Eligibility of tripartite supplier agreements and global pricing in public procurement of EU-funded equipment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16.01.2014, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii a solicitat anularea măsurilor dispuse, de respingere a cererii de rambursare nr. 1/09/03/2012 ca fiind nelegale şi aprobarea plăţii sumei de 14.884,05 lei, reprezentând valoarea echipamentelor achiziţionate de la SC B. Gmbh, şi a sumei de 5.582,57 lei, reprezentând cheltuieli de transport şi punere în funcţiune; anularea măsurilor dispuse de respingerea cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 ca fiind nelegale şi aprobarea plăţii sumei de 377.500, 93 lei precum şi a ajustărilor nelegale şi netemeinice aplicate societăţii reclamante prin tăierea unui procent de 5% din valoarea contractului de achiziţie nr. 54 din 24 ianuarie 2012, reprezentând corecţie financiară aplicată pentru cerinţa restrictivă din fişa de date (ISO 9001 pentru producător şi ofertant), precum şi prin eliminarea cheltuielilor de transport în mod netemeinic din conţinutul contractului care cuprindea preţul la locul de montaj, montajul acestora, punerea în funcţiune şi service-ul pentru perioada de garanţie.

2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ, prin sentinţa nr. 962 din 3.04.2015 a admis acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat măsurile dispuse şi notificate reclamantei, de respingere a cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 şi a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 14.884,05 lei reprezentând valoarea echipamentelor achiziţionate şi a sumei de 5.582,57 lei, reprezentând cheltuieli de transport şi punere în funcţiune; a anulat măsurile dispuse şi notificate reclamantei de respingere a cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 şi a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 377.500,93 lei; a anulat măsura ajustărilor nelegale şi netemeinice aplicate reclamantei prin tăierea unui procent de 5% din valoarea contractului de achiziţie nr. 54 din 24 ianuarie 2012.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 pct. 8 C. proc. civ., susţinând că hotărârea pronunţată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul arată următoarele:

În fapt, SC A. SRL, este beneficiar al proiectului "Laborator mobil pentru construcţii", cod SMIS 36944, obiect al contractului de finanţare nr. 263/S/15.07.2011, încheiat în cadrul POS CCE, Axa prioritară 1, DM1.1, operaţiunea 1, în vederea implementării proiectului în cauză a încheiat contractul de achiziţie publică nr. 54 din 24 ianuarie 2012 cu SC C. SRL.

Ca urmare a verificării de către AM POS CCE a cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 menţionată anterior s-a emis notificarea nr. 270119 din 29 ianuarie 2013 privind situaţia cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 prin care s-a dispus respingerea la plată a sumei de 39.156,16 lei pentru următoarele motive:

- din analiza documentelor ataşate cererii de rambursare a reieşit faptul că 5 utilaje au fost facturate şi plătite de SC A. SRL către SC B. GMBH, firmă care nu a participat la procedura de achiziţie iar acordul semnat între SC A. SRL către SC B. GMBH şi SC C. SRL nu poate fi luat în considerare ca făcând parte din contractul de furnizare nr. 54 din 24 ianuarie 2012;

- cheltuielile de transport şi punere în funcţiune au fost calificate ca fiind cheltuieli eligibile, conform H.G. nr. 752/2008 şi Ordinul nr. 184/2008. Având în vedere faptul că în cererea de rambursare nr. 1, valoarea solicitată la rambursare pentru cheltuieli aferente contractului de achiziţie nr. 54 din 24 ianuarie 2012 a fost stabilită la suma de 388.735,39, lei s-a reţinut o corecţie financiară, după cum urmează: 754,747,17 x 5%= 37.737,36 corecţie totală, 388.735,39 - 14.884,05 x 5% = 18.692,54 lei corecţie reţinută în cererea de rambursare nr. 1.

Ca urmare a cererii de verificare de către AM POS CCE a cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011, s-a emis notificarea privind situaţia cererii de rambursare menţionată anterior, prin care s-a dispus respingerea la plată a sumei de 377.500,93 lei pentru următoarele motive:

- în contractul de finanţare în cauză la art. 5 alin. (13) este specificat faptul că 10 persoane vor beneficia de cursuri de calificare (indicatori de realizare imediată) iar din documentele ataşate rezultă faptul că au beneficiat de cursuri de specializare doar şase persoane, dintre care, două persoane nu erau angajate SC A. SRL, fiind detaşate de la SC D. SRL. Prin urmare, aceste aspecte nu pot fi luate în considerare în calculul indicatorilor de realizare imediată, fapt pentru care din suma aprobată pentru cursuri de specializare s-a decontat doar 40%, respectiv 6.720,00 lei;

- achiziţia de echipamente este atribuită SC C. SRL, iar factura este emisă de firma E. Beneficiarul a ataşat la contractul de achiziţie un acord semnat între cele trei părţi care însă nu a fost avut în vedere la derularea procedurii de achiziţie, drept pentru care AM POS CCE nu poate deconta plata către un furnizor care nu a participat la procedura de achiziţie.

Beneficiarul contractului de finanţare a formulat o acţiune prin care a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene anularea măsurilor administrative, înregistrată sub nr. x/3/2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti.

Prin sentinţa civilă nr. 962 din 03 aprilie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/3/2014, a fost învestită cu soluţionarea cauzei, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta SC A. SRL, a dispus anularea măsurilor dispuse şi notificate reclamantei, de respingere a cererii de rambursare nr. 1 din 09 martie 2012 şi a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 14.884,05 lei reprezentând valoarea echipamentelor achiziţionate şi a sumei de 5.582,57 lei, reprezentând cheltuieli de transport şi punere în funcţiune.

De asemenea, a anulat măsurile dispuse şi notificate reclamantei de respingere a cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 şi a obligat pârâta să aprobe plata sumei de 377.500,93 lei, a anulat măsura ajustărilor nelegale şi netemeinice aplicate reclamantei prin tăierea unui procent de 5% din valoarea contractului de achiziţie nr. 54 din 24 ianuarie 2012.

Soluţia pronunţată de instanţa de fond este greşită sub aspectul aplicării prevederilor contractului de finanţare, respectiv cele ale art. 7 pct. 15 din convenţie şi normelor interne de achiziţii (anexa V la contract).

Potrivit dispoziţiilor art. 7 pct. 15 din contractul de finanţare nr. 263/S/15.07.2011, beneficiarul are obligaţia în situaţia în care contractul este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai puţin de 50%, de către o autoritate, să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurenţa dintre operatorii economici, precum şi să garanteze nediscriminarea, transparenţa, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la traibuirea contractului, în conformitate cu prevederile Anexei V la prezentul contract.

Din analiza actelor aflate la dosarul cauzei, rezultă faptul că acordul tripartit a fost încheiat de achizitor, ofertantul câştigător şi producător în luna ianuarie 2012, ulterior încheierii contractului de furnizare nr. 54 din 24 ianuarie 2012.

De asemenea, trebuie observat faptul că obiectul contractului de achiziţie a fost livrarea celor cinci utilaje, respectiv balanţă digitală, capacitate maximă 6000 kg, cantitate 1, balanţă digitală capacitate maximă 65 kg, cantitate 1, termobalanţă echivalent precisă capacitate maximă 50 kg, balanţă digitală capacitate maximă 12.000 kg, balanţă digitală cantitate 1, acestea fiind facturate la valoarea din contract şi livrate de producătorul B. GMBH direct la achizitorul A.

SC C. SRL asigura doar serviciile aferente punerii în funcţiune, instruire, documentaţie tehnică în limba română, service şi garanţie. Faţă de cele menţionate mai sus, având în vedere faptul că, în economia prevederilor contractuale, aportul entităţii juridice contractante la îndeplinirea obligaţiilor asumate de SC C. SRL prin contract este net inferior celui adus de subcontractant, acesta prezintă caracteristicile specifice unui contract fictiv.

Instanţa de fond a reţinut faptul că "opţiunea SC C. SRL de a realiza livrarea produselor ofertate doar în calitate de intermediar optând pentru o convenţie tripartită - contract de intermediere-încheiată cu achizitorul şi producătorul este o posibilitate pe care nici legea achiziţiilor publice şi nici contractul nr. 54 din 24 ianuarie 2012 nu o interzice. Drept urmare, în aplicarea principiului "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debbemus" reprezentanţii Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru întreprinderi Mici şi Mijlocii, nu pot impune ca obligaţia de livrare să se realizeze obligatoriu şi exclusiv prin trecerea bunului prin patrimoniul furnizorului."

Considerentele instanţei de fond sunt infirmate atât de prevederile art. 7 pct. 15 din contractul de finanţare nr. 263/S/15.07.2011, precum şi prevederile pct. 2 din normele interne de achiziţii (anexa V la contract), care consacră principiile ce trebuie avute în vedere în derularea întregului proces de achiziţie, principii promovate şi de prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nediscriminare şi tratament egal se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Raportat la necesitatea respectării setului de principii promovat de legislaţia adoptată în materia achiziţiilor publice, încheierea acordului tripartit este de natură să încalce principiul tratamentului egal permiţând achizitorului să încheie indirect contractul de achiziţie cu o terţă persoană, ceea ce face imposibilă verificarea îndeplinirii de către aceasta din urmă a criteriilor de calificare şi selecţie.

Astfel, contrar susţinerilor instanţei, motivele invocate de autoritatea de management îşi găsesc fundament legal atât în prevederile contractului de finanţare cât şi în normele interne de achiziţii aplicabile prezentului contract.

În ceea ce priveşte refuzul de a rambursa întreaga valoare de 16.800 lei reprezentând cursuri de specializare a unui număr de 10 persoane ce urmează a - şi desfăşura activitatea în cadrul laboratorului, instanţa a reţinut că este nefondat.

Instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că în contractul de finanţare nr. 5 alin. (13) este specificat faptul că 10 persoane vor beneficia de cursuri de calificare, iar din documentele ataşate a rezultat că au beneficiat de cursuri de specializare doar şase persoane, dintre care două nu erau angajate SC A. SRL, fiind detaşate de la SC D. SRL (F. şi G., fiind angajaţi ulterior absolvirii cursului). Aceste aspecte nu puteau fi luate în considerare în calculul indicatorilor de realizare imediată fapt pentru care din suma aprobată pentru cursuri de specializare s-a decontat doar 40%, respectiv 6.720,00 lei.

Referitor la cerinţa restrictivă din cadrul procedurii de achiziţie publică, respectiv impunerea ofertanţilor a certificării ISO 9001 de la producător/furnizor, ce a condus la penalizarea cu 5% din valoarea cererii de rambursare, instanţa a apreciat-o ca fiind nelegală.

Criteriul de calificare a certificării conform standardului ISO 9001 pentru producător şi pentru ofertant şi a autorizaţiei ofertantului pentru livrarea produselor, trebuia analizat de instanţa de fond prin prisma principiilor prevăzute de Anexa V a contractului de finanţare şi Directiva 2004/18/CE, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, proporţionalitatea, transparenţa, recunoaşterea reciprocă şi eficienţa utilizării fondurilor publice.

Solicitarea prezentării celor două certificări conform standardului ISO 90001 este disproporţionată întrucât nu este relevant sistemul de management al calităţii implementat de societăţi în general, ci acela al produselor vizate în particular.

Dacă beneficiarul aprecia necesară prezentarea unor dovezi privind calitatea produselor ce urmau a fi livrate, trebuia să solicite prin documentaţia de atribuire ca acestea să corespundă standardelor de calitate privind produsele şi nu companiile.

Solicitarea prezentării autorizaţiei ofertantului pentru livrarea produselor emisă de către producător adresată autorităţii contractante nu este relevantă şi reprezintă un obstacol în calea unei ofertări libere întrucât impune furnizorilor să solicite autorizaţii pentru fiecare procedură de achiziţie la care participă. Mai mult decât atât, dreptul de a livra sau nu un produs poate fi, pe de o parte reglementat de producător prin regulile de distribuţie pe care le stabileşte în mod unilateral şi, pe de altă parte, este stabilit prin legislaţia naţională a ofertantului.

Sub aspectul cheltuielilor de transport, instanţa a apreciat că sunt eligibile în raport de prevederile H.G. nr. 759/2009 şi cele ale Ordinului Ministrului Economiei şi Finanţelor nr. 184/2110/2008. Astfel, instanţa de fond a reţinut că "refuzul de a rambursa suma de 5.582,57 lei pe motiv că ar constitui cheltuială de transport şi punere în funcţiune este nelegală, avându-se în vedere următoarele: preţul de achiziţie a echipamentelor ce fac obiectul contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012 a fost unul global nefiind operată o defalcare pe componentele de transport şi punere în funcţiune, conform cerinţelor din fişa de date şi caietul de sarcini care a stat la baza procedurii cererii de ofertă, în urma căreia a fost încheiat contractul nr. 54 din 24 ianuarie 2012 cu SC C. SRL. Defalcarea preţului nu este conformă cu legea, deoarece o astfel de divizare este corect a fi efectuată numai atunci când transportul şi punerea în funcţiune ar fi constituit operaţiuni distincte, separate de achiziţie."

De asemenea, a reţinut faptul că este incorectă măsura dispusă ulterior de pârâtă de a solicita defalcarea preţului transportului din preţul de achiziţie în lipsa unei baze legale care să permită o astfel de operaţiune.

Faţă de aspectele reţinute de instanţa de fond învederăm faptul că preţurile de achiziţie a echipamentelor ce fac obiectul contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012 au fost globale, nefiind operată o defalcare pe componenta de transport şi punere în funcţiune, defalcarea a prezentat-o tocmai intimata prin NC nr. 230786 din 17 august 2012, ataşând adresa nr. 1474 din 14 august 2012 emisă de SC C. SRL, din care rezultă că per total componente aferente contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012, cheltuielile de transport reprezintă 1.470 lei fără TVA, iar cheltuielile de instalare şi punere în funcţiune reprezintă 6.505,10 lei.

Potrivit dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cu modificările şi completările ulterioare, "în conformitate cu prevederile prezentei hotărâri, autorităţile de management stabilesc liste cu cheltuieli eligibile, având în vedere conţinutul programului operaţional gestionat şi prevederile art. 34 alin. (2) din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, ale art. 7 alin. (3) şi art. 8 din Regulamentul nr. 1080/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului şi ale art. 3 alin. (7) şi art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1081/2006".

De asemenea, conform pct. III.4 Cheltuieli Neeligibile din Ghidul solicitantului sprijin financiar acordat pentru implementarea standardelor internaţionale în întreprinderile mici şi mijlocii "nu sunt eligibile cheltuielile pentru transport utilaje, taxe vamale, ambalaj, montare şi punere în funcţiune."

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli."

Alin. (3) al aceluiaşi articol dispune "în aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi. în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, cu excepţia cazurilor în care:

- sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă;

- autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program."

Din analiza prevederilor legale citate mai sus, nu rezultă necesitatea unor condiţii suplimentare pentru sancţionarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice sau în speţa de faţă a prevederilor contractului de finanţare.

Pe lângă interpretarea sistematică şi de ansamblu a O.U.G. nr. 66/2011, această soluţie rezultă şi din alte argumente de text. Astfel, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, care la art. 2 alin. (1) lit. d) prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare. în acest context, devine evident că abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare atrag neeligibilitatea acelor cheltuieli, iar prin efectuarea unor - cheltuieli neeligibile, există prejudiciu şi pentru bugetul naţional şi pentru cel european.

Astfel, contrar argumentelor instanţei de fond, nu se poate aprecia că impunerea criteriului de calificare a certificării conform standardului ISO 9001 nu a fost de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, deoarece nu se poate determina numărul ofertanţilor participanţi în situaţia în care aceste cerinţe nu ar fi fost inserate şi nici modul în care, prin această neregulă a fost influenţat preţul contractului atribuit.

Astfel, restrângerea concurenţei a avut ca efect încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice din perspectiva criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Nu în ultimul rând, într-o cauză guvernată tot de dispoziţiile legale care reglementează controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a pronunţat decizia nr. 3764 din 27.09.2012 în considerentele căreia a reţinut, printre altele, următoarele:

" în ceea ce priveşte criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, instanţa de recurs reţine că sunt neîntemeiate".

Astfel, în jurisprudenţa sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu.

Astfel fiind, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiţia a fost realizată şi recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are semnificaţia exoneratoare invocată de recurenta-reclamantă.

În acelaşi sens s-a pronunţat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 1353 din 18.03.2014, în considerentele căreia Instanţa Supremă a reţinut, printre altele, următoarele:

"

Susţinerile recurentului în ceea ce priveşte nelegalitatea actelor contestate, faţă de inexistenţa unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepţiunea ari. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos."

În acest context, rezultă că actele administrative au fost emise de autoritate cu respectarea dispoziţiilor legale, iar sancţiunile aplicate reprezintă măsuri adecvate, necesare şi corespunzătoare dispuse cu respectarea principiului proporţionalităţii reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 ianuarie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru, prin Încheierea de şedinţă din 3 martie 2017, a admis în principiu recursul formulat şi, potrivit prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fixat termen de judecată în şedinţa din data de 11 mai 2017, dispunând citarea părţilor.

5. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului,

Recursul este nefondat şi urmează a fi respins pentru motivele arătate în continuare.

În ceea ce priveşte cererea de rambursare nr. 1 din 9 martie 2012 recurentul critică soluţia instanţei de fond considerând că aceasta a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 7 pct. 15 din Convenţie şi a normelor interne de achiziţii din anexa V la contract, în esenţă, în sensul că nu a luat în considerare că autoritatea contractantă nu s-a conformat regulii utilizării eficiente a fondurilor în procesul de atribuire, nu a promovat concurenţa dintre operatorii economici şi nu garantat nediscriminarea, transparenţa şi tratamentul egal al operatorilor economici care au participat la atribuirea contractului.

Înalta Curte, în deplin acord cu instanţa de fond, însă contrar susţinerilor recurentului, consideră că agreement-ul încheiat de către reclamantă, în calitate de achizitor, SC C. SRL, în calitate de furnizor, şi B. GMBH, în calitate de producător, nu a influenţat în nici un fel procedura de achiziţie publică organizată de către SC A. SRL în condiţiile în care s-a realizat, printre altele, pe baza voinţei exprese a furnizorului, iar clauzele contractului de furnizare nu au fost încălcate. Cel mai important fapt însă, consistent subliniat de către judecătorul fondului, dar ignorat complet de recurent, este că prin încheierea convenţiei de livrare cerinţele din contractul de finanţare referitoare la producător, cantitatea utilajelor achiziţionate şi preţul acestor utilaje au rămas neschimbate. Aşa cum a arătat prima instanţă, susţinerea Ministerului Fondurilor Europene, reiterată şi în recurs, că agreement-ul de livrare nu face parte din documentele procedurii achiziţiei publice în discuţie, această convenţie este ulterioară încheierii contractului de furnizare, pe de o parte, iar pe de altă part, o astfel de formulă nu este interzisă nici de legislaţia privind achiziţiile publice şi nici de prevederile contractului. În rezumat, atâta vreme cât prin alegerea formulei tripartite materializată în cadrul contractului de livrare nu au fost afectate în nici un fel prevederile contractului de finanţare referitoare la producător, preţ şi cantitate, cerinţa susţinută de către recurent ca obligaţia de livrare a celor 5 utilaje achiziţionate să se realizeze obligatoriu şi exclusiv prin trecerea acestor bunuri prin patrimoniul furnizorului, nu poate fi susţinută. Recurentul insistă că prin încheierea agreement-ului de livrare reclamanta a încălcat mai multe reguli printre care utilizarea eficientă a fondurilor, nediscriminarea, transparenţa, tratamentul egal al operatorilor economici, însă nu demonstrează, de fapt, cum au fost încălcate aceste reguli prin încheierea agreement-ului.

Aceeaşi critică este formulată de către recurent şi în privinţa cererii de rambursare nr. 2 din 11 aprilie 2011 în legătură cu achiziţionarea echipamentelor şi a service-ului aferent, SC A. SRL organizând procedura de achiziţie publică ce a fost finalizată cu încheierea contractului nr. 54 din 24 ianuarie 2012, cu SC C. SRL, în calitate de reprezentant al producătorului E.

Pentru motivele dezvoltate în cuprinsul prezentei decizii referitoare la cererea de rambursare nr. 1 din 9 martie 2012, Înalta Curte găseşte critica recurentului Ministerul Fondurilor Europene ca fiind nefondată. Înalta Curte, din această cauză, nu va relua expunerea argumentaţiei pentru care nu împărtăşeşte opiniile recurentului.

Referitor la critica din recurs în sensul că a fost impusă o cerinţă restrictivă în cadrul procedurii de achiziţie publică, aceea a certificării ISO 9001, pe care însă instanţa de fond a apreciat-o ca fiind nelegală, Înalta Curte nu împărtăşeşte nici în acest caz opinia recurentului. În această chestiune prima instanţă a reţinut corect că Ordinul nr. 509/2011 al preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementare şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice este inaplicabil în speţă deoarece acesta a intrat în vigoare ca urmare a publicării sale în M. Of. nr. 687/28.09.2012, moment la care fuseseră deja aprobate caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei şi începuse procedura de atribuire. Este de asemenea corectă şi observaţia instanţei de fond că prevederile respectivului ordin sunt aplicabile numai în cazul contractelor de furnizare, nu şi în cazul contractelor de achiziţii de produse şi servicii, precum în speţă. Afirmaţia recurentului că prezentarea certificărilor ISO 9001 ar fi disproporţionată întrucât nu este relevant sistemul de management al calităţii implementat de societăţi în general, ci acela al produselor vizate în particular, nu demonstrează, în opinia Înaltei Curţi, caracterul restrictiv al cerinţei respective.

În ceea ce priveşte cheltuielile de transport, despre care recurentul susţine că nu sunt eligibile, este corectă constatarea instanţei de fond că preţul de achiziţie ofertat de SC C. SRL a fost unul global, respectiv un preţ la locul de montaj, incluzând şi efectuarea acestei operaţiuni, precum şi punerea în funcţiune a instalaţiilor şi utilajelor achiziţionate de reclamantă. Numai în ipoteza în care preţul de achiziţie nu includea transportul, respectiv numai dacă preţul de transport ar fi fost contractat separat, după cum s-a reţinut şi în sentinţa recurată, acele cheltuieli ar fi fost neeligibile, fiind aplicabilă regula din cuprinsul pct. III.4 din Ghidul solicitantului. Or, în speţă, fiind vorba de un preţ la locul de montaj, cerinţa pârâtului de a impune defalcarea preţului de transport din preţul de achiziţie nu are o bază legală. Aşa cum a reţinut prima instanţă, prin această cerinţă a fost creată artificial o aparenţă de legalitate în justificarea unei astfel de decizii.

Nu este întemeiată nici critica recurentului referitoare la soluţia instanţei că în mod nelegal a fost refuzată rambursarea valorii cursurilor de specializare. Cum a reţinut judecătorul fondului, reclamanta a demonstrat că persoanele despre care pârâtul afirma că nu erau angajate ale SC A. SRL, acestea fiind detaşate de la SC D. SRL, în realitate erau şi sunt angajatele societăţii reclamante, conform statelor de plată aferente lunilor aprilie şi mai 2012, depuse la Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri. Aşadar, corect s-a reţinut ca nelegal refuzul de a rambursa întreaga valoare de 16.800 lei a cursurilor de specializare în discuţie.

În fine, invocarea, în cuprinsul memoriului de recurs, jurisprudenţei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, este, din perspectiva prezentei cauze, lipsită de relevanţă întrucât în această cauză nu este în discuţie necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, din moment ce nu se reţine în sarcina reclamantei SC A. SRL vreo abatere cu sau fără impact financiar.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, potrivit art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 962 din 3 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 8 iunie 2017.