EU funding ineligible expenditure and public procurement breach: appeal dismissed, administrative debt confirmed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 176 din 30 ianuarie 2014, emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile şi modificarea acesteia în sensul admiterii contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 şi anularea în parte a titlului de creanţă Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, refacerea acestuia în sensul de a cuprinde verificarea şi constatarea nemijlocită a stării de fapt şi de drept cu consecinţa exonerării societăţii reclamante de la plata sumei de 451.613,36 € (2.002.995,57 RON), respectiv a sumei de 186.263,67 € rămasă de plată efectiv;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 186.263,67 € achitată în data de 20 decembrie 2013 şi 5 februarie 2014 şi la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 291 din 24 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, având ca obiect contestaţie act administrativ fiscal.

3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 291 din 24 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SA, invocând dispoziţiile art. 483 şi următoarele din noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, referitor la punctul 6.6. din Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, recurenta-reclamantă a arătat că, prima instanţă deşi a considerat că pentru lămurirea cauzei este necesară efectuarea unei expertize tehnico-judiciare (expertiză încuviinţată), în considerentele sentinţei a respins concluziile expertului şi a reţinut că documentaţia de atribuire prevedea cu exactitate condiţiile de execuţie, fiind cunoscute dimensiunile bazinelor şi detaliile tehnice ale execuţiei.

În ceea ce priveşte punctul 6.7. din Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 pentru Contractul nr. 06 "Reabilitarea staţiei de tratare a apei potabile în Drobeta-Turnu Severin" încheiat cu B., recurenta-reclamantă a susţinut că suma de 51.653,70 E pentru Ordinul de varietate nr. 1/24 octombrie 2007 a fost decontată integral.

Acest ordin de variaţie a fost aprobat de către OPCP în calitate de autoritate contractantă la data de 24 octombrie 2007 şi Procesul-verbal de constatare nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 este întocmit de DGMIFN care în noua organizare a preluat sarcinile vechiului OPCP responsabil cu aprobarea acestuia.

În continuare, recurenta-reclamantă a susţinut eligibilitatea ordinului de variaţie având în vedere că în Nota Justificativă nr. A286/CA/PIU/GS0019 din 26 iunie 2007 inginerul a propus înlocuirea vanelor din procesul de flotare/filtrare în scopul eliminării pierderilor de apă în procesul de spălare a filtrelor şi pentru a asigura o spălare eficientă şi eficace a noilor filtre şi suportarea costurilor acestor lucrări din capitolul "Diverse şi neprevăzute", arătând că starea fizică a vanelor nu putea fi prevăzută la momentul pregătirii documentaţiei de licitaţie.

Totodată, recurenta-reclamantă a considerat că deşi au fost verificate aceleaşi documente ca şi în cadrul misiunii de audit anterioare, auditorii nu au făcut nicio referire la neregulile constatate în prezentul raport ci au specificat faptul că SC A. SA a respectat prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, respectiv prevederile O.U.G. nr. 34/2006, Directivele nr. 18/2004/EC şi nr. 17/2004/EC cu privire la posibilitatea reducerii termenului limită de depunere a ofertelor/candidaturilor aferente proceselor de achiziţie publică derulate.

Or, în mod greşit prin raportul de audit s-a propus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului, reţinându-se că acesta a fost atribuit fără lansarea unei licitaţii adecvate, ceea ce implica nerespectarea principiului transparenţei în atribuirea contractelor.

Pentru aceste motive, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi urmare a rejudecării cauzei în fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice a solicitat, în principal, să se constate că recursul de faţă este nul mai cu seama că însăşi recurenta a omis să îşi fundamenteze demersul pe vreunul din motivele de reformare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea hotărârii atacate, apreciată ca fiind dată pe baza unei juste aplicări şi interpretări a normelor legale aplicabile.

5. Procedura derulată în recurs

5.1 În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 27 aprilie 2017, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., s-a dispus comunicarea raportului cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din data de 22 iunie 2017, faţă de obiectul şi de circumstanţele cauzei, s-a apreciat de către toţi membrii completului de filtru că se impune soluţionarea recursului potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., motiv pentru care s-a fixat termen în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

5.2 Recurenta-reclamanta a invocat ca temei al cererii de recurs prevederile art. 483 şi urm. din Noul cod de procedură civilă, iar prin răspunsul la întâmpinarea intimatului Ministerul Fondurilor Europene a susţinut că motivele sale pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 din noul C. proc. civ. Prin raportul întocmit în cauză, instanţa a apreciat că motivele de recurs înfăţişate de recurenta reclamantă pot fi subsumate şi motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.3 La data de 4 noiembrie 2016, în Camera de Consiliu s-a luat act de renunţarea recurentei-reclamante la cererea formulată privind suspendarea executării sentinţei recurate, astfel cum s-a solicitat prin cererea iniţială de recurs.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, şi urmare a reverificării probatoriului administrat prin prisma prevederilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul de faţă este nefondat, pentru considerentele în continuare expuse.

Astfel cum s-a reţinut şi în cuprinsul sentinţei atacate, recurenta-reclamantă Societatea A. SA a fost supusă unui control, la solicitarea autorităţii competente DGCIPIM de a recupera sumele neeligibile aferente măsurii "Reabilitarea şi extinderea reţelelor cu apă şi canalizare în municipiul Drobeta-Turnu Severin, România" în urma căruia s-a reţinut, prin Procesul-verbal de constatare nereguli şi de stabilire a creanţei bugetare nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, că în cadrul contractului 2004/RO/16/P/PE/008-04 a fost stabilit un debit în valoare de 451.613,36 Euro datorat de către reclamantă către DGMIFN.

În cauză, societatea reclamantă-recurentă a formulat critici cu privire la constatările cuprinse în procesul-verbal sus arătat, menţinute prin Decizia nr. 176/2014 ca urmare a respingerii contestaţiei administrative, respectiv cele reţinute la (i) pct. 6.6 referitoare la suma de 83.773,92 euro, reprezentând valoarea cofrajelor înscrise în Ordinul de variaţie nr. 5 din 23 septembrie 2010, plătită integral dar care nu se încadrează în categoria cheltuielilor eligibile, la (ii) pct. 6.7 referitor la suma de 51.653,70 euro, reprezentând costul lucrărilor de înlocuire a 8 vane de la camera filtrelor, decontate nejustificat de autoritatea contractantă din linia bugetară "Diverse şi Neprevăzute", şi la (iii) pct. 6.12 referitor la suma de 304.899,07 euro, cheltuieli neeligibile rezultate din nerespectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Instanţa de fond în mod cuprinzător şi coerent a arătat şi a analizat prin considerentele sentinţei atacate, atât susţinerile recurentei-reclamante cât şi probatoriul administrat, înfăţişând motivele pentru care a apreciat că acţiunea în anularea actelor atacate nu este întemeiată, confirmând astfel justeţea constatărilor cuprinse în Procesul-verbal de constatare nereguli şi de stabilire a creanţei bugetare nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, menţinut ca atare şi prin Decizia nr. 176/2014 ca urmare a respingerii contestaţiei administrative, deopotrivă contestată.

Trecând la examinarea punctuală a criticilor înfăţişate de recurenta-reclamantă prin cererea de recurs, Înalta Curte reţine, cu titlu prealabil, astfel după cum s-a menţionat şi în raportul întocmit în cauză, că nu a fost indicat motivul de nelegalitate ce a fundamentat acest demers procesual, instanţa de recurs fiind cea care a apreciat că motivele cuprinse în cerere pot fi subsumate cazului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Aşadar, din această perspectivă urmează a fi analizate criticile recurentei reclamante, cu precizarea că simpla referire la dispoziţiile art. 488 pct. 7 C. proc. civ., din răspunsul la întâmpinarea intimatului-pârât, nu poate fi reţinută ca o veritabilă încadrare în drept a motivelor de recurs, cu atât mai mult cu cât textul indicat reglementează încălcarea autorităţii de lucru judecat, ca motiv de nelegalitate, ipoteza care însă nu a fost demonstrată în cauză.

Recurenta reclamantă a apreciat că hotărârea primei instanţe este netemeinică şi nelegală, susţinând, în ceea ce priveşte punctul 6.6 din Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 că instanţa de judecată, deşi a considerat că pentru lămurirea cauzei se impunea efectuarea unei expertize tehnico-judiciare, pe care a şi încuviinţat-o, a înlăturat concluziile acesteia, pe motiv că documentaţia prevedea cu exactitate condiţiile de execuţie, fiind cunoscute dimensiunile bazinelor şi detaliile tehnice ale execuţiei. În continuarea demonstraţiei vizând pretinsul caracter nelegal al hotărârii, recurenta-reclamantă a expus situaţia de fapt vizând începerea lucrărilor şi executarea cofrajelor, cu înfăţişarea a numeroase detalii tehnice, şi reiterând, practic, susţinerile prezentate şi cu ocazia judecării cauzei în fond.

Nu sunt întemeiate aceste critici întrucât instanţa de fond a înlăturat motivat concluziile raportului de expertiză tehnică efectuat în cauză, raportat tocmai la conţinutul elocvent, respectiv la gradul de detaliu al documentaţiei pe baza căreia a apreciat că nu pot fi reţinute nici concluziile expertului şi nici susţinerea reclamantei privind imposibilitatea prevederii necesităţii efectuării unor cheltuieli suplimentare.

De altfel, astfel cum s-a statuat şi în jurisprudenţa în materie, instanţa nu este legată de concluziile unei expertize, acestea constituind numai elemente de convingere lăsate la libera apreciere a judecătorului, ca toate celelalte probe. Nu mai puţin însă, înlăturarea concluziilor stabilite de expert se impune a fi făcută de instanţă motivat, cerinţă care în cauză, astfel după cum s-a arătat deja, a fost respectată de către judecătorul fondului.

Totodată, este de menţionat, contrar susţinerilor recurentei- reclamante, că prima instanţă nu a devalorizat din punct de vedere tehnic raportul de expertiză administrat în cauză, ale cărei concluzii prezintă detalii de specialitate inerente proiectului, ci, din perspectivă juridică, a reţinut şi evidenţiat prevalenţa ce se impunea a fi acordată rigorilor de procedură, necesar a fi respectate în cadrul proiectului analizat în cauză şi care au demonstrat că aceste cheltuieli, cu cofrajele, nu au avut un caracter neprevăzut, fiind solicitate prin documentaţia de atribuire a contractului, la "Lucrări conexe".

Drept urmare, şi în opinia instanţei de control judiciar aprecierea instanţei de fond în sensul că autoritatea pârâtă a reţinut în mod corect caracterul neeligibil al cheltuielilor înscrise în Ordinul de variaţie nr. 5/2010, apare ca fiind judicios fundamentată din perspectivă juridică.

Înalta Curte reţine că nefondate sunt şi criticile recurentei reclamante în ceea ce priveşte soluţia adoptată de prima instanţă cu referire la punctul 6.7 al Procesului-verbal atacat, nr. 2340/2013, în condiţiile în care şi cu privire la această categorie de cheltuieli, instanţa, înlăturând motivat concluziile expertului tehnic, în special pe considerentul contradicţiei acestora cu Condiţiile de Contract FIDIC Galben, a demonstrat în mod argumentat caracterul nefondat al susţinerii reclamantei privind imposibilitatea prevederii necesităţii înlocuirii vanelor anterior evacuării nisipului existent în filtrele 3/1-3/6, tocmai având în vedere că existenţa vanelor era cunoscută la momentul începerii lucrărilor iar durata de funcţionare era stipulată în H.G. nr. 2139/2004.

Astfel, în raport de documentaţia de atribuire, fiecare ofertant avea posibilitatea de a aprecia asupra complexităţii lucrării la care se angaja încă de la fundamentarea ofertei, orice antreprenor, în Condiţiile de Contract FIDIC Galben, trebuia să cunoască în detaliu tipul de lucrare şi să ia în considerare situaţia cea mai nefavorabilă pentru a putea executa lucrarea conform cerinţei angajatorului iar raportat la dispoziţiile H.G. nr. 2139/2004 orice apreciere asupra duratei de exploatare a vanelor era posibilă încă de la formularea ofertelor de contractare, ceea ce în mod evident conduce la concluzia că respectivul eveniment nu avea un caracter neprevăzut.

În fine, nici în ceea ce priveşte punctul 6.12 din procesul-verbal de control prin care s-a stabilit suma de 304.899,30 euro cheltuială neeligibilă pentru neacordarea unui termen corespunzător pentru depunerea ofertelor în procedura de atribuire, Înalta Curte reţine, cu prioritate, împrejurarea că recurenta reclamantă nu a înfăţişat critici şi nici argumente efective de nelegalitate a hotărârii primei instanţe, pe acest aspect, reiterând situaţia de fapt care a fost prezentată şi avută în vedere cu ocazia judecăţii în fond a cauzei.

Independent însă de această împrejurare, instanţa de control judiciar arată că îşi însuşeşte argumentele şi raţionamentul judecătorului fondului în aprecierea legalităţii aplicării corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului conform pct. 21 Anexa 2 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, întrucât condiţiile restrictive adoptate în cauză de autoritatea contractantă, cu claritate expuse şi analizate în sentinţa atacată, nu doar că au fost de natură a înfrânge accesul la competiţie pentru mai mulţi ofertanţi, ba chiar şi singurul ofertant care a înţeles să acceadă la această procedură a fost în imposibilitatea de a-şi adapta oferta noilor criterii.

Prin urmare concluzia primei instanţe în sensul încălcării principiilor de bază în materia achiziţiilor publice, referitoare la transparenţă şi tratament egal este corectă şi a condus în mod justificat la menţinerea actelor administrative atacate.

Prin urmare, faţă de toate considerentele sus-arătate ce demonstrează caracterul nefondat al criticilor recurentei reclamante, confirmând legalitatea hotărârii pronunţate de prima instanţă, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 C. proc. civ., cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată cu modificări, să respingă ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 291 din 24 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 octombrie 2017.

Procesat de GGC - LM