Validity of procurement eligibility criteria requiring five years' production experience and exclusion of distributors in EU-funded tender

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 16 iulie 2014, sub nr. x/2/2014, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice:

- constatarea caracterului nejustificat şi nelegal al refuzului AM POS CCE de a rambursa integral suma solicitată şi al corecţiei aplicate, în cuantum de 10% din valoarea contractelor şi anularea parţială a Notificării nr. 307526 din 6 noiembrie 2013 sub aspectul respingerii la plată a sumei de 561.757,85 RON solicitate de reclamantă prin Cererea de rambursare nr. 1 din 29 august 2013;

- constatarea dreptului reclamantei la rambursarea integrală a sumei conform cererii de rambursare, incluzând suma respinsă la plată în cuantum de 561.757,85 RON şi obligarea pârâtei la aprobarea rambursării sumei.

În subsidiar, a solicitat reducerea corecţiei financiare la 5%, corecţia de 10% fiind disproporţionată faţă de gravitatea abaterilor.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 3545 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca nefondată, acţiunea reclamantei.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta B. Sibiu SRL (fostă A. SRL), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

2.2. În argumentarea recursului

Argumentul principal pentru respingerea acţiunii

Recurenta a arătat că în mod nejustificat s-a reţinut că documentaţia de atribuire ar cuprinde un criteriu de calificare care să fi descurajat sau împiedicat ofertanţii distribuitori să participe la procedura de atribuire, invocând în acest sens trei aspecte:

1 - criteriul de calificare încriminat, aflat la secţiunea 3 a fiecărui caiet de sarcini, stabileşte expresis verbis o condiţie de eligibilitate pentru ofertanţi, legată de experienţa celor care au pus pe piaţă produsul, fără însă a exclude participarea distribuitorilor (a altor agenţi economici decât producătorii înşişi);

2 - concluzia instanţei de fond are la bază o simplă presupunere cu privire la efectul descurajator asupra participării distribuitorilor, pe care l-ar fi avut criteriul de calificare, în timp ce realitatea demonstrează că acest efect nu a existat;

3 - interpretarea instanţei de fond vine în contradicţie cu interpretarea pe care însăşi pârâta a dat-o criteriului de calificare, atât la momentul soluţionării contestaţiei administrative, cât şi cu ocazia soluţionării unor cereri de rambursare ulterioare celei care formează obiectul dosarului de faţă.

1. În ceea ce priveşte primul aspect, în documentaţia de atribuire nu se regăseşte o astfel de condiţie care să permită accesul numai producătorilor, împiedicându-i pe alţi comercianţi (distribuitori, în speţă) să participe la licitaţiile organizate.

Criteriul de calificare are următorul cuprins:

"

TEHNIC: Experienţă în comercializarea produsului; un minim de 5 ani de experienţă în producţia de echipamente de dezumidificare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experienţe".

Or, criteriul de calificare prezentat mai sus este în mod evident aplicabil producătorilor. Aşadar, contractul de furnizare se putea încheia şi cu distribuitorul/reprezentantul producătorului, cu condiţia însă ca respectivul producător ale cărui produse erau achiziţionate să deţină o experienţă de minim 5 ani.

Tocmai raportarea la analiza documentaţiei de atribuire în ansamblul său ar fi trebuit să contureze clar faptul că nu a fost instituită nicio condiţie restrictivă pentru participarea simplilor comercianţi (alţii decât producătorii înseşi) la procedura de atribuire.

Cele mai importante menţiuni din documentaţia de atribuire cu relevanţă pentru subiectul în discuţie şi care dovedesc că accesul altor ofertanţi decât producătorii nu a fost împiedicat sunt următoarele:

- la punctul 2 din documentaţiile de atribuire - "Caietul de sarcini/specificaţiile tehnice" este în mod expres specificat că documentaţia de atribuire se adresează mai multor furnizori/vânzători;

- terminologia utilizată în conţinutul documentaţiilor de atribuire pentru a se face referire la participantul la procedura de atribuire include termenii ofertanţi furnizori vânzător, şi nu termenul de producător;

- în conţinutul documentaţiei de atribuire nu există niciunde interdicţia ca distribuitorii să participe la procedura de atribuire şi, de asemenea, nu există menţiuni care să favorizeze producătorii şi/sau să descurajeze ceilalţi potenţiali ofertanţi (distribuitorii).

2. Sub cel de-al doilea aspect, instanţa de fond şi-a întemeiat concluzia privind caracterul restrictiv al criteriului de calificare pe o pură presupunere cu privire la efectul pe care includerea condiţiei de eligibilitate l-ar fi avut asupra eventualilor distribuitori interesaţi. Bineînţeles, existenţa unor distribuitori descurajaţi de condiţiile de eligibilitate nu este verificabilă sau demonstrabilă - atât timp cât nu au participat la procedura de licitaţie, nu există nici un element care să permită identificarea lor. În schimb, participarea efectivă a distribuitorilor la procedura de licitaţie, şi chiar atribuirea contractelor către unii dintre distribuitori, este un fapt probat indubitabil - trei dintre cele opt contracte de achiziţie au fost încheiate cu distribuitori. Aşadar, instanţa de fond a acordat prevalentă unei simple prezumpţii privind descurajarea ipotetică a unor distribuitori neidentificabili, faţă de certitudinea participării altor producători, concret determinaţi.

3. Sub cel de-al treilea aspect, recurenta a arătat că opiniile instanţei privind interpretările părţilor din proces asupra criteriului de calificare nu sunt tocmai exacte.

Este adevărat că în notificare motivul pentru aplicarea corecţiei a fost restricţionarea accesului distribuitorilor, dar acest motiv a fost repudiat de autoritatea însăşi. Astfel, în urma promovării contestaţiei administrative, Comisia de soluţionare a contestaţiilor a fost nevoită să recunoască lipsa de temeinicie a motivului iniţial şi a avansat o altă justificare pentru aplicarea/menţinerea corecţiei. Concret, a considerat drept criteriu de selecţie restrictiv utilizarea unei cerinţe conform căreia a fost impusă o experienţă de minim 5 ani pentru producătorii echipamentelor şi nu excluderea distribuitorilor. Prin urmare, organul superior a invalidat în mod indirect motivul iniţial de respingere a cererii de rambursare, avansând alte motive pentru a justifica corecţia financiară aplicată.

Mai mult, intimata şi-a menţinut optica modificată asupra prezumptivei restrângeri a concurenţei, prin documentaţia de atribuire şi în cazul cererilor de rambursare pentru tranşele ulterioare. În acest sens, în cadrul Notificării privind situaţia Cererii de rambursare nr. 2 din 19 iunie 2014, autoritatea a analizat acelaşi criteriu de calificare şi a motivat aplicarea corecţiei astfel:

" solicitarea unui minim de 5 ani de experienţă (..), în mod direct dacă ofertantul are calitatea de producător, sau indirect dacă ofertantul are calitatea de distribuitor autorizat al unui producător care îndeplineşte această condiţie, restricţionează accesul la procedură a acelor firme care operează în domeniu de mai puţin de cinci ani (..)".

După cum se poate observa, interpretarea intimatei asupra condiţiei celor cinci ani de experienţă s-a modificat după emiterea Notificării 307526 şi este de atunci constantă, în sensul că nu sunt excluşi distribuitorii, cum greşit se recunoaşte implicit că s-a apreciat iniţial, ci sunt excluşi acei ofertanţi care oferă produse ale unor fabricanţi cu mai puţin de cinci ani de experienţă în domeniul lor de activitate. Aşadar, este de neînţeles de ce instanţa de fond a achiesat la interpretarea dată condiţiei de calificare în Notificarea 307526, când însăşi pârâta a renunţat să susţină că acesta ar putea fi un motiv pentru aplicarea corecţiei financiare.

Din punctul său de vedere, instanţa de fond trebuia să constate că discriminarea distribuitorilor, invocată ca unic temei al actului atacat, este infirmată prin chiar decizia de soluţionare a contestaţiei, iar prin coroborare cu celelalte două aspecte discutate anterior - formularea condiţiei de calificare într-un mod care nu induce ideea excluderii distribuitorilor, respectiv participarea efectivă a distribuitorilor şi atribuirea contractelor către unii dintre aceştia - s-ar fi impus constatarea caracterului neîntemeiat şi nelegal al Notificării 307526.

Argumentul subsidiar pentru respingerea acţiunii.

Recurenta a arătat că instanţa de fond se raportează la sensul noţiunii de "specificaţii tehnice", aşa cum este el conturat la art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi concluzionează că, în măsura în care experienţa minimă impusă avea ca scop garantarea calităţii bunurilor achiziţionate, condiţia ca bunurile să fie puse pe piaţă de un fabricant cu cinci ani experienţă reprezintă, în realitate, o specificaţie tehnică.

Recurenta a arătat că este de acord cu această concluzie preliminară, iar prin condiţia de calificare nu a restrâns accesul distribuitorilor la licitaţii, ci a solicitat practic o anumită caracteristică a produselor ofertate. De asemenea, concluzia instanţei de fond concordă cu tehnica de redactare a caietului de sarcini, unde experienţa minimă de cinci ani a fost catalogată drept o cerinţă tehnică (în raport cu bunul, nu cu ofertantul), însă de aici s-a inferat ideea că experienţa fabricantului este o cerinţă extrinsecă produselor achiziţionate, care nu se regăseşte printre specificaţiile tehnice permise. Experienţa este un aspect puţin relevant, iar garantarea calităţii s-ar fi putut obţine prin solicitarea unei certificări de calitate, omologări oficiale, verificări de performanţe; prin urmare, şi dacă nu ar fi restrâns posibilitatea distribuitorilor de a participa la licitaţie, tot ar fi fost în culpă întrucât ar fi definit în mod discriminatoriu obiectul contractului.

Recurenta a invocat cinci contraargumente:

- criteriul experienţei nu a suplinit criteriile de calitate constând în deţinerea unei certificări oficiale, ci a venit în completarea acestora, ca o garanţie suplimentară impusă de valoarea deosebit de mare a investiţiei derulate;

- criteriul experienţei este acceptat inclusiv în materia achiziţiilor publice, fiind prevăzut explicit de O.U.G. nr. 34/2006;

- criteriul experienţei este rezonabil inclusiv prin raportare la datele statistice, care confirmă dispariţia a 50% din întreprinderi în primii cinci ani de la înfiinţare;

- criteriul experienţei este unul uzual, fiind considerat o bună practică în raporturile comerciale cu o valoare deosebit de ridicată;

- caracterul discriminatoriu al unui criteriu de calificare nu se poate analiza doar în abstract, ci şi prin raportare la scopul concret urmărit (favorizarea anumitor ofertanţi, de regulă persoane afiliate organizatorului licitaţiei), perspectivă din care este evident că nici nu a urmărit şi nici nu a avantajat anumiţi licitatori în defavoarea altora.

În ceea ce priveşte primul aspect, se arată că documentaţia de atribuire conţine cerinţe privind certificarea oficială a fabricantului. În acest sens, produsele trebuiau să poarte o certificare ISO 9001, ca şi garanţie pentru realizarea lor într-un sistem de control al calităţii. În concluzie, recurenta nu a înlocuit unul din criteriile de calitate acceptate conform art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu unul subiectiv şi deficitar, ci a considerat oportun să se asigure cu privire competenţele producătorului şi prin introducerea criteriului privind experienţa, faţă de valoarea mare a proiectului.

Sub cel de-al doilea aspect, condiţia experienţei minime se dovedeşte nu doar necesară şi rezonabilă, dar în deplin acord inclusiv cu legislaţia aferentă achiziţiilor publice. Astfel, prin art. 188 alin. (1), (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a permis autorităţilor contractante să impună drept criteriu de experienţă un minim de 3 ani pentru contractele de furnizare şi contractele de servicii şi un minim de 5 ani pentru contractele de lucrări. Introducerea unei astfel de condiţii în documentaţia de atribuire are ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a executa contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Recurenta a arătat că textul O.U.G. nr. 34/2006 este invocat doar ca etalon pentru regulile de evaluare a procedurilor finanţate din fonduri publice. Or, dacă şi în cazul achiziţiilor derulate de autorităţi contractante, care ar trebui conduse după reguli cel puţin la fel de severe ca achiziţiile realizate de beneficiarii privaţi, dacă nu chiar mai severe, se permite un număr de 3 - 5 ani experienţă drept condiţie de participare, atunci cu atât mai mult condiţia impusă de societate - 5 ani experienţă pentru producătorul bunurilor achiziţionate - se dovedeşte legală şi legitimă.

Sub cel de-al treilea aspect, se arată că mai bine de 50% din firmele nou înfiinţate îşi încetează activitatea în primii cinci ani de existenţă. Ca atare, criteriul de participare care stabilea o experienţă minimă de cinci ani s-a dovedit justificat şi din această perspectivă. Analizând caietul de sarcini şi ţinând cont de destinaţia bunurilor achiziţionate (linie de fabricaţie blocuri optice), se observă că o atenţie deosebită a fost acordată prestaţiei şi după momentul livrării propriu-zise. Prin semnarea contractului, furnizorii noştri îşi asumau obligaţii de mentenanţă şi service în perioada de garanţie şi post-garanţie, de menţinere a unui plan de securitate în exploatare, de instruire pentru personalul CML.

Sub cel de-al patrulea aspect, recurenta a arătat că experienţa minimă solicitată partenerilor comerciali este o uzanţă în mediul economic, fiind privită drept una din garanţiile (extra contractuale) cele mai importante pe care le pot oferi contractorii. Ca atare, introducerea experienţei minime în documentaţia de atribuire nu a fost câtuşi de puţin rezultatul unei decizii arbitrare sau intenţionat discriminatoare, ci aplicarea unui criteriu de calificare recunoscut ca relevant la nivelul mediului de afaceri.

În fine, sub cel de-al cincilea aspect, analiza caracterului discriminatoriu pe care îl prezintă un anumit criteriu de calificare (experienţa minimă de cinci ani pentru fabricant) nu se poate realiza doar în abstract, ci şi prin raportare la scopul concret urmărit, care trebuie să fie favorizarea, unor persoane vizate de licitator, în defavoarea celorlalţi posibili participanţi. Or, contractele au fost încredinţate unor agenţi comerciali cu care nu au nicio legătură de afiliere şi în raport cu care nu se poate prezuma în nici un fel intenţia de a-i favoriza.

Mai mult decât atât, condiţia de calificare constând într-un minim de cinci ani de activitate în domeniul relevant este una extrem de generală şi nu este susceptibilă să restrângă numărul ofertanţilor calificaţi într-o măsură semnificativă pentru a se obţine o eventuală favorizare a unor furnizori vizaţi de recurentă.

Motivarea recursului faţa de respingerea capătului subsidiar de cerere

În concret, respingerea capătului subsidiar a fost motivată astfel: în ce priveşte solicitarea subsidiară, de reducere a corecţiei, instanţa reţine că acesta este minimul de corecţie legal, aplicat deja de pârâtă, prin reducerea corecţiei de 10% prevăzută la punctul 2.3 din anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2017. astfel că cererea reclamantei apare ca vădit neîntemeiată".

Astfel, pe de o parte instanţa recunoaşte că sunt întrunite condiţiile pentru reducerea corecţiei la minimul prevăzut de lege, dar în acelaşi timp respinge reducerea corecţiei la 5% întrucât consideră că 10% este minimul legal. Eroarea de drept este evidentă, întrucât nivelul minim la care se poate reduce corecţia atunci când circumstanţele sunt de o gravitate redusă este de 5%, şi nu de 10%, aspect care rezultă fără niciun echivoc din redactarea punctului 2.3 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011. Aşadar, corecţia aplicată poate şi trebuie redusă la nivelul de 5%, întrucât legea o permite, iar circumstanţele speţei denotă o gravitate extrem de redusă, faţă de care nivelul de 10% este unul disproporţionat: societatea a încercat să aibă o conduită corespunzătoare, a asigurat toate măsurile de informare şi publicitate şi a pus la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanţi, fără discriminare, toate documentele relevante privind procedura de atribuire. În plus, a contactat numeroşi distribuitori cunoscuţi pe piaţa din România pe parcursul prospectărilor făcute în perioada pregătirii dosarului de finanţare, aducându-le la cunoştinţă pregătirea implementării proiectului de investiţii.

În drept, recurenta a invocat prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.3. Întâmpinarea

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, nu a formulat întâmpinare, deşi cererea de recurs a fost comunicată în termenul legal.

2.4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 27 aprilie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de şedinţă din data de 8 iunie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

3.1. În ceea ce priveşte argumentele aduse de recurentă cu privire la raţiunea principală a instanţei de fond, în respingerea acţiunii.

Prima instanţă a reţinut că interpretarea justă a modului în care a formulat recurenta condiţia minimului de cinci ani experienţă este aceea că procedura de achiziţie se adresează numai producătorilor. Or, criteriul ofertantului de a fi producător cu minim cinci ani de experienţă nu este determinant pentru capacitatea acestuia de a îndeplini contractul, iar faptul că la procedură au participat efectiv distribuitori nu este relevant, cât timp sancţiunea corecţiei se aplică în cazul descurajării concurenţei în procedura de achiziţie, iar descurajarea ofertanţilor se prezumă realizată prin formularea defectuoasă a condiţiei privind experienţa.

Criteriul de calificare în discuţie are următorul cuprins:

"

TEHNIC: Experienţă în comercializarea produsului; un minim de 5 ani de experienţă în producţia de echipamente de dezumidificare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experienţe".

3.1.1. Recurenta a susţinut, în esenţă, că cerinţa de mai sus nu trebuie înţeleasă în sensul că pot participa la procedură nu doar producătorii, ci şi distribuitorii, care nu erau astfel excluşi.

Înalta Curte constată că singura interpretare posibilă a cerinţei redate mai sus este în sensul că se califică pentru procedură doar producătorii cu 5 ani experienţă în producţia de echipamente de tipul vizat, fiind exclusă participarea distribuitorilor. Această interpretare rezultă din aplicarea regulii gramaticale, iar aspectele invocate de recurentă prin citarea unor alte prevederi ale documentaţiei de atribuire, care ar putea infirma această interpretare, nu pot fi reţinute ca şi relevante deoarece, în concurs cu exprimarea clară şi neechivocă din cuprinsul cerinţei, celelalte prevederi ale documentaţiei puteau fi "citite" doar în lumina acesteia.

Astfel, enumerarea de la punctul 2 din documentaţiile de atribuire - "Caietul de sarcini/specificaţiile tehnice" (furnizori/vânzători) putea fi înţeleasă de un eventual distribuitor ca fiind insuficientă pentru a fi clară posibilitatea participării sale la procedură; faptul că terminologia utilizată în conţinutul documentaţiilor de atribuire include termenii "ofertanţi", "furnizori", "vânzători", şi nu termenul de "producător" este, în egală măsură şi pentru aceleaşi argumente, insuficient; lipsa interdicţiei exprese nu anihilează existenţa unei interdicţii implicite, decurgând din modul de redactare a documentaţiei.

În concluzie, nici raportarea la analiza documentaţiei de atribuire în ansamblul său nu putea duce la interpretarea cerinţei de mai sus în sensul că distribuitorii sunt admişi ca participanţi la procedura de atribuire.

3.1.2. Recurenta a arătat că nu a existat un efect descurajator asupra participării distribuitorilor, în timp ce participarea efectivă a distribuitorilor la procedura de licitaţie şi chiar atribuirea contractelor către unii dintre distribuitori, este un fapt probat indubitabil - trei dintre cele opt contracte de achiziţie au fost încheiate cu distribuitori.

Înalta Curte reţine că respectarea prevederilor din Anexa VII la contract respectiv a principiilor consacrate expressis verbis în Anexă şi în caietul de sarcini (printre care se află nediscriminarea şi tratamentul egal) impune verificarea în abstract a modului de funcţionare a cerinţelor, respectiv dacă un distribuitor putea în mod teoretic, încrezându-se pe cerinţa amintită, să considere că participarea sa este admisibilă, fără a avea relevanţă faptul că în realitate unii dintre distribuitori au participat efectiv şi au fost admişi. Cu alte cuvinte, verificarea respectării acestor principii trebuie făcută în abstracto, iar nu în concreto, pentru că ceea ce trebuie verificat este dacă cerinţa ca atare respectă aceste principii, indiferent de modul de punere în aplicare a acesteia de către autoritate.

3.1.3. Recurenta a susţinut că interpretarea instanţei de fond vine în contradicţie cu interpretarea pe care însăşi intimata a dat-o criteriului de calificare, atât la momentul soluţionării contestaţiei administrative, cât şi cu ocazia soluţionării unor cereri de rambursare ulterioare celei care formează obiectul dosarului de faţă.

Înalta Curte constată că nu se verifică afirmaţia recurentei, în sensul că prin raportul de soluţionare a contestaţiei administrative, s-ar fi procedat la schimbarea conţinutului neregulii reţinute, aspect pe care prima instanţă l-a ignorat. Recurenta susţine că prin soluţionarea contestaţiei administrative, s-ar fi reţinut că abaterea constă în solicitarea de experienţă de minim 5 ani pentru echipamente (indiferent dacă cel care este ofertant este producător sau distribuitor), ceea ce a înlocuit reţinerea iniţială din Notificare (excluderea distribuitorilor din cadrul ofertanţilor).

Or, această susţinere nu se verifică; din verificarea modului de redactare a raportului de soluţionare a contestaţiei, deşi acesta este defectuos, nu se desprinde concluzia că s-ar fi modificat conţinutul abaterii constatate, modificare ce nici nu ar fi fost posibilă, din punct de vedere procedural. De aceea, prima instanţă a analizat în principal aspectele legate de abaterea constând în excluderea distribuitorilor, ca reprezentând temeiul de fapt şi de drept al neregulii constatate. Analiza în subsidiar cu privire la condiţia celor 5 ani a fost făcută de prima instanţă exclusiv pentru a răspunde tuturor argumentelor recurentei-reclamante şi pentru a analiza cauza sub toate aspectele.

În ceea ce priveşte un comportament diferit al intimatei ulterior prezentei notificări, acesta nu are relevanţă sub aspectul legalităţii sentinţei, urmând ca legalitatea şi temeinicia notificărilor ulterioare emise de intimată să fie verificate în cadrul eventualelor contestaţii formulate împotriva acestor notificări.

3.2. În ceea ce priveşte argumentele aduse de recurentă cu privire la raţiunea subsidiară a instanţei de fond, în respingerea acţiunii.

Recurenta a arătat că instanţa de fond se raportează la sensul noţiunii de "specificaţii tehnice", aşa cum este el conturat la art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi concluzionează că, în măsura în care experienţa minimă impusă avea ca scop garantarea calităţii bunurilor achiziţionate, condiţia ca bunurile să fie puse pe piaţă de un fabricant cu cinci ani experienţă reprezintă, în realitate, o specificaţie tehnică.

Cu toate acestea, prima instanţă a concluzionat că experienţa fabricantului este o cerinţă extrinsecă produselor achiziţionate, care nu se regăseşte printre specificaţiile tehnice permise, aspect combătut de recurentă cu cinci contraargumente.

3.2.1. Recurenta a arătat că criteriul experienţei nu a suplinit criteriile de calitate constând în deţinerea unei certificări oficiale, ci a venit în completarea acestora, ca o garanţie suplimentară impusă de valoarea deosebit de mare a investiţiei derulate.

Înalta Curte reţine că în mod corect a statuat prima instanţă faptul că impunerea unor cerinţe ale echipamentelor, extrinseci acestora, privind experienţa de minim 5 ani producătorului în producerea acestui tip de echipamente nu se regăseşte printre specificaţiile tehnice permise, care trebuie să se raporteze la produsul ofertat.

Dimpotrivă, cerinţa instituie o prezumţie absolută că singurele echipamente care respectă cerinţele calitative sunt cele produse de producători cu minim 5 ani vechime, ceea ce induce caracterul restrictiv al acesteia, fără a exista o justificare rezonabilă pentru aceasta şi fără ca o atare cerinţă să fie absolut necesară pentru atingerea obiectivului urmărit.

3.2.2. Recurenta a susţinut că acest criteriu al experienţei minime este acceptat inclusiv în materia achiziţiilor publice, fiind prevăzut explicit de O.U.G. nr. 34/2006 art. 188 alin. (1), (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la acest aspect, se reţine că, potrivit legislaţiei în materia achiziţiilor publice, autoritatea contractantă trebuie să motiveze cerinţele respective, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Or, recurenta nu a întocmit o astfel de notă justificativă.

Pe de altă parte, criteriile de calificare şi selecţie, pentru a respecta principiul proporţionalităţii, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie nu doar relevante, ci determinante pentru îndeplinirea contractului, adică să asigure capabilitatea ofertantului de a duce la bun sfârşit contractul. Or, din această perspectivă, cerinţa criticată excede în mod clar acestei nevoi, astfel de criterii precum experienţa ofertantului de 5 ani în producţia de echipamente de tipul celor vizate de procedurile de atribuire nefiind relevante pentru îndeplinirea contractului, care este un contract de furnizare.

3.2.3. Recurenta a mai arătat că acest criteriu al experienţei este rezonabil inclusiv prin raportare la datele statistice, care confirmă dispariţia a 50% din întreprinderi în primii cinci ani de la înfiinţare.

Această împrejurare de fapt, necuprinsă într-o notă justificativă, nu poate duce la ignorarea încălcării principiului tratamentului egal, mai ales că justificarea perioadei ca atare (5 ani) putea duce la eventuale contestaţii din partea unor posibili participanţi cu o experienţă sensibil egală cu cea cerută.

3.2.4. Recurenta a mai susţinut că acest criteriu al experienţei este unul uzual, fiind considerat o bună practică în raporturile comerciale cu o valoare deosebit de ridicată.

Or, independent de valoarea deosebit de mare a investiţiei derulate, Înalta Curte reţine că se impunea ca recurenta să aibă în vedere definirea specificaţiilor tehnice de la art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

3.2.5. S-a mai invocat faptul că analiza caracterului discriminatoriu pe care îl prezintă un anumit criteriu de calificare (experienţa minimă de cinci ani pentru fabricant) nu se poate realiza doar în abstract, ci şi prin raportare la scopul concret urmărit, care trebuie să fie favorizarea, unor persoane vizate de licitator, în defavoarea celorlalţi posibili participanţi.

Instanţa de recurs reţine că nu este necesară dovedirea fraudei (intenţia de a favoriza direct sau indirect anumiţi posibili participanţi) sau a legăturii dintre autoritate şi câştigătorii licitaţiei, pentru existenţa abaterii; simpla culpă, prin nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la desfăşurarea licitaţiilor, prin încălcarea tratamentului egal şi a principiului nediscriminării, este suficientă pentru a se constata existenţa unei abateri.

3.3. În ceea ce priveşte argumentele aduse de recurentă cu privire la respingerea capătului subsidiar de cerere, constând în reducerea cuantumului corecţiei

Înalta Curte constată că, într-adevăr, pentru abaterea constând în aplicarea unor criterii de selecţie nelegale, sancţiunea constă în aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii/corecţiei putând fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate. Astfel, susţinerea instanţei în sensul că minimul de corecţie prevăzut la punctul 2.3 din anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 a fost deja aplicat de pârâtă, nu este corectă.

Cu toate acestea, instanţa de recurs reţine că, deşi legea permite reducerea corecţiei financiare până la minimul de 5%, o astfel de reducere nu se justifică.

Recurenta a invocat în sprijinul reducerii următoarele argumente: societatea a încercat să aibă o conduită corespunzătoare, a asigurat toate măsurile de informare şi publicitate şi a pus la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanţi, fără discriminare, toate documentele relevante privind procedura de atribuire. În plus, a contactat numeroşi distribuitori cunoscuţi pe piaţa din România pe parcursul prospectărilor făcute în perioada pregătirii dosarului de finanţare, aducându-le la cunoştinţă pregătirea implementării proiectului de investiţii.

Înalta Curte constată că pe de o parte, abaterea vizează procedurile de achiziţie ce au precedat încheierea a 8 (opt) contracte de furnizare, aspect de natură să înlăture prezumţia de încălcare minimă. Pe de altă parte, abaterea în sine, constând în excluderea unei întregi categorii de posibili ofertanţi (alţii decât producătorii), nu poate fi calificată ca fiind de gravitate mică.

În concluzie, faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curtea va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă SC B. Sibiu SRL (fostă SC A. SRL) împotriva Sentinţei nr. 3545 din 19 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 octombrie 2017.

Procesat de GGC - LM