Public procurement qualification criteria for project management experience and team size as disproportionate and restrictive restrictions subject to financial correction

Decizia nr. 732/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acțiunea judiciară;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Maramureș a chemat în judecată pe pârâtul B. - C. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 15 iulie 2013, precum și a Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 187 din 25 septembrie 2013;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 14.539 lei, achitată cu titlu de corecție aplicată.

2. Soluția instanței de fond;

Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 301 din 09 iulie 2014, a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat actele administrative contestate și a respins capătul de cerere având ca obiect restituirea sumei de 14.539 lei.

3. Calea de atac exercitată;

Împotriva sentinței au declarat recurs atât reclamanta A. Maramureș cât și pârâtul B.

3.1. Reclamanta a solicitat casarea, în parte, a acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii în întregime, întrucât a achitat suma stabilită cu titlul de corecție financiară prin ordinele de plată din 22 august 2013.

3.2. Pârâtul B. a solicitat casarea hotărârii judecătorești și respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile art. 178, art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea unei limite de vechime în managementul proiectelor, precum și a unui grup minim de persoane manageriate, în condițiile în care acestea nu prezintă relevanță și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică aflat în discuție.

Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă are un caracter formal, deoarece nu motivează în niciun fel impunerea unei astfel de cerințe cu privire la experiența personalului.

Chiar dacă au fost făcute verificări în legătură cu respectarea legislației de către E. și nu au fost solicitate clarificări sau formulate contestații, nu înseamnă că procedura a fost conformă și nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere.

4. Apărările formulate în cauză;

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului declarat de recurentul-pârât, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 39-43 dosar.

5. Procedura derulată în recurs;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 06 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 14 octombrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu ambele recursuri, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului acestora, în ședință publică, pentru data de 11 martie 2016.

6. Soluția instanței de recurs;

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, dar și a apărărilor expuse în întâmpinarea recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că se impune respingerea recursului declarat de reclamantă și admiterea recursului declarat de pârât, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Referitor la recursul pârâtului;

Recurenta-reclamantă A. Maramureș a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 187 din 25 septembrie 2013 prin care s-a respins contestația formulată de parte împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 15 iulie 2013.

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate este nelegală, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

După verificările efectuate în urma suspiciunii de nereguli privind respectarea condițiilor legale și contractuale de către intimată, în calitate de autoritate contractantă, cu ocazia atribuirii Contractului de servicii de consultanță în management din 16 februarie 2011 încheiat cu SC D. SRL, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 15 iulie 2013 în care s-a reținut faptul că, în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4 capacitatea tehnică și/sau managerială, s-au solicitat ofertanților, ca și cerințe minime de calificare, următoarele:

- consultant management proiect - minim 5 ani experiență în managementul proiectului; experiență dovedită în conducerea de grupuri de lucru de cel puțin 10 persoane; consultant tehnic - experiență în pregătirea și implementarea de programe finanțate de Uniunea Europeană sau de alte instituții finanțatoare.

Autoritatea de control a apreciat că această cerință de calificare este restrictivă și a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de servicii, fiind stabilită o creanță bugetară de 14.539 lei.

Prin Decizia nr. 187 din 25 septembrie 2013, a fost respinsă contestația formulată de parte împotriva Notei de constatare cu motivarea că reținerile organelor de control privind restricționarea participării la atribuirea contractului sunt corecte.

Prima instanță a confirmat soluția administrativă dispusă în cauză, apreciind că legislația în domeniu conferă autorității contractante dreptul de a stabili criterii/ cerințe minime de calificare, având în vedere exigențele specifice date de obiectul, natura și complexitatea contractului, în scopul asigurării că operatorul poate face față obligațiilor contractuale, precum și obligația de a stabili prin documentație, în mod clar, toate cerințele, dar și de a răspunde eventualelor solicitări de clarificări.

Cerințele stabilite în ceea ce privește experiența minimă, dar și experiența în conducere a personalului responsabil analizate nu pot fi considerate ca nerelevante sau disproporționate în raport cu natura contractului, fiind cerute tuturor potențialilor operatori în condițiile publicării documentației.

În raport de împrejurarea că cerințele au fost făcute publice, acestea puteau fi contestate inclusiv de E.; or, această instituție publică nu a făcut verificări cu privire la respectarea legislației și nici solicitări de clarificări în legătură cu procedura desfășurată.

Instanța de control judiciar nu poate împărtăși punctul de vedere exprimat de instanța de fond, în raport de următoarele argumente:

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

De asemenea, art. 179 din același reglementare instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Totodată, art. 188 prevede că în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specific și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat;

Din interpretarea dispozițiilor normative anterior citate rezultă în mod indubitabil faptul că intimata putea solicita informații, în cazul în care aprecia că sunt relevante pentru realizarea contractului, dar nu putea impune o limită de vechime în managementul proiectelor, precum și a unui grup minim de persoane manageriate, în contextul în care aceste cerințe sunt atât nerelevante cât și disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Mai mult decât atât, în nota justificativă existentă la dosarul de licitație nu au fost prezentate argumente reale cu privire la necesitatea instituirii unor astfel de cerințe.

Înalta Curte nu poate primi nici argumentația judecătorului fondului referitoare la verificările sau solicitările de clarificări ce ar fi putut fi efectuate de E.

Interpretarea propusă încalcă prevederile art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cu care:

“(1) În cazul în care G. consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), G. nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. și F., potrivit dispozițiilor art. 322 și art. 323.”

În speță, instituția care face controlul și verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare este G., iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la un moment ulterior, când, în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat abateri de la legislația achizițiilor publice.

Astfel, chiar dacă cheltuielile respective au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, nu este afectat dreptul instituției competente anterior arătate de a stabili corecții financiare și de a constata existența unor creanțe bugetare, în cadrul termenului de prescripție de 5 ani, prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

6.2. Referitor la recursul reclamantei;

În raport cu soluția pronunțată pe recursul promovat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că se impune respingerea recursul declarat de recurenta-reclamantă, deoarece măsura de stabilire a corecției financiare este legală.

7. Temeiul legal al soluției instanței de recurs;

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, Înalta Curte, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul B. împotriva sentinței civile nr. 301/2014 din 9 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantei A. Maramureș, ca neîntemeiată. Totodată, va respinge recursul declarat de reclamanta A. Maramureș împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul B. împotriva sentinței civile nr. 301/2014 din 9 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei A. Maramureș, a neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. Maramureș împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 martie 2016.