Financial correction upheld: EU-funded road works executed before award deemed ineligible; appeal rejected.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/39/2014 la data de 24.11.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, anularea Deciziei nr. 305 din 13 octombrie 2014 emisă de pârât şi, în subsidiar, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 58533 din 04.08.2014, precum şi rambursarea sumelor reţinute necuvenit.

În motivarea acţiunii, reclamanta arată, în esenţă, că aplicarea corecţiilor financiare pentru actul adiţional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 13425 din 02 septembrie 2009, nu are un temei legal, în condiţiile în care lucrările au fost necesare iar actul adiţional privind lucrările suplimentare a fost încheiat spre finalul contractului, ca urmare a discuţiilor purtate cu O.I. şi pentru încadrarea cât mai fidelă în prevederile bugetare ale proiectului, beneficiarul luând decizia în urma discuţiilor purtate cu dirigintele de şantier, proiectantul şi O.I.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 51 din 03 martie 2015, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

În motivarea sentinţei, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că valoarea creanţei rezultată din nereguli este de 224.329,36 lei şi TVA în valoare de 54.937 lei, cheltuieli ce încalcă legislaţia naţională - H.G. nr. 559/2007, prevederile contractuale şi Regulamentul CE nr. 1083/2006, actul administrativ fiscal atacat fiind emis cu respectarea prevederilor legale aplicabile în materie.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 51 din 3 martie 2015 a Curţii de Apel Suceava a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, rejudecând în fond să se admită acţiunea astfel cum a fost formulată, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta a reluat situaţia de fapt expusă prin cererea de chemare în judecată, fără a aduce veritabile critici sentinţei recurate.

Se apreciază că în mod greşit instanţa a respins acţiunea formulată, actele contestate respectiv Decizia nr. 305 din 13.10.2014 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, precum şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 58533 din 04.07.2014, fiind nelegale şi netemeinice.

Încheierea actului adiţional 2 cu nr. 13510 din 08 octombrie 2010 la contractul de execuţie lucrări nr. 13425 din 02 septembrie 2009 - cu obiectivul: Modernizarea DJ 174, Vatra Dornei - Şaru Dornei - Panaci, Km 0+000 - 22+000 a fost determinată de împrejurări imprevizibile, constatate pe parcursul execuţiei lucrărilor, în urma excavaţiilor realizate în corpul drumului, cum ar fi:

- unele tronsoane au fost consolidate cu buşteni peste care s-a depus potmol;

- în alte zone, pe platforma drumului s-au făcut depozite de reziduuri de materiale de construcţie din gospodării;

- zone în care s-au detectat pungi din pământuri cu umflături şi contracţii mari P.U.C.M;

- a fost necesară săparea şi înlocuirea materialelor descoperite şi refacerea corpului drumului cu umplutură din balast.

Actul adiţional vizând lucrările suplimentare determinate de situaţiile imprevizibile menţionate, a fost încheiat la finalul contractului de lucrări, ca urmare a discuţiilor purtate cu O.I. şi pentru încadrarea cât mai fidelă în prevederea bugetară a proiectului, discuţii din care a reieşit importanţa utilizării soluţiilor.

În ceea ce priveşte aprecierile privind execuţia defectuoasă a suprafeţei carosabile şi starea actuală de degradare avansată, se arată că nu au un suport probator privind culpa achizitorului-beneficiar şi aşa cum a reţinut şi Inspectoratul de Stat în Construcţii, degradările apărute se pot datora nerespectării tehnologiei de execuţie sau neasigurării protecţiei betonului din carosabil până la întărirea sa.

Mai mult, au fost executate lucrări de remediere a degradărilor, Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în calitate de achizitor-beneficiar luând măsurile necesare şi pentru reţinerea procentului din garanţia de bună execuţie constituită în favoarea sa precum şi neîncheierea procesului-verbal de recepţie finală după expirarea perioadei de garanţie acordată lucrării.

Ca urmare, sancţionarea Unităţii Administrativ Teritoriale Judeţul Suceava, prin aplicarea corecţiilor financiare, este neîntemeiată, Decizia nr. 305/2014 şi procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. 58533/2014 fiind acte nelegale.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare la recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, prin care a invocat, cu prioritate, excepţia nulităţii recursului, având în vedere că motivele de recurs formulate nu pot fi încadrate în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

În subsidiar, pe fondul cauzei, se solicită respingerea recursului ca nefondat, actele contestate fiind legale.

În mod temeinic a fost respinsă acţiunea, criticile reclamantei fiind axate pe caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 2 dar în cauză s-a făcut dovada că lucrările au fost executate anterior încheierii actului adiţional.

Mai mult, procedura de atribuire a lucrărilor suplimentare a făcut obiectul Notei de constatare nr. CA 70654 din 21 septembrie 2012, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25 % din valoarea actului adiţional nr. 2 iar împotriva notei menţionate s-a formulat contestaţie soluţionată prin Decizia nr. 202/22.11.2012.

Toate cheltuielile realizate pe baza Dispoziţiilor de şantier nr. 1 şi nr. 2, cheltuieli cuprinse în valoarea actului adiţional, reprezintă cheltuielile neeligibile, conform prevederilor contractului de finanţare, lucrările fiind executate înaintea realizării procedurii de atribuire.

Procedura de filtru

În procedura de filtru, reglementată pe dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, fiind verificată îndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute sub sancţiunea nulităţii şi dacă motivele invocate se încadrează în cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., conform art. 493 pct. 3 C. proc. civ., iar în şedinţa din 28.03.2017 a fost admis în principiu recursul declarat de recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, fiind respinsă astfel excepţia nulităţii recursului, excepţie invocată de intimată prin întâmpinarea formulată.

În temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., s-a dispus citarea părţilor în şedinţă publică.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în limita criticilor formulate, ţinând cont de apărările intimatei, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă a fost beneficiara contractului de finanţare nr. 128 din 03 aprilie 2009, cod SMIS 1018 în derularea căruia au fost încheiate contractele de execuţie lucrări pentru obiectul de investiţie: Modernizarea DJ 174, Vatra Dornei - Şaru Dornei - Panaci, Km 0+000 - 22+000 judeţul Suceava, finalizat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, Axa prioritară 2 - "Îmbunătăţirea infrastructurii regionale şi locale de transport", Domeniul major de intervenţie 2.1 - "Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane - inclusiv - construcţie, reabilitarea şoselelor de centură".

La Contractul de execuţie de lucrări nr. 13425/2009, încheiat între recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava în calitate de achizitor şi asocierea formată de SC A. SA, SC B. SA, SC C. SA - Gura Humorului, în calitate de executant, a fost încheiat Actul adiţional nr. 2 prin care s-a convenit modificarea contractului de execuţie menţionat, respectiv preţul contractului a fost majorat cu suma de 1.349.597,45 lei fără TVA, reprezentând lucrări suplimentare aprobate prin Dispoziţiile de şantier.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 58533 din 04.07.2014, întocmit ca urmare a verificării cazului de suspiciune de nereguli ce viza sesizarea Uniunii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 46676 din 24 iunie 2014, s-a reţinut că lucrările aferente Actului adiţional nr. 2 - respectiv lucrările menţionate în dispoziţia de şantier nr. 1 şi nr. 2, au fost executate înaintea încheierii actului adiţional nr. 2, astfel că raportat la dispoziţiile art. 5 alin. (2) respectiv art. 9 alin. (2) din contractul de finanţare, cheltuielile aferente lucrărilor executate înainte de semnarea actului adiţional sunt cheltuieli neeligibile, nefiind prevăzute în cadrul contractului de lucrări.

Valoarea cheltuielilor neeligibile a fost cuantificată la suma de 228.907,51 lei plus 54 937,80 lei TVA, ţinându-se seama de faptul că prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. 70654 din 21 septembrie 2012 s-a aplicat o corecţie financiară de 25% la valoarea actului adiţional nr. 2.

Împotriva procesului-verbal de constatare nr. 58533 din 04 august 2014 a formulat contestaţie, recurenta, contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia nr. 305 din 13 octombrie 2014, emisă de intimată.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal să verifice legalitatea celor două acte precizate, apreciind, în esenţă, că lucrările suplimentare aferente Actului adiţional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 13425 din 02 septembrie au fost determinate de situaţii imprevizibile, iar actul adiţional "a fost încheiat spre finalul contractului, ca urmare a discuţiilor purate cu O.I."

Soluţia instanţei de fond este corectă, fiind împărtăşită de instanţa de control judiciar în condiţiile în care lucrările suplimentare cuprinse în Actul adiţional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 13425/2009, lucrări aferente Dispoziţiilor de şantier nr. 1 şi nr. 2, au fost executate înainte de atribuire, fiind evidenţiate în situaţiile de lucrări aferente facturii nr. 863 din 21 decembrie 2010.

Potrivit art. 2 lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie "să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare", iar potrivit art. 9 pct. 22 din Contractul de finanţare nr. 128 din 03 aprilie 2009 "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale din domeniul achiziţiilor publice", nerespectarea acestei obligaţii ducând la neeligibilitatea cheltuielilor efectuate.

Este evident că, în condiţiile în care lucrările suplimentare ce au făcut obiectul Actului adiţional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 13425/2009, au fost executate înainte de a se ţine procedura de atribuire a contractului de lucrări suplimentare, a fost săvârşită o neregulă, procedura de achiziţie a contractului având la bază documente care au atestat împrejurări necorespunzătoare adevărului, fiind încălcate astfel dispoziţiile H.G. nr. 759/2007, art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006 dar şi dispoziţiile art. 5 alin. (2) şi respectiv art. 9 pct. 22 din Contractul de lucrări nr. 128 din 03 aprilie 2009.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte, verificând sentinţa recurată în limitele criticilor formulate, constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava este nefondat, motiv pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul formulat împotriva sentinţei nr. 51 din 03 martie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 51 din 03 martie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 iunie 2017.