Financial correction for public procurement irregularities upheld: appellate judgment quashed and claim dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Sibiu prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 349 din 19 decembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 89425 din 05 noiembrie 2013 emise de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 220 din 8 octombrie 2014 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, drept urmare, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 89425 din 05 noiembrie 2013 încheiată de pârât şi Decizia nr. 349 din 19 decembrie 2013 adoptată urmare a soluţionării contestaţiei reclamantei.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 220 din 8 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că instanţa de fond a făcut greşita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d), art. 125 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, precum şi art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la faptul că Autoritatea contractantă nu a publicat criteriile de calificare şi selecţie în invitaţia de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii de dirigenţie şantier, se arată că instanţa de fond a făcut greşita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. d) şi a dispoziţiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nepublicarea criteriilor de calificare în invitaţia de participare, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei şi al transparenţei, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Pentru atribuirea contractului de servicii de dirigenţie de şantier, autoritatea contractantă a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. 262652 din 06 august 2010 care, potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii: (...) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora.

În consecinţă, prin lipsa cerinţelor minime de calificare şi selecţie din invitaţia de participare, a fost încălcată o prevedere legală şi nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel încât în mod corect, ministerul a apreciat că a fost încălcat principiul transparenţei potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la solicitarea UAT Judeţul Sibiu din fişa de date a achiziţiei, la Secţiunea IV.4 - Capacitatea tehnică şi profesională, unde se menţionează cerinţele obligatorii pentru demonstrarea experienţei experţilor cheie, precum şi a demonstrării experienţei similare pentru contractul de servicii de dirigenţie, recurentul precizează că instanţa de fond a făcut greşita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004.

Solicitarea dovedirii experienţei prin impunerea unui anumit număr de ani reprezintă cerinţe minime de calificare prin care se restricţionează participarea la procedura de atribuire, întrucât au avut posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziţie doar acei ofertanţi (în speţă s-a depus o singură ofertă) care îndeplinesc numărul anilor impuşi pentru acesta cerinţă, respectiv:

- inginer rezident (director de proiect) trebuie să fie inginer absolvent al unei instituţii de învăţământ superior cu cel puţin 10 ani de experienţă profesională generală în domeniul construcţiilor civile: proiectare şi/sau lucrări de construcţie şi/sau management de proiect/contract de execuţie lucrări. Inginerul rezident trebuie să fie autorizat ca diriginte de şantier pentru domeniul 2.4 Construcţii Civile, Industriale, Agricole - categoria de importanţă A sau B.

- inginer de cantităţi, care trebuie sa fie inginer absolvent al unei instituţii de învăţământ superior cu cel puţin 5 ani de experienţă generală în domeniul construcţiilor civile. Trebuie să demonstreze (ca o dovadă a experienţei profesionale specifice), faptul că a deţinut calitatea de inginer de cantităţi sau o poziţie similară în cel puţin un proiect/contract de construcţii civile.

În Nota justificativă nr. 8704 din 06 august 2010 nu a fost identificată vreo justificare pentru solicitarea demonstrării experienţei similare pentru inginerul rezident (director de proiect) care trebuie să aibă cel puţin 10 ani de experienţă profesională generală în domeniul construcţiilor civile, ori pentru inginerul de cantităţi, care trebuie sa aibă cel puţin 5 ani de experienţă generală în domeniul construcţiilor civile, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi, care ar fi putut prezenta o experienţă similară în dirigenţie de şantier, fără ca aceasta să fie afectată de numărul de ani de vechime, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experienţă superioară obţinută într-un număr mai mic de ani dar din contracte cu o complexitate deosebită, faţă de experienţa obţinută din 10, respectiv 5 sau mai mulţi ani care pot fi cuantificaţi doar din punct de vedere cantitativ.

De asemenea, în Nota justificativă nr. 8704 din 06 august 2010, nu există o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii demonstrării experienţei similare pentru contractul de servicii de dirigenţie, care a fost limitată prin impunerea unui număr minim de cel puţin 3 contracte de urmărire lucrări de construcţii civile, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta o experienţă similară, fără ca aceasta să fie afectată de numărul de contracte, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experienţă superioară dobândită din prestarea unui singur contract sau două contracte, dar cu o complexitate deosebită, faţă de experienţa dobândită din 3 sau mai multe contracte care de asemenea pot fi cuantificate doar din punct de vedere cantitativ.

Deşi instanţa de fond reţine în considerentele hotărârii faptul că reclamanta a solicitat şi alte cerinţe suplimentare privitoare la experienţa solicitată pe lângă îndeplinirea condiţiilor pentru primirea atestatului inginerului de cantităţi, pe de o parte, înlătură constatările ministerului întrucât "îndeplinirea condiţiilor generale nu demonstrează automat experienţa urmărită de autoritatea contractantă", dar, pe de altă parte, face aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora UAT Judeţul Sibiu avea obligaţia motivării impunerii acestor cerinţe suplimentare prin nota justificativă.

Potrivit prevederilor legale mai sus enunţate, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, acţiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate. Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Faţă de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Contractul de finanţare reprezintă convenţia părţilor, care a fost stipulată în scris, iar la momentul încheierii acesteia, reclamanta avea capacitate procesuală deplină, consimţământul său fiind liber şi neviciat la încheierea acestei înţelegeri.

În susţinerea recursului se invocă practica judiciară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, precum şi Regulamentele Consiliului.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 28 septembrie 2017, recursul a fost admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 89425 din 05 noiembrie 2013 au fost efectuate verificări documentare a aspectelor menţionate în sesizarea nr. 61323 din 30 iulie 2013 a Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene, privind încălcarea prevederilor legale în materie de achiziţii publice, în procesul de atribuire al contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. 9559 din 30 august 2010 încheiat între reclamantă şi SC A. SRL.

În urma controlului s-a constatat că autoritatea contractantă nu a publicat criteriile de calificare şi selecţie în invitaţia de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, încălcând astfel principiul concurenţei şi al transparenţei, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În Fişa de date a achiziţiei, la Secţiunea IV.4 - Capacitatea tehnică şi profesională s-a prevăzut că "Ofertantul trebuie să demonstreze că dispune de următorii experţi cheie:

- inginer rezident (director de proiect) trebuie să fie inginer absolvent al unei instituţii de învăţământ superior cu cel puţin 10 (zece ani) de experienţă profesională generală în domeniul construcţiilor civile: proiectare şi/sau lucrări de construcţie şi/sau management de proiect/contract de execuţie lucrări. Inginerul rezident trebuie să fie autorizat ca diriginte de şantier pentru domeniul 2.4 Construcţii Civile, Industriale, Agricole - categoria de importanţă A sau B.

- inginer de cantităţi, care trebuie să fie inginer absolvent al unei instituţii de învăţământ superior cu cel puţin 5 ani de experienţă generală în domeniul construcţiilor civile. El/ea trebuie să demonstreze ca o dovadă a experienţei profesionale specifice, faptul că a deţinut calitatea de inginer de cantităţi sau o poziţie similară în cel puţin 1 (unu) proiect/contract de construcţii civile."

În Fişa de date a achiziţiei, la Secţiunea IV.4 - Capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă a solicitat: "ofertantul trebuie să facă dovada că are experienţă în cel puţin 3 contracte de lucrări de construcţii civile finalizate în ultimii 3 ani."

Reţinându-se încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cât şi art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului, în privinţa cerinţelor enunţate la pct. 2 şi 3, s-a apreciat că prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În urma investigaţiilor întreprinse a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului verificat, conform subpct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului verificat, conform subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, echipa de control a aplicat corecţia maximă de 25% din valoarea contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. 9559 din 30 august 2010.

Reclamanta a formulat contestaţie însă prin Decizia 349 din 19 decembrie 2013 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice aceasta a fost respinsă.

Pentru atribuirea contractului de servicii de dirigenţie de şantier, autoritatea contractantă a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. 262652 din 06 08.2010.

Potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii:

a) data şi ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

b1) data şi ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit;

f) modul de obţinere a documentaţiei de atribuire;

g) sursa de finanţare.

Astfel, pentru a respecta principiul transparenţei, autoritatea contractantă trebuia să menţioneze în anunţul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite.

Autoritatea contractantă nu a publicat în invitaţia de participare nicio cerinţă minimă de calificare, menţionând doar faptul că acestea sunt "în conformitate cu documentaţia de atribuire".

Cunoaşterea criteriilor minime de calificare de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitaţia de participare este esenţială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziţie publică, să poată să îşi pregătească documentele specifice solicitate şi să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitaţie.

Conform prevederilor art. 9 alin. (22) din contractul de finanţare: "în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractanta, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau, aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare".

În calitate de beneficiar al unui contract de finanţare din fonduri europene, UAT Judeţul Sibiu şi-a asumat obligaţia de a respecta legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, fără restricţii sau excepţii, motiv pentru care orice nerespectare a prevederilor legale conduce la neeligibilitate sau/şi la aplicarea de corecţii financiare.

Vechimea în specialitate (experienţa profesională), ca formă a vechimii în muncă, reprezintă experienţa dobândită în temeiul unui contract individual de muncă, a unui raport de serviciu sau ca profesie liberală, demonstrată cu documente corespunzătoare de către persoana care a desfăşurat o activitate în specialitatea corespunzătoare profesiei sau specializării sale, prin raportare la domeniul general de absolvire a studiilor potrivit nivelurilor de organizare a învăţământului în România.

Înalta Curte constată că autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime privind capacitatea tehnică şi profesională, respectiv informaţii privind studii, pregătirea profesională, informaţii privind calificarea personalului de conducere şi existenţa unor autorizaţii în domeniul specific de activitate.

Conform caietului de sarcini, obiectivele specifice ale contractului sunt prestarea de servicii generale de dirigenţie de şantier şi de supervizare a lucrărilor de înaltă calitate (inclusiv serviciile de urmărire a lucrărilor pe parcursul Perioadei de Notificare a Defecţiunilor), în vederea urmăririi corectei utilizări a fondurilor disponibile şi pentru a se asigura că, antreprenorul execută lucrările în conformitate cu obligaţiile contractuale, în special în ceea ce priveşte durata, cantitatea, calitatea şi costul lucrărilor.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Ordinul nr. 1.496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginţilor de şantier: "accesul la activitatea de dirigenţie de şantier şi exercitarea acesteia pe teritoriul României este supusă procedurii de autorizare în temeiul prevederilor actelor normative prevăzute la alin. (1) şi cu respectarea dispoziţiilor Directivei 2006/123/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieţei interne, transpusă în legislaţia naţională prin O.U.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii şi libertatea de a furniza servicii în România, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 68/2010".

Astfel, pentru domeniul de autorizare construcţii civile, industriale, agricole - categoria de importanţă B, în care se autorizează diriginţii de şantier, cerinţa obligatorie minimă privind experienţa profesională este de 8 ani.

Rezultă că cerinţa minimă impusă de autoritatea contractantă pentru inginerul rezident (10 ani de experienţă profesională generală în domeniul construcţiilor civile: proiectare şi/sau lucrări de construcţie şi/sau supervizare lucrări de construcţie şi/sau management de proiect/contract de execuţie lucrări), este mai mare decât cea obligatorie minimă pentru autorizarea diriginţilor de şantier în domeniul de autorizare solicitat.

Referitor la solicitarea autorităţii contractante "Inginer de Cantităţi - Inginerul de cantităţi trebuie să fie inginer absolvent al unei instituţii de învăţământ superior cu puţin 5 ani de experienţă generală în domeniul construcţiilor civile", potrivit prevederilor Ordinului ministrului muncii şi protecţiei sociale nr. 138/1995 de clasificare a ocupaţiilor din România - C.O.R. în forma avută în anul 2010, în grupa specialişti cu ocupaţii intelectuale şi ştiinţifice face parte grupa 21420 Ingineri Constructori - inginerii constructori analizează şi avizează proiectele de construcţie a podurilor, docurilor, drumurilor, canalelor, sistemelor de îndiguire etc. Stabilesc materialele şi normele de calitate specifice; organizează şi conduc şantierele de construcţii, întreţinere şi reparaţii ale construcţiilor existente; supraveghează respectarea normelor tehnice, a tehnologiilor specifice la standardele de construcţii.

Criteriile de calificare privind experienţa similară solicitată personalului devin restrictive în momentul în care autoritatea contractantă a depăşit cadrul legal în vigoare, în situaţia în care, prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă respecta dreptul său de a se rezuma doar la solicitarea, ca şi condiţie minimă de calificare, prezentarea unui atestat/diplomă pentru categoria construcţii emis în condiţiile legii, rămânea în sarcina potenţialilor ofertanţi obligaţia de a dovedi atât îndeplinirea acestei condiţii de calificare, cât şi experienţa necesară executării contractului de achiziţie publică. Prin introducerea suplimentară a condiţiilor specifice de vechime într-un anumit domeniu (5 ani de experienţă generală în domeniul construcţiilor civile), autoritatea contractanta a limitat dreptul potenţialilor ofertanţi de a participa la procedură. Astfel, procedura de atribuire devine inaccesibilă ofertanţilor care, deşi îndeplineau condiţiile generale pentru obţinerea atestatului pentru categoria construcţii, nu îndeplineau condiţiile specifice de vechime.

Având în vedere cele de mai sus, solicitarea dovedirii experienţei similare pentru inginerul rezident, care trebuie să aibă 10 (zece) ani de experienţă profesională generală în domeniul construcţiilor civile: proiectare şi/sau lucrări de construcţie şi/sau proiectare lucrări de construcţie şi/sau supervizare lucrări de construcţie şi/sau management de proiect/contract de execuţie lucrări, ori pentru inginerul de cantităţi, care trebuia să aibă 5 ani de experienţă generală în domeniul construcţiilor civile, a restricţionat participarea la procedura a operatorilor economici care dispuneau de personal de specialitate pentru a putea să îndeplinească contractul în condiţii optime, dar care nu dispuneau de personal de specialitate cu experienţa solicitată de autoritatea contractantă.

Referitor la experienţa similară, prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează că, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste care să conţină, în funcţie de obiectul contractului, principalele servicii prestate.

Din cuprinsul Notei justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru atribuirea contractului de prestări servicii, nu există o justificare pentru care demonstrarea experienţei similare pentru contractul de servicii asistenţă tehnică, a fost limitată la impunerea unui număr minim de 3 contracte de urmărire lucrări de construcţii civile, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta unul sau două contracte având obiectul solicitat.

Conform dispoziţiilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) h) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze."

De asemenea, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun şi prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Din coroborarea textelor legale menţionate mai sus, rezultă că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Legiuitorul a instituit excepţia de la prevederile legale generale, pentru situaţiile în care anumite necesităţi ale autorităţii contractante solicită impunerea unor cerinţe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În raport de aceste prevederi, Înalta Curte constată că, orice altă cerinţă minimă de calificare impusă ofertanţilor, contrară dispoziţiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achiziţiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic şi legal, aplicarea unei corecţii financiare intimatei-reclamante.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE: "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, defineşte "neregularitatea" ca "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul naţional au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Pentru toate aceste considerente se impune constatarea faptului că intimata-reclamantă a săvârşit o neregulă şi, de aceea, în mod legal a fost aplicată corecţia financiară, sancţiunea pentru o asemenea abatere fiind aplicarea acesteia.

Aşa cum s-a arătat anterior, atât legislaţia comunitară [art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE] şi cea naţională [art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011] precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârşirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancţiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci şi în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Chiar instanţa comunitară Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat în jurisprudenţa sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Plenul Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţiei în şedinţa din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În raport de toate acestea, se poate considera că ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţei şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în aceste cazuri, respectiv de a proba ipotetic certitudinea unui astfel de prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunitare/europene nu impun asemenea cerinţă suplimentară.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt întemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ, fiind fondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată, şi rejudecând, va respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 220/2014 din 8 octombrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată, şi rejudecând, respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - CT