Invalid CPV coding and failure to verify bidder qualification warrant financial correction in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin acţiunea înregistrată, pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 22 ianuarie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene,

- anularea Deciziei nr. 382 din 2 septembrie 2014 emise de MFE - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei formulate şi anularea Raportului de verificare a achiziţiilor nr. 2795 din 18 iulie 2014,

- anularea titlului de creanţă bugetară stabilit conform punctului 7.2.1 punctul 5 din Raportul de Verificare a Achiziţiilor din cadrul Acordului de asistenţă prin intermediul Facilităţii de pregătire a proiectului pentru elaborarea propunerii finale a proiectului nr. 2795 din 18 iulie 2014 al MFE - DGMIFN,

- anularea corecţiei financiare de 2.318,80 RON reprezentând 10% din valoarea de 23.188 RON (cu TVA) aferentă Contractului de servicii nr. 2103 din 16 ianuarie 2014 şi radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat.

Prin Sentinţa nr. 134 din 21 mai 2015, Curtea de Apel Timişoara a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Arad, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

Menţionează recurenta că îşi menţine poziţia exprimată prin acţiune, cu excepţia faptului că nu mai susţine excepţia nulităţii Raportului nr. 2795 din 18 iulie 2014 întocmit de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile (MFE - DGMIFN).

În ceea ce priveşte Contractul nr. 80168 din 18 decembrie 2013 încheiat cu SC A. SRL, arată că, în cadrul procedurii de atribuire care a avut ca obiect întocmirea Studiului de fezabilitate privind reabilitarea reţelei de distribuţie şi transport a energiei termice în Arad şi transformarea punctului termic din Cartierul Aradul Nou, a fost folosit codul CPV 71241000-9, descris în Vocabularul comun privind achiziţiile publice sub definiţia "Studii de fezabilitate, servicii de consultanţă, analize". Codul CPV a fost ales corect, nefiind utilizat într-un mod care să ducă la confuzii.

Faptul că în Planul anual al achiziţiilor publice se regăsesc proceduri de achiziţii publice cu obiect similar, identificate prin alte coduri CPV (de exemplu, 79314000-8, descris sub definiţia "Studii de fezabilitate"), nu poate fi reţinut în culpa sa, pe de o parte, pentru că cele două coduri CPV au acelaşi obiect, întocmirea de studii de fezabilitate, chiar dacă fac parte din grupe diferite, iar, pe de altă parte, pentru că descrierea obiectului contractului nu se face prin codul CPV, ci prin descrierea explicită şi detaliată a obiectului contractului, în Caietul de sarcini şi în Fişa de date a achiziţiei, părţi componente ale documentaţiei de atribuire. Astfel, operatorii economici interesaţi de această procedură de achiziţie au înţeles obiectul contractului de achiziţie, fără a fi induşi în eroare de codificarea CPV.

Referitor la lipsa solicitărilor de clarificare privind anumite vicii de formă ale documentelor de calificare, documentele prezentate de ofertanţi au fost verificate de membrii comisiei de evaluare a ofertelor, apreciindu-se că eventualele vicii de formă nu afectează caracterul de admisibilitate a ofertei.

Decizia de numire a experţilor cooptaţi a fost întocmită fără precizarea atribuţiilor acestora întrucât aceste atribuţii au fost stabilite prin Dispoziţia Primarului Municipiului Arad nr. 3158 din 6 noiembrie 2013, care a fost mai mult decât explicită.

Cu toate acestea, colaborarea dintre echipa de experţi cooptaţi şi SC A. SRL, în calitate de semnatară a Contractului de servicii nr. 80168/2013, a fost una de succes, cele două părţi conlucrând în mod eficient în vederea întocmirii studiului de fezabilitate, Procesul-verbal de recepţie nr. 18054 din 24 martie 2014 privind studiul de fezabilitate fiind semnat şi însuşit inclusiv de echipa de experţi cooptaţi.

Mai arată recurenta-reclamantă că, în ceea ce priveşte Contractul nr. 2103/16 ianuarie 2014 încheiat cu SC A. SRL, a procedat corect în alegerea codului CPV folosit la această procedură de achiziţie, eventualele vicii de formă neputând influenţa admisibilitatea ofertei.

În documentaţia de atribuire nu au fost incluse cerinţe de calificare privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor pentru că a fost impusă cerinţa ca ofertanţii să prezinte Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, care conţine angajamentul expres al ofertantului în sensul că şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat.

De asemenea, Autoritatea contractantă nu avea de îndeplinit o obligaţie, pentru că, potrivit art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, avea dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului consolidat.

3. Procedura de soluţionare a recursului

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 27 aprilie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 8 iunie 2017, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.2. Cu privire la fondul recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

3.2.1. În perioada 10 martie - 17 iulie 2014, Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile (MFE - DGMIFN) a efectuat o verificare documentară a achiziţiilor organizate de beneficiarul UAT Municipiul Arad în cadrul proiectului "Program de cooperare Elveţiano-Român vizând reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene restrânse", verificare care a vizat atribuirea Contractelor nr. 80168 din 18 decembrie 2013 încheiat cu SC B. SRL şi nr. 21032/16 ianuarie 2014 încheiat cu SC A. SRL.

În urma verificării, MFE - DGMIFN a emis Raportul de verificare a achiziţiilor nr. 2795/18 iulie 2014 prin care, la pct. 7.1.1 subpct. 1, cu referire la Contractul de servicii nr. 80168/2013 încheiat de cu SC A. SRL, s-a decis că au fost încălcate, de către Comisia de evaluare, prevederile art. 72 alin. (2) lit. b) şi f) din H.G. nr. 925/2006 şi, de către Autoritatea Contractantă, prevederile art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, apreciindu-se că se impunea solicitarea de clarificări pentru evaluarea conformităţii ofertei câştigătoare. La pct. 7.1.1 subpct. 2, s-a recomandat emiterea Deciziei de numire a Comisiei de evaluare şi solicitarea de clarificări/completări la Raportul de expertiză, apreciindu-se că a fost întocmită eronat Decizia de numire a Comisiei de evaluare, fără menţionarea atribuţiilor/responsabilităţilor exacte ale experţilor contabili.

La punctul 7.2.1 subpct. 5, în ceea ce priveşte Contractul nr. 2103 din 16 ianuarie 2014 încheiat cu SC A. SRL, s-a stabilit o corecţie financiară de 2.318,80 RON reprezentând 10% din valoarea de 23.188 RON (cu TVA) aferentă Contractului, reţinându-se că Autoritatea Contractantă a aplicat incorect criteriile de evaluare şi selecţie stabilite în Documentaţia de atribuire în detrimentul celorlalţi cinci operatori economici ofertanţi, favorizând operatorul economic A. SRL, în condiţiile în care acesta nu îndeplinea cerinţa privind Capacitatea tehnică - Experienţa similară.

UAT Municipiul Arad a contestat raportul, contestaţia fiind respinsă prin Decizia nr. 382 din 2 septembrie 2014 emisă de către pârât.

Prin acţiune, a solicitat anularea deciziei şi, pe cale de consecinţă, anularea raportului de verificare şi anularea titlului de creanţă stabilit în sarcina sa la pct. 7.2.1 subpct. 5 din raport, prin care i-a fost aplicată corecţia financiară de 10% din valoarea contractului, respectiv de 2.318,80 RON.

Instanţa de fond a respins acţiunea, apreciind, în esenţă, că actele atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor legale.

3.2.2. Verificând sentinţa recurată prin prisma motivului de nelegalitate invocat, art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curtea constată că nu se poate susţine incidenţa ipotezei reglementate de acest text de lege.

Recurenta-reclamantă prin cererea de recurs a reiterat cele susţinute prin acţiune, însă judecătorul fondului a prezentat detaliat argumentele pe baza cărora a reţinut faptul că reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 73 alin. (2) şi art. 75 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi cele ale art. 182 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, hotărârea pronunţată cuprinzând atât situaţia de fapt, probele administrate şi motivarea în drept a soluţiei adoptate, răspunzând astfel exigenţelor art. 425 C. proc. civ., soluţia instanţei fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente.

3.2.3. Referitor la Contractul nr. 80168 din 18 decembrie 2013 atribuit SC B. SRL, având ca obiect întocmirea Studiului de Fezabilitate privind reabilitarea reţelei de distribuţie şi transport a energiei termice în Arad şi transformarea punctului termic din cartierul Aradul Nou, potrivit art. 4 alin. (5) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice, program care trebuie să cuprindă cel puţin informaţii privind codul vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV).

Prin recurs se susţine fără temei că cele două coduri CPV au acelaşi obiect, întocmirea de studii de fezabilitate, pentru că, după cum chiar recurenta a menţionat, acestea fac parte din grupe diferite.

Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă trebuie să indice codul CPV care descrie cel mai bine obiectul contractului de achiziţie publică, pentru denumirea anunţului unei achiziţii selectându-se un singur cod.

Nu pot fi reţinute nici susţinerile recurentei, în sensul că descrierea obiectului contractului nu se face prin codul CPV şi că nu ar fi fost depuse, de către operatorii economici, solicitări de clarificare a obiectului achiziţiei, pentru că scopul instituirii acestui sistem unic de clasificare a achiziţiilor publice, prin Regulamentul (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV), a fost tocmai acela al descrierii obiectului contractelor de achiziţii care să permită depăşirea barierelor lingvistice la nivel comunitar şi care să asigure caracterului deschis şi transparent al achiziţiilor publice în Europa.

În ceea ce priveşte lipsa solicitării de clarificări privind viciile de formă ale documentelor de calificare şi lipsa solicitării de clarificări privind îndeplinirea condiţiilor de calificare şi aspectul întocmirii eronate a Deciziei de numire a Comisiei, în sensul lipsei menţiunilor privind atribuţiile experţilor cooptaţi şi lipsa declaraţiilor de confidenţialitate, recurenta recunoaşte eventualele vicii de formă, identificate prin raportul contestat, apreciind, însă, că acestea nu au afectat caracterul de admisibilitate al ofertei.

Într-adevăr, prin Raportul de verificare a achiziţiilor nr. 2795 din 18 iulie 2014 întocmit de MFE - DGMIFN şi prin Decizia nr. 382 din 2 septembrie 2014, s-a apreciat că sunt deficienţe minore, fără impact financiar asupra fondurilor furnizate prin PCER sau asupra rezultatului final al procedurii de achiziţie.

Potrivit art. 72 alin. (2) lit. b) şi f) din H.G. nr. 925/2006, Comisia de evaluare ar fi trebuit să verifice îndeplinirea, de către ofertanţi, a criteriilor de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire şi îndeplinirea cerinţelor minime din caietul de sarcini. Chiar dacă neregulile din documentele de calificare păreau "eventuale vicii de formă", comisia de evaluare trebuia să solicite clarificări şi completări ale documentelor pentru a înlătura orice dubiu în desemnarea ofertantului câştigător.

De asemenea, art. 73 alin. (2) din acelaşi act normativ dispune, fără echivoc, faptul că decizia autorităţii contractante de desemnare a experţilor trebuie să precizeze atribuţiile şi responsabilităţile experţilor externi cooptaţi, neputându-se reţine aprecierea recurentei în sensul că atribuţiile experţilor cooptaţi ar fi fost stabilite prin Dispoziţia Primarului Arad nr. 3158 din 6 noiembrie 2013.

3.2.4. În ceea ce priveşte Contractul nr. 2103 din 16 ianuarie 2014 atribuit SC A. SRL, având ca obiect întocmirea Studiului de Fezabilitate privind extinderea reţelei de iluminat public în Arad şi implementarea panourilor fotovoltaice pentru alimentare parţială, prin raportul contestat s-a constatat că documentele furnizate de ofertantul câştigător nu au fost conforme, nedovedind îndeplinirea condiţiilor privind experienţa similară şi a experienţei profesionale impuse prin documentaţia de atribuire.

Recurenta nu critică cele constatate prin raportul intimatului-pârât, reiterând susţinerile din acţiune privind alegerea codului CPV şi eventualele vicii de formă ale ofertei, astfel că nu se vor mai relua cele consemnate la pct. 3.2.3. al prezentei decizii, referitoare la indicarea codului CPV şi la solicitarea de clarificări asupra documentaţiei.

Înalta Curte reţine că, deşi documentele prezentate de A. SRL nu au fost conforme cu documentaţia de atribuire, nedovedind experienţa similară, prin declararea acestei societăţi ca ofertant câştigător, recurenta a aplicat incorect criteriile de evaluare şi selecţie încălcând tratamentul egal al participanţilor la procedură.

Recurenta-reclamantă face aprecieri asupra condiţiei privind neincluderea în documentaţia de atribuire a cerinţei de calificare privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor, prevăzută la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, susţinând că avea dreptul, şi nu obligaţia, de a exclude ofertantul care nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale.

Însă, sancţiunea de 10% din valoarea contractului a fost aplicată pentru nerespectarea, în timpul evaluării, a principiilor transparenţei şi tratamentului egal, abatere prevăzută de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B) Evaluarea ofertelor - pct. 4, cu aplicarea H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 6672011.

3.3. Soluţia instanţei de recurs

Concluzionând, se reţine că instanţa de fond a examinat în mod real susţinerile reclamantei, astfel cum au fost formulate prin cererea de chemare în judecată, ţinând cont de probatoriul administrat şi interpretând corect prevederile legale în materie în raport cu întreg contextul factual, motivele de recurs formulate şi întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. neputând fi reţinute.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad împotriva Sentinţei nr. 134 din 21 mai 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 octombrie 2017.

Procesat de GGC - LM