Public procurement: financial correction valid where contracting authority failed to extend bid deadline after remedial measures, violating self-imposed clarification timing under Emergency Ordinance No. 34/2006

Decizia nr. 1784/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul litigiului dedus judecății

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/45/2014, urmare a declinării de competență de la Tribunalul Iași prin sentința nr. 85/CA din 21.01.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția de Control și Verificare a Utilizării de Fonduri Comunitare, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

(i) anularea Deciziei nr. 66 din 12 martie 2013 emisă de pârât și înregistrată la Consiliul Județean Iași sub nr. 6481 din 20 mai 2013;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 7164 din 30 ianuarie 2013, aferentă proiectului „Reabilitarea și modernizarea infrastructurii rutiere interjudețene DJ 282 C, DJ 282, DJ 28213, Iași - Botoșani”;

(iii) exonerarea de la plata corecției financiare nelegal stabilită prin Nota de constatare nr. CA 7164 din 30 ianuarie 2013;

(iv) restituirea sumelor nelegal reținute în contul corecției.

Hotărârea primei instanțe

Prin sentința nr. 153 din 10 iulie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași, în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA/7164 din 30 ianuarie 2013 și a Deciziei nr. 66 din 12 martie 2013, exonerării reclamantei de plata corecției financiare stabilită prin actele administrative anulate și obligării pârâtului la restituirea acestor sume.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței nr. 153 din 10 iulie 2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, susținând că aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, după cum se va arăta în continuare.

Prin Fișa de date a achiziției, la Capitolul I.1. pct. „Alte informații și/sau clarificări ce pot fi obținute „UATJ Iași a precizat următoarele:

„- Data limită de primire a solicitărilor de clarificări:

Data: 20.04.2010;

Ora limită: ora 12:00, ora României

Adresa: adresa autorității contractante

- Data limită de transmitere a răspunsului la clarificări:

Maxim 3 (trei) zile lucrătoare de la data primirii solicitării, dar cu cel puțin 6 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor”.

De asemenea, la Capitolul VI. Prezentarea ofertei, s-au precizat următoarele:

„Data limită de depunere a ofertelor: 26.04.2010, ora 09.00, ora României.

Ofertele depuse după expirarea termenului limită indicat vor fi respinse ca întârziate și returnate nedeschise”.

În data de 20.04.2010, ora 11.45, SC A. a solicitat o clarificare cu privire la documentele justificative aferente cerinței de calificare, documente care trebuie depuse în cadrul ofertei.

În data de 22.04.2010, ora 8:26, UATJ Iași a publicat în SEAP răspunsul la clarificări.

În data de 21.04.2010, SC B. SRL a depus la CNSC contestație, susținând că este restrictivă cerința înscrisă la Capitolul 5.4 din Fișa de date a achiziției.

La data de 22.04.2010, ora 12:13, intimata a publicat în SEAP clarificarea prin care anunța că renunță la cerință.

La data de 26.04.2010, SC B. SRL a renunțat la contestația depusă, fiind remediate aspectele contestate.

Conform Raportului procedurii nr. 4403 din 26 martie 2012, a fost depusă o singură ofertă, care a fost declarată admisibilă.

Având în vedere că măsurile de remediere au fost publicate în data de 22.04.2010, cu 4 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, intimata nu a respectat ceea ce și-a asumat prin Fișa de date a achiziției și, de asemenea, a încălcat dispozițiile art. 129 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În conformitate cu art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006, UATJ Iași avea obligația de a prelungi perioada pentru depunerea ofertelor, pentru a se respecta perioada de 6 zile precizată în Fișa de data a achiziției ca fiind suficientă (între răspunsul la clarificări și data limită de depunere a ofertelor) pentru elaborarea ofertelor.

Prin nerespectarea dispozițiilor art. 72 din O.U.G.nr. 34/2006, intimata a încălcat principiul tratamentului egal stabilit la art. 2 alin. (2) din acest act normativ.

Susținerile instanței de fond, referitoare la faptul că perioada de 4 zile între clarificarea publicată în SEAP și data limită de depunere a ofertelor nu a afectat în vreun mod concurența potențialilor ofertanți, nu pot fi avute în vedere, atâta vreme cât intimata nu a respectat Fișa de date a achiziției, încălcând astfel principiul tratamentului egal.

Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat, arătând că recurenta reia susținerile din faza judecării fondului cauzei, fără fundamentarea nelegalității soluției instanței de fond.

Apărările intimatei au vizat, în esență, următoarele argumente:

Data limită pentru depunerea ofertelor a fost stabilită la 26.04.2010, ora 9:00, autoritatea contractantă acordând operatorilor economici interesați un termen de 11 zile pentru elaborarea și prezentarea ofertei.

În data de 22.04.2010, ora 12.30, autoritatea contractantă a luat măsura de remediere constând în eliminarea cerinței de calificare contestate, făcând aplicarea dispozițiilor Cap. IX din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la soluționarea contestațiilor.

Prevederile art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt incidente în speță.

Nu s-a impus decalarea datei limită de depunere a ofertelor, motivat de faptul că măsurile de remediere au fost publicate cu 4 zile înainte de data limită pentru depunerea ofertelor, termen considerat rezonabil de autoritatea contractantă pentru elaborarea și prezentarea ofertelor.

Din eroare autoritatea de control avea să interpreteze măsurile de remediere drept clarificări, întrucât în data de 22.04.2010, autoritatea contractantă a publicat măsuri de remediere și nu o clarificare, astfel cum reiese și din extrasul din SEAP.

Dispozițiile legale incidente măsurilor de remediere prevăd aducerea acestora la cunoștința operatorilor economici în termen de 1 zi lucrătoare de la adoptare, potrivit art. 2561 din O.U.G.nr. 34/2006 și nu prin raportate la termenul de depunere a ofertelor.

În aceste împrejurări, în mod corect instanța de fond a constatat că situația reținută de organul de organul de control nu constituie o neregulă în sensul legii, respectiv a dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție și a încheierii contractului de servicii de management de proiect nr. 5207 din 14 mai 2010.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiilor legale aplicabile, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Litigiul dedus judecății vizează legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA.7164 din 30 ianuarie 2013 și a Deciziei nr. 66 din 12 martie 2013 privind soluționarea contestației administrative formulate de Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași, referitor la proiectul „Reabilitarea și modernizarea infrastructurii rutiere interjudețene DJ 282C, DJ 282, DJ 282B, Iași - Botoșani”, cod SMIS 962.

Aspectul esențial care se impunea a fi lămurit în cauză este acela de a stabili dacă a existat sau nu o abatere de la legalitate în procedura de achiziție publică finalizată prin încheierea contractului de servicii de management nr. 5207 din 14 mai 2010.

Prin actul administrativ contestat s-a reținut ca abatere de la legalitate nerespectarea prevederilor art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006 și a principiului tratamentului egal stabilit la art. 2 alin. (2) din acest act normativ, deoarece nu a fost respectat termenul de 6 zile precizat în Fișa de date a achiziției, între ultimul răspuns la clarificări și termenul limită de depunere a ofertelor.

Pentru a dispune admiterea acțiunii reclamantei, prima instanță a constatat că aspectele reținute în actele contestate nu contravin dispozițiilor speciale ale O.U.G. nr. 34/2006 și nu întrunesc cerințele unei nereguli de natură a fi sancționată prin corecția financiară aplicată.

În dezacord cu aprecierile primei instanțe, din analiza Fișei de date a achiziției și a clarificărilor emise de autoritatea contractantă, raportat la prevederile art. 2, art. 72 și art. 129 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit art. 129 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a deschide ofertele la adresa, data și ora indicate în invitația de participare, în măsura în care nu a devenit necesară decalarea termenului de depunere a ofertelor, conform prevederilor de la art. 72 sau ca urmare a depunerii unei contestații.

În Fișa de date achiziției, la capitolul I.1, la pct. „Alte informații și/sau clarificări ce pot fi obținute” s-a prevăzut: „Data limită de transmitere a răspunsului la clarificări: Maxim 3 (trei) zile lucrătoare de la primirea solicitării, dar cu cel puțin 6 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor”.

Se observă astfel că însăși autoritatea contractantă a stabilit prin Fișa de date a achiziției o perioadă de 6 zile apreciată de aceasta ca fiind suficientă pentru elaborarea ofertelor.

Acest termen nu a fost însă respectat, în condițiile în care răspunsurile la clarificări au fost publicate în SEAP în data de 22.04.2010, ora 08.26, iar data limită de depunere a ofertelor a rămas cea stabilită inițial la capitolul VI din Fișa de date a achiziției, respectiv 26.04.2010, ora 9:00.

În procedura de achiziție publică supusă verificării a fost înregistrată și contestația formulată de SC B. SRL, sens în care a fost publicat în SEAP un anunț în data de 22.04.2012, ora 12.00.

De asemenea, în data de 22.04.2012, ora 12:13, a fost publicată în SEAP clarificarea prin care autoritatea contractantă a renunțat la cerința de calificare înscrisă în Fișa de date a achiziției, capitolul 5.4 - capacitatea tehnică și/sau profesională.

A operat astfel o modificare a documentației de atribuire, fără ca autoritatea contractantă să procedeze la decalarea datei limită de depunere a ofertelor pentru a fi respectat termenul de 6 zile pe care aceasta l-a impus și l-a adus la cunoștința operatorilor economici prin publicarea documentației de atribuire.

În aceste condiții, în mod legal s-a reținut prin actul administrativ contestat existența unei nereguli, în accepțiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile formulate de recurent, circumscrise modului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind întemeiate.

În consecință, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârât, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței nr. 153 din 10 iulie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Iași, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 mai 2017.