Challenge to energy regulation: scope of judicial review of administrative discretion and non-discrimination of renewable producers in bilateral electricity contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantele A. SE, B. SRL şi C. SRL au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea Ordinului nr. 78 emis de preşedintele A.N.R.E., publicat în M. Of. nr. 621/25.08.2014, pentru aprobarea Regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare şi, implicit, anularea Regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare, aprobat prin Ordinul nr. 78/2014 al preşedintelui A.N.R.E.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 652 din 9 martie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamante, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamantele A. SE, B. SRL şi C. SRL, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentele au susţinut că hotărârea atacată conţine motive contradictorii şi a fost data cu aplicarea greşită a normelor de drept material, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, iar pe fond, admiterea acţiunii.

În esenţă, recurentele-reclamante au arătat că, şi în ipoteza în care oportunitatea invocată de instanţa de fond nu ar ţine strict de legalitatea ordinului contestat, se înscrie în sfera lărgită a noţiunii de legalitate, care nu ar trebui să exceadă analizei instanţei de contencios administrativ, cum în mod contradictoriu s-a considerat în sentinţa recurată.

A mai arătat că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale, în sensul că, prin efectul reglementărilor criticate prin ordinul contestat, accesul este permis exclusiv producătorilor care pot îndeplini, din punct de vedere tehnic, rigorile impuse de regulament.

Totodată, hotărârea atacată nu ia în discuţie încălcarea de către Regulamentul contestat a obiectivelor stabilite prin Tratatul privind Uniunea Europeană, standardizarea excesivă a elementelor pieţei centralizate de energie determinând un rezultat contrar obiectivelor enunţate în Tratat.

Hotărârea recurată nu răspunde criticilor vizând încălcarea prevederilor art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi nu răspunde criticilor de nelegalitate referitoare la afectarea îndeplinirii obiectivelor de mediu asumate de România, în condiţiile în care, prin adoptarea Ordinului contestat, se aduce atingere principiului promovării utilizării surselor noi şi regenerabile de energiei, consacrat prin art. 2 lit. i) din Legea energiei şi Directiva nr. 2009/28/CE privind promovarea utilizării energiei din surse regenerabile.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 17.07.2015, intimata Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual criticilor formulate.

În esenţă, a arătat că motivarea sentinţei atacate răspunde în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările părţilor şi conduce în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Pe fondul cauzei, a subliniat legalitatea ordinului contestat, fiind emis cu respectarea tuturor condiţiilor de fond şi de formă impuse de legislaţia în materie.

A învederat şi faptul că respectivul ordin se aplică tuturor participanţilor la piaţa de energie electrică şi transpune respectarea condiţiilor impuse de art. 23 din Legea nr. 123/2012.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea din data de 16 februarie 2017 prin care a admis în principiu recursul şi a acordat termen pentru dezbateri contradictorii, în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentele-reclamante au învestit instanţa de contencios administrativ în condiţiile art. 8 din Legea nr. 554/2004, cu solicitarea de anulare a Ordinului nr. 78 pentru aprobarea Regulamentului privind modalităţile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitaţie extinsă şi negociere continuă şi prin contracte de procesare emis de Preşedintele A.N.R.E. şi publicat în M. Of. nr. 621/25.08.2014.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurentele-reclamante, soluţie însuşită în integralitate şi de instanţa de control judiciar.

În esenţă, motivele pentru care prima instanţă a considerat legal ordinul contestat, au fost următoarele:

- conformitatea actului administrativ normativ cu toate celelalte acte normative care au forţă juridică superioară, fiind emis în aplicarea art. 5 alin. (1) lit. c) şi art. 9 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007, art. 3 pct. 19, art. 23 alin. (1) şi (2) şi art. 43 din Legea nr. 123/2012;

- noul regulament asigură integral accesul nediscriminatoriu al tuturor participanţilor la piaţa de energie electrică, inclusiv exercitarea dreptului producătorilor prevăzut de art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 123/2012, de a tranzacţiona energia electrică pe piaţa concurenţială în mod transparent şi nediscriminatoriu, în condiţiile în care aceştia au obligaţia prevăzută de art. 28 lit. c) din Legea energiei, de a oferta public şi nediscriminatoriu pe piaţa concurenţială întreaga energie electrică disponibilă;

- regulamentul contestat prevede 3 modalităţi de tranzacţionare a energiei electrice, respectiv: licitaţie extinsă, negociere continuă, respectiv prin contracte de procesare pe platforma de tranzacţionare centralizată, însă participanţii au la dispoziţie şi alte platforme de tranzacţionare, anume piaţa centralizată cu negociere dublă a contractelor bilaterale de energie electrică (Regulament aprobat cu Ordinul A.N.R.E. nr. 49/2013) şi pieţele pe termen scurt, respectiv piaţa pentru ziua următoare de energie electrică şi piaţa intrazilnică de energie electrică, fiind respectat principiul reglementat de art. 23 din Legea nr. 123/2012, acela de desfăşurare a tranzacţiilor cu energie electrică pe o piaţă concurenţială, în mod public, transparent, centralizat şi nediscriminatoriu;

- livrarea energiei la valori fixe şi constante nu este de natură a discrimina producătorii de energie electrică din surse regenerabile întrucât aceştia au posibilitatea să încheie contracte cu cantităţi fixe, iar apoi să vândă sau să cumpere surplusul sau deficitul de energie pe pieţele pe termen scurt.

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt şi a interpretat şi aplicat corect prevederile legale incidente în cauză.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte constată că nu este incident în cauză motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., dată fiind motivarea coerentă şi clară a soluţiei adoptate de prima instanţă, cuprinsă în sentinţa recurată.

Argumentele avute în vedere au fost prezentate de judecătorul fondului prin raportare la conţinutul ordinului contestat, la susţinerile părţilor dar şi la probatoriul administrat şi la prevederile legale incidente, astfel că nu sunt întemeiate criticile vizând pretinsa motivare deficitară sau existenţa motivelor contradictorii.

Considerentele sentinţei reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale cu incidenţă în materia supusă analizei, care converg către concluzia că, în cadrul normativ în prezent în vigoare, actele administrative a căror anulare se solicită, nu intră în coliziune cu dispoziţiile legale în aplicarea cărora au fost adoptate.

Instanţa de control judiciar constată că în mod corect, instanţa de fond a reţinut că legalitatea ordinului contestat nu poate fi evaluată prin raportare la regulamentul anterior, în scopul de a sugera emitentului să adopte o variantă sau alta, pe care ar considera-o mai adecvată, pentru că o atare soluţie ar constitui o depăşire nepermisă a limitelor controlului exercitat de instanţă asupra marjei de apreciere de care dispune autoritatea publică în reglementarea propriei activităţi.

Sub acest aspect, se impune precizarea că emitenta actelor administrative contestate-Autoritatea de Reglementare în Domeniul Energiei - a acţionat în limitele competenţelor sale, în vederea stabilirii unui cadrul organizat pentru tranzacţionarea în regim concurenţial, în mod transparent, public, centralizat şi nediscriminatoriu a energiei electrice, dat fiind faptul că autoritatea emitentă îndeplineşte funcţia de autoritate publică în domeniul energiei electrice, termice şi a gazelor naturale, realizând politicile şi strategiile naţionale în domeniile coordonate.

În ceea ce priveşte respingerea probei cu expertiză de către instanţa de fond, măsură care, în opinia recurentelor este nelegală, Înalta Curte constată că, în mod corect, judecătorul fondului a apreciat că proba cu expertiză tehnică nu este utilă cauzei, dat fiind faptul că identificarea elementelor de nelegalitate a actelor administrative contestate se realizează prin raportare la actele normative cu forţă superioară, în temeiul şi executarea cărora au fost emise conform principiului ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţia României şi art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Nefondate sunt şi criticile recurentelor-reclamante subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând aplicarea greşită a normelor de drept material.

Contrar celor susţinute prin motivele de recurs, Înalta Curte constată că legalitatea actului administrativ contestat rezidă din aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) şi art. 9 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, dar şi ale dispoziţiilor art. 3 pct. 19, art. 23 alin. (1) şi (2) şi art. 43, din Legea nr. 123/2012 care instituie prevederi privind existenţa unei pieţe reglementate şi care, prin natura lor, conduc la intervenţii administrative în desfăşurarea normală a mecanismelor de piaţă concurenţială prin care energia electrică este licitată în mod competitiv şi transparent. Prin emiterea ordinului contestat, autoritatea intimată s-a aflat în exercitarea unui drept de apreciere care i-a fost conferit de legiuitor într-o marjă cu limite foarte largi, fiind corect argumentul instanţei de fond în sensul că opţiunea legiuitorului de a adopta o reglementare sau alta ţine de politici legislative şi trebuie să fie în conformitate cu dispoziţiile Uniunii Europene în materie. Cum recurentele-reclamante nu au făcut proba neconformităţii cu dispoziţiile legale europene şi nici cu dispoziţiile legale interne cu forţă juridică superioară, se impune concluzia instanţei de fond cu privire la legalitatea ordinului contestat.

Instanţa de control judiciar reţine că actul administrativ contestat nu instituie o discriminare între participanţii la piaţa de energie electrică, întrucât, conform art. 3 din Regulament, dispoziţiile actului normativ se aplică titularilor de licenţă de producere/furnizare/transport/distribuţie din sectorul energiei electrice, precum şi operatorului pieţei centralizate a contractelor bilaterale de energie electrică - OPCCB.

De altfel, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, recurentele-reclamante nu au indicat în concret care ar fi dispoziţiile din ordin considerate ca fiind nelegale, neputând fi validată teza invocată de către acestea, câtă vreme Regulamentul se aplică tuturor participanţilor la piaţa de energie electrică.

Împrejurarea că producătorii de energie electrică din surse regenerabile trebuie să încheie contracte de valori fixe şi constante nu reprezintă un argument de nelegalitate a ordinului contestat, având în vedere că respectivul ordin se aplică tuturor titularilor de licenţă de producţie de energie electrică.

Nefondate sunt şi criticile referitoare la încălcarea dispoziţiilor art. 8 din Legea nr. 21/1996 în sensul că prin impunerea obligaţiei de a determina profitul zilnic de livrare al energiei electrice livrate, având posibilitatea de a alege între: livrarea în bandă constantă, livrarea la putere constantă, la ore de vârf de sarcină, respectiv livrarea la putere constantă, la gol de sarcină se generează distorsiuni ale concurenţei de piaţa producerii şi furnizării de energie electrică, întrucât recurentele-reclamante invocă o simplă ipoteză dar nu o critică punctuală de nelegalitate, în condiţiile în care niciun participant de pe piaţa de energie electrică nu ştie cu precizie cât va produce sau cât va consuma la un anumit moment în viitor (inclusiv cei pe bază de surse regenerabile). Se impune a se preciza faptul că, în preambulul Directivei nr. 2009/28/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind promovarea utilizării energiei din surse regenerabile, la pct. (60), se precizează că în cazul în care energia electrică din surse regenerabile de energie este integrată pe piaţa la vedere, prin accesul garantat se asigură că toată energia electrică vândută şi subvenţionată beneficiază de acces la reţeaua electrică. Prin urmare, Directiva are în vedere chiar vânzarea integrală a energiei electrice din surse regenerabile pe pieţele pe termen scurt (piaţa la vedere) ca şi condiţie pentru accesul garantat, fără a considera aceasta o discriminare faţă de producătorii respectivi, cu atât mai puţin nu s-ar putea considera ca fiind o discriminare în sensul Legii nr. 21/1996.

Critica vizând încălcarea obiectivelor stabilite prin Tratatul privind Uniunea Europeană prin standardizarea excesivă a elementelor pieţei centralizate de energie este, de asemenea nefondată, întrucât pe de-o parte, recurentele-reclamante nu motivează în concret nelegalitatea reglementării sub aspectul împiedicării desfăşurării liberei concurenţe, iar pe de altă parte, liberalizarea pieţei invocată de către recurentele-reclamante nu înseamnă tranzacţionare fără nicio regulă.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că regulamentul contestat, prin reglementarea celor trei modalităţi de tranzacţionare a energiei electrice respectă principiile reglementate de art. 23 din Legea nr. 123/2012 cu referire la funcţionarea pieţei concurenţiale.

Potrivit principiilor cuprinse în Legea nr. 123/2012, energia electrică are nevoie de un cadru de tranzacţionare specializat, monitorizat de autorităţi competente, la nivelul unor opratori care se supun legislaţiei naţionale şi europene, un mediu de piaţă concurenţial fiind asigurat de concurenţa între cât mai mulţi participanţi la piaţă.

Reglementarea modalităţilor de tranzacţionare şi obligativitatea utilizării unor contracte-cadru, nu constituie argumente în sensul nelegalităţii ordinului contestat, de vreme ce legiuitorul are libertatea de a folosi tehnica legislativă privitoare la contractele-cadru sau contractele standard din perspectiva C. civ.

În fine, şi criticile referitoare la afectarea îndeplinirii obiectivelor de mediu asumate de România sunt apreciate ca nefondate, întrucât prin adoptarea Ordinului nr. 78 nu se aduce atingere principiului promovării utilizării resurselor noi şi regenerabile de energie, producătorii de energie electrică din surse neregenerabile nefiind discriminaţi, conform considerentelor sus arătate.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte reţine că actele administrative contestate au fost emise cu respectarea principiului ierarhiei actelor normative, fiind date tocmai în aplicarea dispoziţiilor legale anterior citate, adică în executarea unei reglementări primare, a unui act normativ superior care, la rândul său transpune Directiva nr. 2009/72 CE privind normele comune pentru piaţa internă a energiei electrice.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de A. SE, B. SRL şi C. SRL împotriva sentinţei nr. 652 din 9 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. SE, B. SRL şi C. SRL împotriva sentinţei nr. 652 din 9 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi, 8 iunie 2017.