Public procurement restrictions and non-retroactivity of EU fund audit regulations governing financial corrections for technical qualification violations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 18.09.2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013 şi a Deciziei nr. 80 din 19 iulie 2013, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva notei menţionate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 591 din 19 februarie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 591 din 19 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul, Municipiul Brăila, invocând motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate, iar, pe fond, admiterea acţiunii prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013.

O primă critică formulată de reclamantă vizează greşita aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 pentru realizarea controlului la U.A.T. Brăila, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, de vreme ce nota de constatare a fost emisă la data de 10.06.2013 pentru contractul nr. 21.093 din 20.05.2011, moment la care erau în vigoare dispoziţiile O.G. nr. 79/2003.

Reclamantul a arătat că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 6 C. civ. referitoare la neretroactivitatea legii civile, invocându-se şi o decizie de speţă a Înaltei Curţi prin decizia nr. 1875 din 05 aprilie 2012, Dosar nr. x/2/2011.

S-a mai arătat că instanţa de fond pune în mod eronat semnul egalităţii între prejudiciu şi suma plătită necuvenit, fără a se stabili de ce suma este plătită necuvenit şi de ce a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene, în speţă nefiind incidente dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

O a doua critică vizează aplicarea dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice, arătându-se că au fost respectate prevederile art. 176-179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a arătat că au fost instituite criterii de selecţie şi calificare conforme cu dispoziţiile legale, ceea ce înseamnă că acestea nu sunt restrictive, deoarece au legătură cu contractul de lucrări ce urma să fie atribuit.

În fişa de date a achiziţiei, la pct. IV - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat:

" prezentarea a minim un contract, maxim două contracte de prestări servicii de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) care să cuprindă cumulat domeniile: lucrări de drumuri, cale de de rulare tramvai. Valoarea cumulată a contractelor prezentate să fie de minim 90.000 lei."

Or, aceste cerinţe nu sunt disproporţionate faţă de complexitatea şi importanţa contractului ce urma să fie atribuit, U.A.T. Brăila urmărind să se asigure că societatea câştigătoare are capacitatea tehnică şi profesională să deruleze contractul de lucrări.

4. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În cauză s-a întocmit raportul asupra recursului la data de 5 ianuarie 2015, după comunicarea cererii de recurs către intimat la 26 iunie 2014, după depunerea de către acesta a întâmpinării la 21 iulie 2014 şi a răspunsului la întâmpinare depus la 29 iulie 2014.

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 31 martie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Nici recurentul şi nici intimatul nu au depus puncte de vedere asupra raportului comunicat.

Prin încheierea de şedinţă din data de 20 octombrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în şedinţă publică, pentru data de 16 februarie 2016.

5. Apărările formulate în cauză

La data de 21.07.2014 a formulat întâmpinare pârâtul M.D.R.A.P., solicitând respingerea recursului, ca nefondat, cu motivarea că reclamanta U.A.T. Brăila a instituit criterii restrictive în procedura de achiziţie publică derulată pentru încheierea contractului de servicii de asistenţă tehnică nr. 21093 din 20 mai 2011.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din aceatsă perspectivă.

Referitor la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile

Este nefondată critica reclamantului referitoare la faptul că organul de control a aplicat retroactiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 pentru a efectua verificări privind încheierea contractul de servicii de asistenţă tehnică nr. 21093 din 20 mai 2011 între U.A.T. Brăila şi SC A. SRL, cu încălcarea principiilor legalităţii şi predictibilităţii legii.

Este necontestat aspectul că activitatea de control s-a efectuat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel ca şi constatarea neregulii, ca urmare s-a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013. Trebuie subliniat însă că neregula constituie o încălcare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, precum şi a H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a actului normativ menţionat.

Problema de drept constă în a se stabili dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Aceste aspecte au făcut obiectul sesizării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 a statuat că:

"

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare."

Ceea ce trebuie reţinut este că neregula apărută în cadrul procedurii de achiziţie publică, priveşte încălcarea unor norme de drept substanţial din O.U.G. nr. 34/2006, iar constatarea neregulilor se efectua în cadrul unei proceduri administrative prevăzute de O.G. nr. 79/2003. Acest act normativ a fost înlocuit cu O.U.G. nr. 66/2011, permiţând ca la momentul efectuării controlului să se constate o neregulă săvârşită anterior, intrării sale în vigoare - fiind vorba despre efectele viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este constantă sub acest aspect, statuându-se în numeroase rânduri că în situaţii similare cu speţa dedusă judecăţii nu se pune problema aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Cu privire la existenţa unui prejudiciu

Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.nr. 66/2011.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea a unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanţă faptul că preţul obţinut a fost mai mic decât valoarea estimată a contractului şi nici împrejurarea că documentaţia a fost verificată de A.N.R.M.A.P. şi nu s-au constatat nereguli la momentul efectuării controlului ex-ante.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul U.E. şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Prin încheierea contractului de finanţare nr. 1203 din 30.12.2010, reclamanta a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22) din contract, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Cu privire la existenţa unor abateri de la legislaţia achiziţiilor publice

Este nefondată critica ce vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor legale ce guvernează contractele de achiziţie publică de către instanţa de fond.

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii de asistenţă tehnică nr. 21.093 din 20 mai 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013 emisă de M.D.R.A.P. s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a reţinut că în fişa de date a achiziţiei, la pct. IV - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat:

" prezentarea a minim un contract, maxim două contracte de prestări servicii de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) care să cuprindă cumulat domeniile: lucrări de drumuri, cale de de rulare tramvai. Valoarea cumulată a contractelor prezentate să fie de minim 90.000 lei."

Aceste cerinţe au fost explicate prin nota justificativă nr. 3319 din 28 ianuarie 2011, arătându-se că valoarea estimată a serviciului de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) este pentru lotul 1 de 100.00 lei fără TVA, iar pentru lotul 2, valoarea estimată este de 50.000 lei fără TVA, la un curs de schimb de 4,26 lei pentru un euro.

Potrivit dispoziţiilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor are dreptul să solicite o listă de informaţii relevante pentru derularea contractului. Acestea nu trebuie să fie de natură să restrângă concurenţa prin împiedicarea participării la procedură a mai multor ofertanţi.

Dacă se impun o serie de cerinţe minime şi maxime, atunci acestea trebuie să fie temeinic justificate prin nota explicativă, cu respectarea dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în sensul că acestea să fie relevante pentru proiect şi să nu fie disproporţionate.

Or, în speţă, nota justificativă depusă la dosarul cauzei nu lămureşte motivele ce au determinat autoritatea contractantă să includă cerinţele de calificare cu limite minime şi maxime şi impunerea unei valori cumulate de 90.000 lei, cu maxim două contracte, în măsura în care un potenţial ofertant şi-ar fi putut demonstra capacitatea tehnică prin depunerea unor contracte de valori diferite, nerelevante însă prin raportare la valoarea etsimată a contractului, de 100.000 lei.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că în cauză nu are relevanţă că A.N.R.M.A.P. a acceptat publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP, deoarece această situaţie nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri de le prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unor abateri de la legislaţia achiziţiilor publice, ce pot fi subsumate unor nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iv) Temeiul legal al soluţiei adoptate de Înalta Curte

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Brăila împotriva sentinţei nr. 591 din 19 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 iunie 2017.