Proportionality of financial corrections for public procurement qualification criteria in EU-funded projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Cluj sub nr. x/117/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat instanţei să dispună anularea "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanţare SMIS 32704 beneficiar UAT Municipiul Cluj Napoca" cu nr. 96029 din 10 aprilie 2013 şi a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere nr. 43756 din 03 iunie 2013 înregistrat la Primăria Municipiului Cluj Napoca sub nr. 241653 din 24 iulie 2013.

Prin sentinţa civilă nr. 16649 din 16 decembrie 2013 a Tribunalului Cluj, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială a Tribunalului Cluj, cauza fiind declinată în favoarea Curţii de Apel Cluj.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1249 din 15 aprilie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Cluj Napoca, a fost anulată Nota nr. 96029 din 10 aprilie 2013 emisă de pârât şi a fost respins ca inadmisibil capătul de cerere privind anularea procesului-verbal nr. 43756 din 03 iunie 2013.

În motivarea sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă, că în ceea ce priveşte Contractul de servicii subsecvent, nr. 370088 din 23 decembrie 2011, pentru care pârâtul a aplicat o corecţie procentuală de 25% asupra contractului de management de proiect, neregula constând în faptul că autoritatea contractantă nu a asigurat principiul transparenţei întrucât nu a precizat în anunţul de participare toate cerinţele de clarificare, nu poate fi reţinută în sensul Regulamentului Comunităţilor Europene Consiliului Europei şi a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pârâta nu a indicat actul normativ în vigoare la data publicării anunţului care a fost încălcat de autoritatea contractantă, iar cerinţa solicitată prin Fişa de date a achiziţiei la pct. IV.4.2. Capacitatea tehnică şi/sau profesională, chiar dacă nu a fost precizată în anunţul de participare, a fost menţionată în Fişa de date, care putea fi procurată de ofertanţi.

Ca urmare, nu se poate reţine că prin această "neregulă" s-ar fi restricţionat accesul eventualilor ofertanţi participanţi la procedura de achiziţie publică . Mai mult, anunţul de participare publicat în SEAP are aceeaşi formă şi conţinut cu anunţul din JOUE.

În ceea ce priveşte neregula privind accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe minime de calificare referitoare la demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, instanţa a apreciat că în funcţie de obiectul contractului, autoritatea contractuală are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să aplice criterii de calificare şi selecţie pentru dovedirea experienţei similare .

În raport de obiectul contractului, ţinând cont totodată şi de importanţa contractului, instanţa a reţinut ca fiind justificate şi nu restrictive criteriile de calificare, întrucât autoritatea contractantă trebuie să asigure garanţiile necesare derulării contractului, în concordanţă cu standardele de calitate stabilite în contractul de finanţare.

Aceeaşi situaţie se regăseşte şi în ceea ce priveşte contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, cerinţele minime de calificare referitoare la demonstrarea capacităţii tehnice nefiind restrictive.

S-a apreciat că în cauză s-a încălcat principiul proporţionalităţii, în contextul în care nu s-a făcut dovada existenţei în bugetul U.E. a unui prejudiciu în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţii Europene nr. 2988/1995.

Ca urmare, s-a reţinut că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile legale şi comunitare pentru a se putea aplica reducerile procentuale; nu a existat o neregulă în derularea contractului, nefiind cauzat un prejudiciu bugetului naţional sau U.E.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, rejudecând pe fond, să se respingă în tot acţiunea formulată de recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că instanţa de fond a aplicat şi interpretat greşit dispoziţiile legale, raportat la situaţia de fapt.

Astfel, în mod greşit a reţinut instanţa că reducerea procentuală de 25% vizând contractul de management de proiect, a fost aplicată fără un temei legal, întrucât abaterile de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii nr. 370088 din 23 decembrie 2011 şi contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012 au constat în încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d), art. 47, art. 178 alin. (1) şi (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru contractul de servicii subsecvent, nr. 370088 din 23 decembrie 2011, autoritatea contractantă nu a asigurat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care în anunţul de participare nu se regăsesc toate cerinţele de calificare.

Pentru situaţia dată sunt relevante şi prevederile art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind invocate şi dispoziţiile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În consecinţă, neconcordanţa între anunţul de participare publicat în JOUE şi criteriile de calificare avute în vedere pentru verificarea ofertelor, a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potenţialilor ofertanţi, fiind încălcat astfel principiul transparenţei privind desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, recurenta-pârâtă susţine că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în documentaţiile de atribuire, a unor cerinţe minime de calificare referitoare la demonstrarea capacităţii tehnice, cerinţă excesiv de restrictivă.

Reclamanta a justificat necesitatea solicitării de calificare ca fiind determinată de complexitatea obiectului contractului care include, pe lângă lucrările de infrastructură şi dotarea cu echipamente speciale şi software, justificare nepertinentă, având în vedere că în România, sistemul de închiriere de biciclete este implementat de puţin timp şi în majoritatea cazurilor închirierea se face nominal.

Referitor la reţinerile instanţei de fond, conform cărora în cauză nu este demonstrată existenţa neregulilor şi a unui prejudiciu.

Din analiza dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - ce defineşte neregula, rezultă că se sancţionează abaterile de la legalitate, regularitate şi conformitate, care prejudiciază sau care pot prejudicia bugetul comunităţilor europene, finanţat printr-o sumă plătită necuvenit iar suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuielile efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Încadrarea ca neregulă a abaterilor contractuale se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, unde sunt specificate tabelar - Abaterea constatată/Descrierea abaterii/Corecţia/Reducerea - sancţiunea aplicată fiind proporţională cu fapta săvârşită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziţie publică.

Totodată, prevederile contractului de finanţare prevăd condiţia ca abaterea de la legalitate să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul U.E. sau naţional, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate directă, nefiind instituită exclusiv condiţia existenţei şi dovedirii unui prejudiciu cert şi produs la data încheierii actului de control.

Împrejurarea că proiectul de finanţare a fost finalizat, investiţia a fost finalizată şi recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

În jurisprudenţa C.J.U.E., s-a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-455/10, C-199/03 pct. 31, Statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării: C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos, C-199/03 pct. 15.

Raportat la prevederile contractuale şi legale, atât timp cât beneficiarul fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul U.E. şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare şi considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca neeligibile.

Cu titlu de jurisprudenţă se indică decizia nr. 254/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi decizia nr. 962/2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Intimatul-reclamant Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârât, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, pentru aceleaşi considerente expuse prin cererea de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra contractului de management de proiect, hotărârea primei instanţe este legală şi temeinică, în condiţiile în care prin cerinţa exprimată în fişa de date nu s-a restricţionat participarea ofertanţilor la procedura de achiziţie.

De asemenea, la data la care s-a publicat în SEAP anunţul de participare nr. 110126 din 27 octombrie 2010, anunţul în SEAP are aceeaşi formă şi conţine aceleaşi informaţii expuse şi în anunţul JOUE, ambele anunţuri nu conţin în totalitate informaţiile din fişa de date, deoarece acestea erau mijloacele puse la dispoziţia SEAP la acel moment, funcţionarea SEAP fiind conformă cu H.G. nr. 1660/2006.

În ceea ce priveşte reducerea procentuală de 5% asupra contractului de execuţie de lucrări, instanţa de fond, aplicând şi interpretând corect dispoziţiile legale, respectiv art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, a reţinut că autoritatea contractantă avea dreptul să solicite o listă cu lucrările executate în ultimii 5 ani de către ofertanţi pentru a putea fi făcută dovada experienţei similare .

În concluzie, se apreciază că sentinţa recurată este legală şi temeinică, motiv pentru care se solicită respingerea recursului ca nefondat.

Procedura de filtru

În procedura de filtru, reglementată de art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a întâmpinării, a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părţilor.

Prin încheierea de şedinţă din data de 15.05.2015, a fost admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 a Curţii de Apel Cluj, iar în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. s-a dispus citarea părţilor în şedinţă publică.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând hotărârea recurată în limitele criticilor formulate, a apărărilor, a probatoriului administrat şi a dispoziţiilor legale incidente, se constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, prin Agenţia de Dezvoltare Regională Nord Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, a încheiat cu Municipiul Cluj Napoca, în calitate de beneficiar, Contractul de finanţare Cod SMIS 32704, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (AMPOR), pentru implementarea Proiectului nr. NV/1/1.1/PC/1/5 din 31 decembrie 2010, Cod SMIS 32704 intitulat:

"

Reţea de staţii self-servicii de închiriere biciclete".

Prin Nota Direcţiei Generale a Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional nr. 96029 din 15 aprilie 2013, ca urmare a verificării cererii de rambursare nr. 1, au fost identificate abateri de la dispoziţiile legale în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii subsecvent nr. 370088 din 23 decembrie 2011, fiind aplicată o corecţie financiară de 25% şi a contractului de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, fiind aplicată o corecţie de 5%, conform art. 2 alin. (2) lit. d), art. 47, art. 178 alin. (1) şi (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Intimatul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere de anulare a Notei privind reducerile procentuale pentru contractul de finanţare SMIS 32704 cu nr. 96029 din 10 aprilie 2013 şi a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere nr. 43756 din 03 iunie 2013, cerere admisă în parte de prima instanţă, respectiv Nota privind reducerile procentuale aferente contractului nr. 96029/2013, fiind respins capătul de cerere privind anularea procesului-verbal de conciliere nr. 43756/2013.

Criticile recurentului-pârât vizează exclusiv Nota privind reducerile procentuale aferente contractului de finanţare SMIS 32704 cu nr. 96029/2013, criticile fiind subsumate motivelor de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Soluţia instanţei de fond vizând respingerea capătului de cerere privind anularea procesului-verbal nr. 43756 din 03 iunie 2013 ca inadmisibilă, nu face obiectul recursului, instanţa de recurs urmând a se pronunţa în limita învestirii doar cu privire la Nota nr. 96029 din 10 aprilie 2013 emisă de recurentul-pârât.

Soluţia primei instanţe, de anulare a notei menţionate este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă o interpretare şi aplicare corectă a dispoziţiilor legale incidente, raportat la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat în cauză.

Cu privire la Contractul de servicii subsecvent nr. 370088 din 23 decembrie 2011 pentru care s-a aplicat corecţia financiară de 25%, s-a reţinut că autoritatea contractantă nu a respectat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât în anunţul de participare nu au fost precizate toate cerinţele de calificare, existând o neconcordanţă între anunţul de participare publicat în JOUE şi anunţul publicat în SEAP.

În condiţiile în care cerinţele de calificare vizând capacitatea tehnică şi/sau profesională au fost prezentate prin Fişa de date a achiziţiilor la pct. IV.4.2., informaţiile fiind accesibile ofertanţilor, în mod corect prima instanţă nu a reţinut existenţa unei nereguli, cu atât mai mult cu cât documentaţia de atribuire nu a fost contestată în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Anunţul de participare nr. 110126 din 27 octombrie 2010 publicat în SEAP cuprinde aceleaşi date cu anunţul din JOUE, fişa de date a achiziţiei fiind un document anexă la anunţul de participare, încărcat separat, intimatul accesând mijloacele puse la dispoziţie de SEAP, astfel că nu se poate reţine că în cauză a fost încălcat principiul transparenţei.

Impunerea criteriilor minime de calificare referitoare la demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a fost făcută cu respectarea dispoziţiilor art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere obiectul contractului, nota justificativă de care face vorbire recurenta prin motivele de recurs fiind emisă în raport de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Criteriile de calificare şi selecţie sunt prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 şi au ca scop, potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, să demonstreze potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial ce trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a executa contractul în cazul în care va fi declarat câştigător.

Analizând criteriile minime de calificare vizând capacitatea tehnică şi/sau profesională impuse în atribuirea contractului nr. 370088 din 23 decembrie 2011, respectiv cerinţa ca persoanele nominalizate ca responsabile pentru implementarea contractului de serviciu să fie angajate ale operatorului economic sau să fie colaboratori prin contracte ferme; cel puţin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie să fie angajaţi proprii ai ofertantului; copia de pe contractul de muncă al fiecărui expert cheie propus; se constată că în cauză nu se poate reţine caracterul restrictiv al criteriilor, având în vedere dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 prin care se stabileşte scopul criteriilor de calificare şi selecţie, criteriul privind capacitatea tehnică/profesională tinzând a demonstra potenţialul tehnic/profesional al ofertanţilor, potenţial ce trebuie să reflecte posibilitatea de a finaliza executarea contractelor, ţinând cont şi de condiţiile impuse prin Contractul de finanţare.

Pentru contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, s-a reţinut ca fiind restrictive cerinţele vizând capacitatea tehnică:

"

Ofertantul trebuie să facă dovada că a executat/curs de executare, în ultimii 5 ani, o reţea de mijloace de transport similară" dar, având în vedere dispoziţiile art. 7 raportat la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, se constată că cerinţele minime de calificare impuse nu sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului, cu atât mai mult cu cât nu s-a cerut ca experienţa similară să fie doar în România.

Recurenta arată că nota justificativă emisă conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu justifică necesitatea solicitărilor vizând capacitatea tehnică şi/sau profesională, dar prin raportare la dispoziţiile art. 7 din acelaşi act normativ şi probatoriul administrat, se constată că cerinţele impuse nu sunt restrictive, având în vedere că ofertanţii trebuie să facă dovada posibilităţii concrete de a executa contractul, proiectul vizând staţiile de biciclete, sistemul de plată şi soft-ul aferent, fiind un proiect complex ce putea fi realizat de un ofertant care să facă dovada posibilităţilor sale reale.

Criteriul nu este restrictiv, întrucât intimatul-reclamant a solicitat a se demonstra experienţa similară conform dispoziţiilor art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, argumentele expuse de prima instanţă fiind însuşite de instanţa de control judiciar.

Cu privire la principiul proporţionalităţii, prima instanţă, fără a nega jurisprudenţa C.J.U.E., a acordat prevalenţă principiului fundamental consacrat prin art. 5 din Tratatul privind Uniunea Europeană.

Reţinerea primei instanţe în sensul că autoritatea de control nu a indicat actul normativ în vigoare încălcat de autoritatea contractantă întrucât aceasta a publicat anunţul de participare potrivit O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, dispoziţii ce nu detaliază ce anume informaţii trebuie să se regăsească în anunţul de participare, este corectă în raport de situaţia de fapt şi drept expusă.

De altfel, prin motivele de recurs, recurenta reia argumentele prezentate prin întâmpinarea formulată în primul ciclu procesual, fără a indica, fără echivoc, existenţa, la data derulării procedurii de achiziţie publică, a unor norme legale precise care să vizeze pretinsele nereguli.

Prezintă relevanţă în cauză, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, că pe perioada derulării procedurii de atribuire, ofertanţii nu au solicitat clarificări şi nici nu au contestat criteriile de calificare.

Prin art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE precum şi prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, se defineşte noţiunea de neregulă respectiv abatere, prevederile comunitare fiind preluate în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora:

"

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetul gestionat de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţii, fie prin cheltuieli nejustificate".

Principiul proporţionalităţii se regăseşte în art. 98 din Regulamentul nr. 1089/2006 al CE, iar prin Orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare, Comisia Europeană a stabilit că "pentru a stabili valoarea corectă, în conformitate cu principiul proporţionalităţii, va ţine seama de natura abaterii sau a modificării, precum şi de proporţiile şi de consecinţele financiare ale neregulii".

Şi în O.U.G. nr. 66/2011 este consacrat principiul proporţionalităţii, respectiv la art. 12.

Având în vedere dispoziţiile naţionale şi comunitare expuse, raportat la situaţia factuală aşa cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, se constată că intimata-reclamantă nu a săvârşit o neregulă în sensul dispoziţiilor legale enunţate, principiul proporţionalităţii fiind încălcat de recurentă în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 2985/1995.

Decizia nr. 254/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi decizia nr. 962/2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, invocate ca practică judiciară, nu au relevanţă în cauză, situaţia de fapt din prezenta cauză fiind diferită de situaţia de fapt şi drept reţinută prin considerentele celor două hotărâri.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte,în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 iunie 2017.