EU-funded water project financial correction annulled; ministry appeal rejected.

Decizia nr. 3138/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/64/2013, la data de 04.04.2014, reclamanta SC A. SA Sfântu Gheorghe a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128426 din 03 septembrie 2013 și anularea în parte a Deciziei comisiei de soluționare a contestațiilor nr. 134129, dată de pârât în soluționarea contestației sale administrative, respectiv în partea de dispozitiv privind emiterea unui nou titlu de creanță cu menținerea abaterii și încadrarea corecției în Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 150/F din data de 17.10.2014, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA Sfântu Gheorghe, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice; a anulat Decizia Comisiei de Soluționare a Contestațiilor nr. 134129 din 04 octombrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128426 din 03 septembrie 2013 emisă de pârât.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii, ca nefondată, cu consecința menținerii ca temeinice și legale a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128426 din 03 septembrie 2013 și a Deciziei Comisiei de Soluționare a contestațiilor nr. 134129 din 04 octombrie 2013.

În motivarea cererii de recurs, recurentul-pârât a arătat că, deși în mod corect instanța de fond a reținut încălcarea de către reclamantă a cadrului legal aplicabil în materia achizițiilor publice, totuși, cu privire la susținerea de neîntrunire a uneia dintre condițiile privind caracterul de neregulă, astfel cum acestea rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv existența unui prejudiciu sau a unui potențial prejudiciu pentru Bugetul Uniunii Europene, aceasta în mod greșit a reținut că este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziție publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiții esențiale a noțiunii de neregulă și conferind caracterul de nelegalitate măsurii de aplicare a unei corecții financiare.

A mai arătat recurentul că în mod eronat instanța de fond a reținut caracterul formal al neregularității constatate, apreciind că nu s-a făcut dovada modului în care a fost influențat tratamentul egal și principiul nediscriminării.

Apărările intimatei

Intimata a depus în termen întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică.

Examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 4 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 mai 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată neîntemeiat motivul de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Împrejurările de fapt care au condus la emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128426 din 03 septembrie 2013 sunt următoarele: intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar al unei finanțări nerambursabile pentru proiectul cu titlul „Extinderea și modernizarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Covasna”, cod SMIS 20494, a derulat o procedură de achiziție publică de lucrări, publicând anunțul de participare în SEAP și în JOUE. Cerințele de calificare publicate prin anunțul de participare au fost modificate prin clarificări, cât privește autorizarea RTE în domeniul instalații a responsabilului tehnic și experiența similară pentru unul dintre experții solicitați. Modificările aduse condițiilor de participare la procedură au fost aduse la cunoștința celor interesați prin publicarea conținutului clarificărilor în SEAP, dar fără emiterea și transmiterea de către autoritatea contractantă a unui anunț de tip erată la anunțul de participare inițial, care s-ar fi publicat atât în SEAP, cât și în JOUE.

Noțiunea de „neregulă” apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

În sarcina intimatei-reclamante s-a reținut următoarea neregulă: încălcarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanță a validat concluzia autorității emitente printr-o aplicare rigidă, exclusiv de formală, a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care impune publicarea unei erate în cazul în care, după publicarea anunțului, intervin modificări, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicate în cadrul procedurilor de atribuire, fără a avea în vedere generarea automată în SEAP și postarea anunțului de clarificare care, chiar dacă nu a fost intitulat „erată”, a fost de natură să asigure un tratament egal al operatorilor interesați de procedură.

În cauza de față, ceea ce se invocă drept neregulă este, în realitate, o eroare de natură pur formală, efectuarea unor precizări la fișa de date prin clarificări și nu prin publicarea unui anunț tip erată, care nu ar fi putut să determine încălcarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (1) lit. a)-c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate clarificările făcute de intimata-reclamantă au fost publicate în sistemul SEAP și au fost accesibile în mod gratuit și nediscriminatoriu pe site-ul www.e-licitatie.ro.

De asemenea, pentru a invoca lipsa de transparență, emitentul actului de constatare trebuia să facă dovada caracterului nepublic al procedurii de atribuire, ceea ce nu s-a realizat.

Nici principiul nediscriminării nu a fost încălcat, deoarece cerințele de calificare și de selecție au fost aceleași pentru toți ofertanții, iar în procedura de evaluare ofertanții au fost analizați pe baza acelorași criterii.

Fără a relua motivarea primei instanțe pe aspectul privind inexistența pagubei, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a reținut faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică vreun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că reclamanta a încălcat art. 26 din H.G. nr. 925/2006, nefiind evidențiate urmările presupusei abateri de la legalitate.

De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudența europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și nu pur ipotetic.

Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, mai ales că art. 98 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecții financiare doar atunci când este necesar.

În același sens, în art. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că în situația în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție financiară.

Așadar, în cazuri cum este cel de față, în care se impută doar încălcări ale unor obligații auxiliare din procedura de atribuire, sancționarea autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor publice. În caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislației achizițiilor publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecții financiare.

Ca atare, în raport de cele anterior prezentate, instanța de control judiciar, în acord cu prima instanță, reține că este nelegală corecția financiară aplicată prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare ce face obiectul prezentei cauze.

Toate considerentele expuse converg către concluzia că soluția pronunțată de instanța de fond este legală, motiv pentru care recursul va fi respins ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AMPOS Mediu împotriva sentinței nr. 150/F din 17 octombrie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 noiembrie 2016.