Public procurement: Invalidity of restrictive technical qualification criteria requiring EU-funded project experience and the definition of irregularity as potential budget prejudice

Decizia nr. 1405/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

1. Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Focșani a solicitat în contradictoriu cu pârâtul B. - C. anularea Deciziei nr. 139637 din 15 februarie 2013 emisă de B. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012.

2. Soluția instanței de fond;

Prin sentința nr. 178 din 4 septembrie 2013, Curtea de Apel Galați a admis acțiunea formulată de reclamanta A. Focșani, a anulat Decizia nr. 139637 din 15 februarie 2013 emisă de B. și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 decembrie 2012.

II. Recursul;

1. Cererea de recurs;

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâtul B. - C. a formulat recurs, susținând critici care se circumscriu motivului de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

2. A. Focșani nu a depus întâmpinare.

3. Analiza motivelor de recurs potrivit art. 499 din N.C.P.C.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că intimata-reclamantă A. Focșani, în calitate de autoritate contractantă, beneficiară a proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Focșani pentru perioada 2009-2028” a atribuit în procedura de licitație deschisă Contractul de servicii din 13 octombrie 2011 pentru „Asistență tehnică pentru managementul proiectului”.

Organul de control a reținut că cerința impusă de către autoritatea contractantă la punctul V.4.2., respectiv solicitarea unei experiențe de minim 2 contracte finalizate, respectiv finanțate din fonduri structurale în cazul experților, încalcă dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fiind restrictivă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică în cauză. Limitarea la un anumit număr de contracte și precizarea exactă a sursei de finanțare a proiectelor pentru dovedirea capacității tehnice apar ca fiind discriminatorii și nejustificate și restrâng accesul operatorilor economici potențiali la procedura de atribuire, prin crearea unor dezavantaje între aceștia.

În privința neregulii reținute de organul de control, instanța de fond a apreciat că, în cauză, nu s-a probat nici existența neregulii și nici condiția prejudicierii bugetului Uniunii Europene, a bugetelor donatorilor internaționali, condiții care trebuie îndeplinite în mod cumulativ.

În această privință recurentul a susținut că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit normele legale de drept material.

Într-adevăr, din fișa de date e achiziției, pct. V.4 Capacitatea tehnică și profesională, subpct. V.4.2. – Informații privind capacitatea profesională, autoritatea contractantă a prevăzut: „Expert principal 1 - Lider de echipă - Manager de proiect. Experiență specifică:

- experiență în managementul implementării proiectelor de investiții prin prestarea de servicii de management de proiect în valoare de min. 4.186.500 lei;

- un proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile;

- un proiect având ca Beneficiar o unitate din administrația publică locală sau clienți privați.

Expert principal 2 - Adjunct manager de proiect și Expert formator. Experiență specifică:

- experiență de management (din poziția de Team Leader/Project Manager) a cel puțin trei proiecte, dintre care:

- un proiect având ca beneficiar o unitate din administrația publică sau clienți privați;

- un proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile.

Expert principal 3 - Asistent manager de proiect/Expert Fonduri Structurate și managementul calității.

Experiență specifică: minim 3 ani de experiență profesională în domeniul programelor cu finanțare externă; participarea în minim un proiect în care a deținut rolul de expert în fonduri structurale și/ managementul calității.

Expert principal 4 - Expert achiziții publice.

Experiență specifică: experiență în rolul de expert în achiziții publice pentru minimum 2 proiecte finalizate.

Expert principal 5 - Expert instalații termoficare. Experiență specifică: rol de expert/coordonator tehnic în minim 2 proiecte de complexitate similară finalizate.

Expert principal 6 - Expert în publicitate și comunicare.

Experiență specifică: experiență în minim 2 proiecte finalizate, incluzând desfășurarea de campanii de publicitare/conștientizare publică.

Expert principal 7 - Expert financiar. Experiență specifică - experiență în același rol în minimum două proiecte finalizate”.

Conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: „Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Or, Autoritatea contractantă A. Focșani nu a justificat în mod temeinic cerințele de calificare și selecție solicitate în documentația de atribuire în nota justificativă din 14 martie 2011 astfel încât să se precizeze care este avantajul specific al cerințelor de calificare solicitate experților. Simpla enumerare a experților și precizarea că aceste cri teri sunt necesare pentru implementarea în bune condiții a proiectului pentru întreaga perioada de implementare nu echivalează cu o justificare temeinică și substanțială a cerințelor din documentația de atribuire. Raportat la complexitatea și natura contractului, precum și la dorința de a minimaliza riscurile/problemele care pot apărea pe parcursul implementării proiectării, autoritatea contractantă nu prezintă motivarea solicitată de către prevederile legale, în plus conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006: "autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile”.

Potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.

Or, în Fișa de date a achiziției se solicită pentru o serie de experți (adjunct manager de proiect și expert formator, expert achiziții publice, expert instalații termoficare, expert în publicitate și comunicare, expert financiar) experiență în implementarea a cel puțin 2, respectiv 3 proiecte finalizate și, mai mult, pentru o parte din aceștia, să fie finanțate din fonduri nerambursabile. Restricționarea sursei de finanțare doar la proiecte finanțate din fonduri nerambursabile este disproporționată și restrictivă prin raportarea la obiectul contractului prin faptul că sursa de finanțare nu influențează complexitatea unui contract, experiența similară putând fi demonstrată și prin contracte finanțate din fonduri naționale sau private.

Astfel, solicitarea experienței în implementarea a cel puțin două, respectiv trei proiecte pentru experți în condițiile în care obiectul contractului este reprezentat de un singur contract de asistență tehnică este disproporționată și restrictivă, afectând concurența în cadrul procedurii de achiziție publică. Legiuitorul a permis autorităților contractante să fixeze în mod liber, dar nu discreționar, cerințele minime de calificare.

În ceea ce privește afirmația instanței că existența neregulii este condiționată de „prejudicierea bugetului Uniunii Europene, a bugetelor donatorilor internaționali, etc.”, instanța de recurs constată că este lipsită de temei legal.

Astfel, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 „neregula (este) orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Deci, din interpretarea logică și literală a textului citat, rezultă că pentru existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) și a prevederilor generale ale O.U.G. nr. 66/2011, este suficient ca abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, să fie aptă să „poată prejudicia bugetul”, nefiind necesară producerea unei prejudicieri efective.

Or, în cauză, așa cum s-a argumentat mai sus, criteriile impuse în fișa de date a achiziției au avut caracter restrictiv și discriminator, condiții apte să poată prejudicia bugetul Uniunii europene/ bugetele donatorilor publici internaționali și/ sau fondurile publice naționale aferente acestora.

În concluzie, recursul formulat este întemeiat, soluția instanței de fond fiind netemeinică și nelegală, urmând ca, rejudecând cauza, Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal Curte să respingă acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de D. - C. împotriva sentinței nr. 178 din 4 septembrie 2013 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 martie 2015.