certificate verzi prevăzut la alin. (2), diminuând valoarea de referinţă a investiţiei per MW cu valoarea ajutorului primit per MW şi păstrând valoarea ratelor interne de rentabilitate considerate în calculele furnizate Comisiei Europene în cadrul procesului de autorizare a sistemului de promovare, dacă centralele electrice beneficiază suplimentar de ajutor de stat;

c) reducerea numărului de certificate verzi prevăzută la lit. b) se aplică până la concurenţa valorii ajutorului investiţional primit de producătorul de energie electrică, utilizându-se în calcul valoarea medie a unui certificat verde, calculată ca medie aritmetică a valorii maxime şi valorii minime de tranzacţionare a certificatelor verzi, prevăzute în prezenta lege."

Prin aceeaşi lege s-a decis, la pct. 5, că după după alin. (7) al art. 6 se introduce un nou alin. , alin. (71), cu următorul cuprins:

"

(71) Prin excepţie de la prevederile alin. (7) lit. b), pentru asigurarea unui tratament transparent şi nediscriminatoriu, centralele electrice puse în funcţiune înainte de 1 ianuarie 2013, care până la momentul autorizării schemei de sprijin de către Comisia Europeană au beneficiat sau li s-a aprobat ajutor de stat, vor primi un număr de certificate verzi calculate conform alin. (2)."

Reclamanta s-a adresat paratei A.N.R.E. la data de 24.10.2012, cu o cerere prin care a solicitat emiterea unei decizii privind acreditarea CEE Gălbiori pentru aplicarea sistemului de promovare certificate verzi, şi acordarea a doua certificate verzi până în anul 2017 şi un certificat verde, începând cu anul 2018, pentru fiecare 1 MWh produs şi livrat.

Pârâta A.N.R.E. a răspuns reclamantei, conform adresei aflată dosar, arătând în esenţă că nu poate da curs solicitării acesteia întrucât, conform art. 93 alin. (3) din Tratatul CE şi art. 108 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, orice proiect de acordare a unui nou ajutor trebuie notificat Comisiei Europene şi nu poate fi pus în aplicare decât după autorizarea acestuia de către Comisie.

Refuzul explicit al pârâtei de soluţionare a cererii reclamantei a fost apreciat de către instanţa de fond ca justificat, cât timp măsura exceptării de la reducerea numărului de certificate verzi reglementată la alin. (71) al art. 6 din Legea nr. 220/2008, astfel cum a fost introdus prin pct. 5 al Legii nr. 134/2012, reprezintă un ajutor de stat, care nu a fost autorizat de către Comisia Europeană.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, solicitând instanţei de judecată să admită cererea de recurs, să dispună casarea hotărârii atacate, iar pe fondul cauzei să dispună admiterea acţiunii astfel cum a fost aceasta modificată şi restrânsă.

În motivarea recursului a prezentat mai întâi situaţia de fapt expusă şi în faţa primei instanţe, după care a arătat că în mod eronat a reţinut instanţa de fond că prevederile art. 74 din Titlul I al Legii energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/20122 ar justifica refuzul explicit al intimatei pârâte A.N.R.E. de soluţionare a cererii subscrisei recurente, câtă vreme art. 74 din lege nu poate lipsi de efecte prevederile art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008 şi art. 202 din Regulamentul de acreditare a producătorilor de energie electrică, aprobat prin Ordinul Preşedintelui A.N.R.E. nr. 42/2011, astfel cum a fost modificat de Ordinul Preşedintelui A.N.R.E. nr. 37/2012.

Astfel, art. 74 din Titlul I al Legii nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale nu face altceva decât să reia teza finală a art. 108 alin. (3) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene.

Or, articolul menţionat prevede obligaţii pentru Statul Român, iar nu pentru persoane private, şi - în plus - până în prezent Comisia Europeană nu a iniţiat procedura prevăzută la alin. (2) al art. 108 din T.F.U.E. în legătură cu sistemul de promovare prin certificate verzi.

Totodată, obligaţia statului se referă la obligaţia de a nu emite acte normative de reglementare a schemei de ajutor de stat fără aprobarea Comisiei, nu la aceea de a nu îşi respecta propriile legi (nerespectare ce ar contraveni însuşi principiului statului de drept, ca principiu esenţial al dreptului comunitar).

În condiţiile în care excepţia prevăzută în Ordinul nr. 37/2012, cât şi în Legea nr. 220/2008 a fost în vigoare pana la data de 01.07.2013 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 57/2013), eventualele aspecte de procedură administrativă dintre A.N.R.E. şi Comisia Europeană, nu pot fi opuse recurentei, fiind exterioare raporturilor juridice dintre aceasta şi intimata pârâtă.

Ca atare, interpretarea contrară, dată de instanţa de fond prin sentinţa civilă nr. 3291 din 29 octombrie 2013, se traduce într-o încălcare a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans, invocându-se culpa proprie a Statului Român în implementarea normei comunitare.

Instanţa de judecată în mod greşit a reţinut apărările intimatei pârâte, opunând recurentei, persoană juridică de drept privat, Decizia C.E. nr. 4938 din 13 iulie 2011, în contra legislaţiei naţionale la a cărei elaborare a contribuit însăşi intimata pârâtă, întrucât normele juridice naţionale ar încalcă efectele Deciziei Comisiei Europene.

3) Odată stabilit că în speţă este deplin aplicabil dreptul intern, rămâne de văzut dacă subscrisa - îndeplineşte sau nu condiţiile prevăzute de art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 134/2012 privind adoptarea şi modificarea O.U.G. nr. 88/2011.

Or având în vedere că CEE Gălbiori a fost pusă în funcţiune înainte de 01 ianuarie 2013, ajutorul de stat obţinut pentru CEE Gălbiori a fost aprobat înainte de data aprobării schemei de sprijin de către Comisia Europeană, respectiv 13 iulie 2011.

Prin urmare, refuzul intimatei pârâte este excesiv şi fără suport legal, fiind dat cu nerespectarea prevederilor imperative ale art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008 şi ale art. 202 din Regulamentul de acreditare a producătorilor de energie electrică.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, ale art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 134/2012 privind adoptarea şi modificarea O.U.G. nr. 88/2011, ale art. 202 din Regulamentul de acreditare a producătorilor de energie electrică aprobat prin Ordinul nr. 42/2011, astfel cum a fost acesta modificat prin Ordinul nr. 37/2012, precum şi celelalte norme juridice invocate în cerere.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata A.N.R.E. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza în raport cu toate criticile aduse soluţiei instanţei de fond, cu probele administrate şi apărările formulate, precum şi cu dispoziţiile legale incidente, inclusiv cele ale art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Faţă de soluţia instanţei de fond de respingere a acţiunii reclamantei, în motivele de recurs se invocă faptul că acesteia trebuia să i se aplice excepţia prevăzută de art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008.

Înalta Curte reţine că, iniţial, a fost adoptată Legea nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile, care ulterior a fost modificată prin O.U.G. nr. 88/2011.

În condiţiile în care art. 74 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale prevedea că:

"

Aplicarea schemelor de sprijin pentru promovarea producerii energiei electrice din surse regenerabile de energie electrică şi în cogenerare de înaltă eficienţă se face după autorizarea acestora de către Comisia Europeană" şi ţinând seama de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, cu modificările şi completările ulterioare care stipula că:

"

Ajutorul de stat care, supus obligaţiei de notificare nu poate fi acordat decât după autorizarea acestuia de către Comisia Europeană sau după ce acesta este considerat a fi fost autorizat", Statul român a notificat Comisia europeană, iar prin Decizia nr. 4938/2011 a Comisiei a fost autorizat Ajutorul de Stat "Certificate verzi pentru promovarea producerii energiei electrice din surse regenerabile de energie".

La pct. 2.8 din Decizia nr. 4938/2011 a Comisiei Europene s-a stabilit că sprijinul sub formă de certificate verzi poate fi cumulat cu un ajutor pentru instituţii numai dacă numărul de certificate verzi va fi diminuat.

Ca urmare a acestei decizii - Legea nr. 220/2008 - art. 6 alin. (7) lit. b) a fost modificată prin OUG nr. 88/2011, act normativ care a modificat Legea nr. 220/2008 instituind necesitatea reducerii numărului de certificate verzi în cadrul producătorilor de energie din surse regenerabile care au beneficiat de finanţare din partea Statului pentru finalizarea investiţiei.

Recurenta invocă faptul că ulterior, prin Legea nr. 134/2012 privind aprobarea O.U.G. nr. 88/2011, au fost modificate prevederile O.U.G. nr. 88/2011, fiind introdus art. 6 alin. (71) în Legea nr. 220/2008 potrivit căruia:

"

Prin excepţie de la prevederile alin. (7) lit. b), pentru asigurarea unui tratament transparent şi nediscriminatoriu, centralele electrice puse în funcţiune înainte de 1 ianuarie 2013, care până la momentul autorizării schemei de sprijin de către Comisia Europeană au beneficiat sau li s-a aprobat ajutor de stat, vor primi un număr de certificate verzi calculate conform alin. (2)".

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, chiar dacă recurenta îndeplineşte condiţiile cerute de art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 134/2012, refuzul autorităţii pârâte de a aplica recurentei-reclamante aceste prevederi nu este nejustificat pentru că, prin aceste dispoziţii au fost aduse modificări schemei de sprijin autorizate prin Decizia nr. 4938/2011 a Comisiei Europene.

Astfel, art. 6 alin. (71) din Legea nr. 220/2008 reprezintă o modificare în raport cu cele stabilite la pct. 2.8 din Decizia nr. 4938/2011 a Comisiei Europene, deoarece instituie o excepţie de la diminuarea certificatelor verzi pentru o anumită categorie de operatori economici, excepţie ce nu este prevăzută în schema de sprijin autorizată.

Indiferent de scopul pentru care au fost adoptate aceste modificări legislative şi de efectele limitate pe care acestea le-ar produce, atât autorităţile publice, cât şi instanţele naţionale trebuie să dea prioritate normelor dreptului comunitar, conform art. 148 alin. (2) din Constituţie.

Or, potrivit art. 108 alin. (3) din T.F.U.E.:

"

Comisia este informată în timp util pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmăresc să instituie sau să modifice ajutoarele. În cazul în care apreciază că un proiect nu este compatibil cu piaţa internă în conformitate cu dispoziţiile art. 107, Comisia iniţiază fără întârziere procedura prevăzută la alineatul precedent. Înainte de pronunţarea unei decizii finale, statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate".

Cum schema de ajutor de stat a fost autorizată într-o anumită formă anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 134/2012, nu se poate aplica norma internă ce vine în contradicţie cu Decizia nr. 4938/2011 a Comisiei Europene, mai ales că la pct. 7.7 din această decizie se prevede expres că orice plan de finanţare sau modificare a schemei de ajutor trebuie notificat Comisiei sau, în orice caz, nu poate fi acordat ajutorul de stat decât după autorizarea lui de către Comisia Europeană.

Or, în speţă, nu s-a făcut dovada că ar exista autorizarea C.E. şi pentru măsurile de ajutor de stat astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 134/2012.

Nu se poate cere aplicarea unor măsuri de ajutor de stat chiar instituite printr-un act normativ intern, dar care nu au fost aprobate de Comisie potrivit art. 108 alin. (3) din T.F.U.E.

În privinţa efectelor deciziei Comisiei Europene nr. 4938 din 13 iulie 2013 ca act comunitar, în ordinea juridică naţională, se apreciază că instanţa de fond a făcut o corectă interpretare.

În acest sens, se reţine că decizia, ca izvor de drept comunitar, este caracterizată de art. 288 alin. (4) din T.F.U.E. (ex. art. 249 T.C.E.) "ca act obligatoriu în toate elementele sale. În cazul în care se indică destinatarul decizia este obligatorie pentru aceştia".

Ea vizează îndeosebi aplicarea prevederilor tratatelor la situaţii particulare şi în acest caz, este asimilată actelor naţionale ceea ce înseamnă că nu este necesară adoptarea unor reglementări pentru aplicarea lor. De altfel, aceste decizii constituie în mâinile autorităţilor comunitare un instrument de execuţie administrativă a dreptului comunitar.

În speţă, decizia nr. 4938 din 13.07.2011 vizează aplicarea dispoziţiilor art. 108 din T.F.U.E. dispoziţii ce reglementează regimul ajutorului de stat şi este adresată României, fiind obligatorie pentru beneficiarii schemelor de sprijin pentru promovarea producerii energiei electrice din sursă regenerabilă de energie electrică.

Recurenta reclamantă este beneficiara ajutorului de stat sub forma certificatelor verzi şi prin urmare îi sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile cuprinse în decizia nr. 4938 din 10 iulie 2011.

Astfel, numai dacă se va obţine autorizarea măsurilor de ajutor de stat astfel cum au modificate prin introducerea art. 6 alin. (71) al Legii nr. 220/2008, recurenta reclamantă va putea beneficia, dacă sunt îndeplinite condiţiile impuse de lege, de numărul de certificate verzi corespunzător dispoziţiilor legale modificate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 312 alin. (1) raportat la art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC A. SRL.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva sentinţei civile nr. 3291 din 29 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi, 17 noiembrie 2015.