Judicial authorization for unannounced competition inspection of notarial chamber: professional status as "undertaking" under competition law

Asupra contestaţiei de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti sub nr. x/2/2015 din 4 august 2015, cu adresa nr. 9288, Consiliul Concurenţei a solicitat instanţei autorizarea judiciară în vederea desfăşurării unei noi inspecţii inopinate la sediul din Suceava, precum şi în orice alte spaţii/puncte de lucru în care îşi desfăşoară activitatea Camera Notarilor Publici Suceava.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin încheierea nr. 10 din 5 august 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei şi, pe cale de consecinţă, a autorizat desfăşurarea unei noi inspecţii inopinate la sediul social al Camerei Notarilor Publici Suceava, precum şi în orice alte spaţii/puncte de lucru în care îşi desfăşoară activitatea aceasta, pe o durată de 3 zile consecutive, în perioada 11-14.08.2015, cu posibilitatea prelungirii motivate a acestei perioade.

Pentru a pronunţa această soluţie, curtea de apel a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile art. 36, art. 37 şi art. 38 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, existând noi indicii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii nr. 10 din 5 august 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în temeiul dispoziţiilor art. 28 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, Camera Notarilor Publici Suceava a formulat contestaţie prin care a solicitat respingerea cererii Consiliului Concurenţei, privind autorizarea desfăşurării unei inspecţii inopinate la sediul Camerei Notarilor Publici Suceava, în scopul investigării unor pretinse fapte anticoncurenţiale, ca fiind inadmisibilă.

În susţinerea contestaţiei se arată următoarele:

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, Consiliul Concurenţei a solicitat autorizarea efectuării unei inspecţii inopinate la sediul pârâtei, aceasta fiind o nouă inspecţie inopinată, după prima, care a fost autorizată tot de către Curtea de Apel Bucureşti, prin încheierea nr. 7 din 21.05.2015, în Dosarul nr. x/2/2015.

În motivarea cererii s-a arătat că prin Ordinul nr. 278 din 20 mai 2015 s-a dispus declanşarea unei investigaţii din oficiu având ca obiect posibila faptă anticoncurenţială prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, săvârşită de către Camera Notarilor Publici Suceava şi membrii ai acesteia.

La baza luării acestei decizii s-a aflat un "denunţ" înregistrat la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 4200 din 21 aprilie 2015, prin care au fost sesizate posibile practici anticoncurenţiale săvârşite de Colegiul director al Camerei Notarilor Publici Suceava.

Ulterior, Consiliul Concurenţei a considerat că e necesară o nouă inspecţie inopinată, pe baza unor noi indicii şi informaţii, solicitare admisă de instanţă prin încheierea atacată.

Contestatoarea apreciază că iniţiativa Consiliului Concurenţei este abuzivă şi cu rea credinţă, având în vedere corespondenţa şi punctele de vedere oficiale ale Uniunii Naţionale a Notarilor Publici, la solicitarea directă a acestui organism sau prin intermediul Ministrului Justiţiei, cu referire la incidenţa regulilor concurenţiale în materia notarială.

Se mai susţine că instanţa nu a analizat incidenţa textelor de lege incidente cauzei, limitându-se să analizeze doar formal îndeplinirea condiţiilor autorizării inspecţiei.

Nu poate fi primită interpretarea Consiliului Concurenţei privind asimilarea birourilor notariale şi a Camerelor Notarilor Publici cu o "întreprindere".

Conform dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 36/1995:

"

Notarul public este investit să îndeplinească un serviciu de interes public şi are statutul unei funcţii autonome."

Notarul este titularul unei delegaţii din partea puterii publice de a da forţă deosebită actelor sale, fiind numit de Ministrul Justiţiei şi supus controlului statului, nefiind funcţionar public.

Potrivit art. 27 din Codul deontologic al Notarilor publici "Profesia de notar se exercită în condiţii de concurenţă, pe criterii exclusive de competenţă şi probitate profesională, recunoscute şi unanim acceptate ca principii de întărire a prestigiului instituţiei notarului public".

Or, Legea concurenţei se aplică actelor sau faptelor care pot avea ca efect restrângerea sau denaturarea concurenţei, cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi, cum este cazul în speţă.

Jurisprudenţa de până acum a Uniunii Europene a departajat în mod constant libertăţile economice asociate pieţei interne (libertatea de stabilire, libera prestare a serviciilor, libera circulaţie a salariaţilor, etc.) şi excepţiile de la acestea, de dreptul concurenţei (aşa cum e cazul în hotărârile Bosman, din 1995 şi Cipolla din 2006).

În cazul Wouters referitoare la avocaţi, Curtea a argumentat faptul că în timp ce o "întreprindere" este un subiect de drept supus regulilor concurenţei, în înţelesul Tratatelor europene, avocatul exercită prerogative de putere publică în cadrul unei atribuţii sau activităţi de interes general, iar aceste activităţi nu au caracter economic, ceea ce împiedică aplicarea regulilor concurenţei.

Constatarea Curţii în cauzele din 2011 conform căreia notariatul exercită o activitatea de interes general are aşadar ca principală consecinţă excluderea prima facie a profesiei, de la aplicabilitatea regulii concurenţei.

Nicăieri în Europa, notarul nu este o funcţie "de piaţă", ci o instituţie din sfera publică. El serveşte la respectarea legalităţii tranzacţiilor pe anumite pieţe, în numele statului, a interesului public, însă nu se confundă cu pieţele respective.

Acest lucru justifică restricţiile şi reglementările precise referitoare la statutul funcţiei notariale, care nu pot fi analizate din perspectivă concurenţială.

Natura funcţiei notariale nu este una la îndemâna forţelor pieţei, ci una de interes public, definită prin lege.

Aspectele restrictive, multe dintre ele dificil de înţeles, la o primă vedere "de piaţă", dar care se repercutează în tot atâtea obligaţii pentru notar, sunt de apanajul autorităţii publice.

Interesul public general justifică excepţiile de la dreptul concurenţei.

Notarii şi organizaţiile lor nu intră prin urmare în domeniul de aplicare al art. 101 TFUE.

Onorariile prestabilite prin act normativ pentru profesiile juridice reglementate nu sunt considerate de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene ca fiind contrare dreptului concurenţei.

Directiva serviciilor nr. CE/2006/123 exclude în mod expres din domeniul de aplicare art. 2 alin. (1) "serviciile prestate de notari şi executori judecătoreşti numiţi de autorităţile publice".

O prevedere similară se regăseşte în Directiva 2013/55/UE din 20 noiembrie 2013 de modificare a Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale.

Pentru aceste motive, contestatoarea susţine că, în cauză, instanţa trebuia să constate că intimatul nu avea competenţa de a investiga şi sancţiona activitatea notarială.

4. Apărările intimatului

Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată şi, pe cale de consecinţă, menţinerea încheierii curţii de apel.

5. Cereri formulate în cauză

La 19.10.2015, printr-o cerere distinctă, Camera Notarilor Publici Suceava a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a următoarelor prevederi legale:

- art. 5 din Legea nr. 21/1996 întrucât acesta încalcă dispoziţiile art. 115 alin. (2) şi art. 116 din Constituţie, care conferă competenţa Ministerelor să înfiinţeze şi să organizeze organe de specialitate, în cazul nostru înfiinţarea U.N.N.P. - prin legea de înfiinţare şi organizare nr. 36/1995.

art. 36, 37, 38 din Legea nr. 21/1996 care încalcă dispoziţiile art. 130 alin. (1) şi (2) din Constituţie, potrivit cărora activitatea judiciară se efectuează de Ministerul Public, care apără ordinea de drept, fiind constituit în Parchete.

- art. 36 alin. (6) din Legea nr. 21/1996 care încalcă art. 48 alin. (1) din Constituţie, acesta din urmă arătând că persoana vătămată într-un drept al său este îndreptăţită la recunoaşterea dreptului pretins, iar condiţiile şi limitele acestui drept sunt stabilite prin lege ordinară.

În susţinerea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale se arată următoarele:

U.N.N.P., fiind în subordinea Ministerului Justiţiei, activitatea acesteia este de autoritate publică, nicidecum concurenţială, căci nu afectează nici un alt concurent, care în speţa actuală nu există.

Prin interpretarea şi aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, în mod neconstituţional, s-a acordat dreptul de a se verifica, conform acestui act normativ, activitatea notarilor.

Consiliul Concurenţei nu poate exercita atribuţii ale Ministerului Public cu atât mai mult cu cât, în art. 55 C. proc. pen. sunt menţionate şi organele judiciare, altele decât parchetele, care au atribuţii de percheziţii, ridicări de acte, audieri, etc.

Legea ordinară aplicabilă este Legea nr. 554/2004 şi nicidecum o altă lege, care modifică această lege ordinară, aşa cum face Legea nr. 21/1996 în art. 36 alin. (6).

Textul constituţional încălcat nu prevede că pot fi emise mai multe legi ordinare în materie, ci doar una, folosind expresia "lege ordinară" şi nu "legi ordinare".

Intimatul a formulat punct de vedere în legătură cu cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, prin care a susţinut că aceasta este inadmisibilă deoarece legislaţia din domeniul concurenţei în vigoare se bucură de prezumţia de constituţionalitate. Se arată că în literatura juridică de specialitate a fost pusă în discuţie utilitatea exercitării unui control de constituţionalitate a posteriori care nu ar mai fi necesar odată ce acest control a existat înainte de promulgarea unei legi.

De asemenea, intimatul precizează că nu poate fi sesizată Curtea Constituţională pentru a se pronunţa pe interpretarea (sistematică, teleologică sau per a contraria) unor texte de lege sau pe carenţele legislative ale unor texte legale, întrucât ar echivala cu transformarea instanţei de contencios constituţional într-un legislator pozitiv.

Acest lucru reiese şi din interpretarea sistematică a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) şi a art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 de unde rezultă că cererea de sesizare a Curţii Constituţionale este admisibilă numai în măsura în care, prin excepţia invocată, se solicită constatarea neconstituţionalităţii unei prevederi dintr-o lege, iar nu şi atunci când se tinde la modificarea sau completarea acesteia, aspect care este de competenţa exclusivă a Parlamentului ca unică autoritatea legiuitoare, potrivit dispoziţiilor art. 61 alin. (1) din Constituţia României, aspecte evidenţiate atât în practica judiciară, cât şi în doctrina de specialitate.

6. Considerentele Înaltei Curţi

6.1. În ceea ce priveşte sesizarea Curţii Constituţionale

Potrivit dispoziţiilor art. 29 alin. (1)-(3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, "(1) Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepţia poate fi ridicată la cererea uneia dintre părţi, sau, din oficiu, de către instanţa de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepţia poate fi ridicată de procuror în faţa instanţei de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale".

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) şi (3) al Legii nr. 47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curţii constituţionale cu o excepţie de neconstituţionalitate trebuie îndeplinite următoarele condiţii, în mod cumulativ:

- excepţia să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanţe judecătoreşti sau de arbitraj comercial;

- excepţia să aibă ca obiect neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare;

- norma vizată de excepţie să aibă legătură cu soluţionarea cauzei şi să nu fi fost constată ca fiind neconstituţională printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale.

Condiţia relevanţei excepţiei, care impune ca normele criticate să aibă incidenţă în soluţionarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto şi dedusă din orice fel de tangenţă a prevederilor legale în discuţie cu litigiul aflat pe rolul instanţei.

Astfel se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepţiei de neconstituţionalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual şi a stadiului concret în care se află litigiul.

Înalta Curte constată că petenta nu precizează care sunt pretinsele contradicţii între prevederile art. 5, 36, 37 şi 38 din Legea nr. 21/1996 şi Constituţie.

Simpla invocare de plano ca neconstituţionale a anumitor dispoziţii din legea concurenţei nu poate duce la concluzia că acestea sunt în neconcordanţă cu legea fundamentală.

Prin urmare, având în vedere considerentele mai sus arătate şi în temeiul dispoziţiilor art. 29 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 47/1992, Înalta Curte va respinge cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

6.2. În ceea ce priveşte contestaţia formulată împotriva încheierii atacate

Înalta Curte apreciază că ceea ce se contestă, în cauză, este admisibilitatea cererii Consiliului Concurenţei, prin prisma lipsei competenţei acestuia de a investiga şi sancţiona activitatea notarială. Contestatoarea susţine că nu s-ar încadra în noţiunea de "întreprindere", astfel cum aceasta este consacrată în dreptul comunitar, prin urmare prevederile Legii nr. 21/1996 nu ar fi incidente în cazul său.

Pentru a se putea constata incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 din TFUE asupra unei înţelegeri sau practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor elemente constitutive:

- existenţa unor întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi;

- existenţa unei înţelegeri între întreprinderi decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau practici concertate;

- înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

Deci, problema care trebuie dezlegată în cauză o reprezintă calitatea de întreprindere a birourilor notariale.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, conceptul de întreprindere desemnează "orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic şi de modul în care aceasta este finanţată". Astfel, orice activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă determinată reprezintă o activitate economică, în cazul de faţă, piaţa serviciilor prestare de birourile notariale.

Notarul public este numit în funcţie de ministrul justiţiei, aşa cum rezultă din prevederile art. 35 din Legea nr. 36/1995, iar conform art. 7 din acelaşi act normativ actul îndeplinit de notarul public, purtând sigiliul şi semnătură acestuia, este de autoritate publică şi are forţa probantă şi, după caz, forţa executorie prevăzute de lege.

Acest fapt nu împiedică însă, calificarea notarilor publici ca întreprinderi în accepţiunea normelor de concurenţă, aşa cum rezultă şi din Raportul Comisiei Europene din data de 09.02.2004 privind concurenţa în sectorul serviciilor profesionale (denumite şi profesii liberale). De altfel, în acelaşi sens a apreciat şi Curtea Europeană de Justiţie, arătând că notarii publici îşi exercită activitatea în condiţii de concurenţă, ceea ce nu este caracteristic exercitării autorităţii publice (Cauza C-51/08, Comisia v. Luxemburg din data de 24.05.2011).

Faptul că notarul public prestează un serviciu de interes public nu îl exclude din sfera de aplicare a regulilor de concurenţă, cel puţin o parte a activităţii sale având un evident caracter privat/comercial, fiind exercitată şi în vederea abţinerii unui profit sub aspect economic, şi fiind exercitată în condiţii de concurenţă, ceea ce îi imprimă statutul de întreprindere supusă regulilor de concurenţă.

Notarul public nu acţionează ca un funcţionar, deşi este numit "în funcţie" de ministrul justiţiei (conform art. 26 din Legea nr. 36/1995).

Pentru serviciile prestate constând în actele/procedurile îndeplinite prin valorificarea cunoştinţelor profesionale, biroul notarial încasează un preţ/onorariu.

Acest preţ/onorariu nu reprezintă o taxă pe care notarul public o colectează în numele statului şi pentru stat şi nici un salariu plătit de angajator (Statul Român în speţă Ministerul Justiţiei ori instanţele judecătoreşti).

Onorariile încasate de fiecare notar public se constituie într-un venit care variază de la caz la caz şi care, după scăderea cheltuielilor efectuate poate fi asimilat, în termeni economici, profitului realizat de o întreprindere. Prin urmare, veniturile realizate de un notar public într-o perioada de timp nu sunt prestabilite, ci variază în funcţie de volumul de activitate prestată, fiind astfel influenţat de oferta de astfel de servicii care îl concurează.

Chitanţele şi facturile emise de biroul notarial sunt purtătoare de T.V.A., ceea ce constituie un argument în plus în sprijinul caracterului economic al activităţii desfăşurate.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că autoritatea de concurenţă a calificat în mod corect biroul notarului public ca întreprindere prin prisma definiţiei cuprinse la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, definiţie care preia criteriile instituite la nivel european în materie de concurenţă.

7. Legislaţia aplicabilă

Potrivit art. 1 din Legea nr. 21/1996 aceasta are drept scop protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorului.

Dispoziţiile legii speciale interzic orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (art. 5 din Legea nr. 21/1996).

Potrivit art. 36 din aceeaşi lege, pentru investigarea încălcării prevederilor Legii concurenţei, inspectorii de concurenţă pot efectua inspecţii inopinate în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociaţiile de întreprinderi le deţin legal, să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile, indiferent de locul în care sunt depozitate şi de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate.

Conform art. 37 din aceeaşi lege, în baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 38, inspectorii de concurenţă pot efectua inspecţii, în spaţiile prevăzute la art. 36, precum şi în orice alte spaţii, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparţinând conducătorilor administratorilor, directorilor şi altor angajaţi ai operatorilor economici sau asociaţiilor de operatori economici, supuşi investigaţiei.

De asemenea, conform prevederilor art. 38 alin. (1), inspectorii de concurenţă pot proceda la inspecţii, potrivit prevederilor art. 37, doar în baza unui ordin emis de către preşedintele Consiliului Concurenţei şi cu autorizarea judiciar dată prin încheiere de către preşedintele Curţii de Apel Bucureşti sau de către un judecător delegat de acesta.

Prin urmare, Înalta Curte constată că încheierea pronunţată de curtea de apel este temeinică şi legală, instanţa în mod corect apreciind că sunt îndeplinite condiţiile art. 36, art. 37 şi art. 38 din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, existând noi indicii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, indicii potrivit cărora pretinsa faptă anticoncurenţială ar fi debutat în 2007-2008, odată cu punerea în funcţiune de către Camera Notarilor Publici Suceava a unei aplicaţii informatice pentru calcularea onorariilor notariale în activitatea notarilor publici.

8. Soluţia pronunţată

Pentru considerentele arătate şi în temeiul dispoziţiilor art. 29 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 47/1992, precum şi cele ale art. 38 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte va respinge atât cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate invocată, cât şi contestaţia formulată împotriva încheierii curţii de apel.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5, art. 36-38 din Legea nr. 21/1996.

Respinge recursul declarat de pârâta Camera Notarilor Publici Suceava împotriva încheierii nr. 10 din 05 august 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Cu recurs în 48 de ore de la pronunţare, în ceea ce priveşte sesizarea Curţii Constituţionale.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi, 30 octombrie 2015.