EU fund irregularity liability for restrictive procurement criteria without specific financial damage

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Haţeg a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- în principal, admiterea în tot a contestaţiei şi pe cale de consecinţă anularea în tot a Deciziei nr. 181/2013, emisă de pârât, precum şi a titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare nr. CA-60991, încheiată la data de 29 iulie 2013 cu privire la contractul de finanţare menţionat în petit;

- în subsidiar, admiterea în parte a acesteia în sensul modificării Deciziei nr. 181/2013 emisă de pârât şi a titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare nr. CA-60991, încheiată la data de 29 iulie 2013, în sensul reducerii/diminuării la 5% a corecţiei de 10% din valoarea Contractului nr. 6205 din 21 septembrie 2010 aplicată în conformitate cu punctul 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi prin raportare la art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 46 din data de 18 februarie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Haţeg, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat Decizia nr. 181 din 19 septembrie 2013 adoptată urmare a soluţionării contestaţiei reclamantei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 60991 din 29 iulie 2013 încheiată de pârât.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii şi respingerea acţiunii reclamantei.

Instanţa de fond a apreciat în mod eronat că cerinţele privind înregistrarea de profit şi neacceptarea ca experienţă similară a unor contracte obţinute prin subcontractare, nu sunt de natură a restricţiona participarea la procedură, în sensul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte cerinţa minimă referitoare la situaţia economico-financiară, autoritatea contractantă UAT Haţeg a menţionat: "ofertantul trebuie să înregistreze profit în anii pentru care depune bilanţurile", cerinţa de natură a restricţiona participarea la procedură, fără a motiva însă introducerea acesteia printr-o notă justificativă în care să detalieze motivele care au determinat-o să aleagă această soluţie, în condiţiile în care candidaţii trebuie să îşi demonstreze doar solvabilitatea pe baza indicatorilor prezentaţi în cadrul bilanţului.

Legat de menţiunea din Fişa de date a achiziţiei - Capitolul IV.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, UAT a menţionat la pct. c): "Nu se acceptă contracte obţinute prin subcontractare", pentru dovedirea experienţei profesionale, instanţa de fond, deşi a reţinut că cerinţa menţionată este restrictivă, a considerat totuşi că nu se poate discuta despre o neregulă "în lipsa unui prejudiciu cert sau previzibil în bugetul UE", ceea ce constituie o interpretare eronată a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul UAT Oraşul Haţeg a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de instanţa de fond.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (2), (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 mai 2017, potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 497 alin. (7) C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de şedinţă din data de 5 octombrie 2017 prin care a admis în principiu recursul declarat de pârât.

6. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Examinând sentinţa atacată în raport de criticile formulate şi cazurile de casare invocate, după reevaluarea probatoriului administrat, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 181 din 19 septembrie 2013 emisă de MDRAP prin care intimatul-pârât a respins contestaţia formulată de împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare nr. CA-60991 din 29 iulie 2013 aferentă proiectului C. proc. civ. SMIS 10873 cu titlu "Reabilitarea şi dotarea spaţiilor de învăţământ din corpurile C şi D şi baza sportivă a Colegiului Naţional I.C. Brătianu, oraş Haţeg", ca neîntemeiată.

În esenţă, în urma unei sesizări de neregulă a Serviciului Verificare Programe şi Gestionare Nereguli referitoare la respectarea condiţiilor legale şi contractuale de către Autoritatea contractantă în ceea ce priveşte procedura de atribuire a Contractului nr. 6205 din 21 septembrie 2010 încheiat cu Asociaţia SC B. SRL, SC C. RL, SC D. SRL, SC E. SRL, în valoare de 2.637.397,39 lei fără TVA.

Iniţial a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-990/9 ianuarie 2013, însă prin Decizia nr. 78 din 19 martie 2013 a fost anulată în totalitate. Ulterior, a fost întocmită Nota nr. 60991 din 29 iulie 2013 prin care au fost reţinute ca abateri următoarele:

• cerinţa care impunea ofertanţilor să fi înregistrat profit în anii pentru are au depus bilanţurile, prevăzute în fişa de date a achiziţiei la pct. IV.3 - Situaţia economico-financiară;

• cerinţa referitoare la neacceptarea ca experienţă a unor contracte obţinute prin subcontractare, de natură a restricţiona participarea la procedură a ofertanţilor.

Deşi, reţine în motivarea sentinţei împrejurarea că cea de-a doua cerinţă referitoare la experienţa similară este restrictivă, instanţa de fond admite acţiunea formulată de reclamantă şi anulează actele administrativ fiscale explicând că această din urmă încălcare, pentru a reprezenta neregulă, este necesar ca ea să fie aptă să poată prejudicia bugetul UE.

Or, cum până la data limită de depunere a ofertelor în procedura de achiziţie finalizată cu încheierea Contractului nr. 6205 din 21 septembrie 2010, nu au fost depuse contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire de către alţi posibili ofertanţi şi nu a fost contestată nici de către participanţii la procedură, judecătorul fondului a apreciat că cerinţa respectivă nu a impietat asupra desfăşurării procedurii.

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză pentru a răspunde motivelor de recurs, Înalta Curte constată că criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt fondate.

Referitor la îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acestui text, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractului ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În accepţiunea instanţei de fond actele administrative atacate ar trebui anulate întrucât emitentul nu a identificat prejudiciul cauzat sau care ar putea fi cauzat bugetului UE.

Reţinând săvârşirea de către reclamantă a unei abateri de la legalitate, concretizată în încălcarea mai multor dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006 este evident că s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate şi, implicit, a unui prejudiciu, în acelaşi sens fiind şi prevederile Regulamentelor (CE): nr. 1083/2006 al Consiliului şi nr. 2988/1995 al Consiliului.

Prejudiciul constă tocmai în efectuarea unor cheltuieli neeligibile, acest fapt fiind de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau cel naţional.

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31; hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nndre, C-465/10, punctul 47), inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii. Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, în situaţia săvârşirii unor abateri de către beneficiar, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (hotărârea din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48; hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nndre, C-465/10, punctul 32). Statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Prin urmare, este întemeiată susţinerea pârâtei, în sensul că în cazul producerii unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra acestui buget, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene statuând constant că săvârşirea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului european, iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător.

Referitor la neregulile reţinute

În cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a prevăzut la Capitolul IV.3 - Situaţia economico-financiară: "Ofertantul trebuie să înregistreze profit în anii pentru care depune bilanţurile".

Această cerinţă nu se regăseşte în Nota justificativă nr. 2/5911 din 27 august 2010 privind alegerea criteriilor de calificare şi selecţie, întocmită de către UAT Haţeg pentru această procedură.

Potrivit dispoziţiilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea uneia sau mai multor documente relevante, cum ar fi declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional, bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul, declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectivului contractului.

Aşadar, autoritatea contractantă avea la dispoziţie suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiară a societăţii, date rezultate din bilanţul depus, conform art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că cerinţa ca societatea ofertantă să înregistreze profit apare ca fiind restrictivă, cu atât mai mult cu cât nu reprezintă un indicator absolut în acest sens.

În plus, autoritatea contractantă nu a oferit o justificare rezonabilă cu privire la alegerea acestui criteriu minim de calificare prin nota justificativă întocmită în cadrul procedurii autorizate.

În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la neacceptarea ca experienţă simulară a unor contracte obţinute prin subcontractare, în acord cu opinia judecătorului fondului şi Înalta Curte constată că aceasta este de natură să restricţioneze participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Atâta timp cât lucrările executate în subantrepriză sunt similare cu cele prevăzute în documentaţia de atribuire este evident că respectivii operatori economici au capacitatea tehnică şi/sau profesională de a executa contractul sub aspectul experienţei similare.

Însă judecătorul fondului, deşi a reţinut caracterul restrictiv al cerinţei a considerat că aceasta nu constituie abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu se poate susţine în mod justificat că este aptă să producă un prejudiciu cert sau previzibil în bugetul UE.

Această susţinere nu poate fi primită.

Aşa cum am mai arătat deja este evident că nerespectarea procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. 6205 din 21 septembrie 2010, concretizate prin încălcarea unor dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006 s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate şi implicit a unui prejudiciu, în acest sens fiind şi prevederile din regulamentele europene invocate mai sus.

Cu privire la reţinerea neregulii constând în stabilirea unor factori de evaluare a ofertei tehnice care încalcă principiul transparenţei, Înalta Curte reţine că judecătorul fondului a admis că într-adevăr organul de control a reţinut corect încălcarea dispoziţiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin lipsa unei metodologii clare de evaluare şi de punctare, în condiţiile în care punctajele urmau să fie acordate în raport de suficienţa informaţiilor prezentate, respectiv "informaţii detaliate, suficiente, sumare", fără a exista o definire clară a acestor noţiuni. Însă cu aceleaşi argumente privind lipsa unui prejudiciu cert sau previzibil în bugetul UE a apreciat că nu poate fi considerată abatere în sensul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, susţinere ce nu poate fi primită de către instanţa de control judiciar pentru aceleaşi considerente, care au fost expuse în cazul cerinţei referitoare la neacceptarea ca experienţă similară a unor contracte obţinute prin subcontractare.

Pentru toate considerentele expuse, reţinând că actele administrative atacate sunt legale, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ. va fi admis recursul, casată sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va fi respinsă acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 46 din 18 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Haţeg ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 1 februarie 2018.

Procesat de GGC - NN