Retransmission fee for "must-carry" TV channel: enforceability of tariff clause against mandatory free retransmission and admissibility of contractual nullity exception in appeal

Decizia nr. 1481/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă, la data de 07 aprilie 2011, reclamanta SC A. SA a solicitat obligarea pârâtei SC B. SA (fostă SC C. SA) să restituie sumele de bani achitate în temeiul contractului de prestări servicii din 20 iunie 2006, respectiv echivalentul în lei al sumei de 2.472.353 euro la care se adaugă dobândă legală și cheltuielile de judecată.

În motivarea cererii se arată că între părți s-a încheiat la 20 iunie 2006 un contract în care reclamanta avea calitatea de difuzor și pârâta calitatea de distribuitor în vederea acordării de către SC C. SA către SC A. SA a dreptului de a retransmite în timp real programele de televiziune cunoscute sub denumirea de SC D. SA și SC E. SA prin intermediul tehnologiei DTH și în toate rețelele de cablu operate de SC A. SA pe teritoriul României. În schimbul dreptului de transmitere a acestor programe părțile au agreat ca SC A. SA să plătească o taxă de difuzare.

Pârâta s-a obligat să încheie contracte în aceleași condiții cu toți operatorii care distribuie programele prin cablu, satelit, sau orice alt sistem de distribuire.În ipoteza în care pe toată durata de valabilitate a contractului SC C. SA încheia cu un terț o convenție în condiții mai avantajoase decât cele oferite SC A. SA, SC C. SA se obliga să ofere în mod automat SC A. SA aceeași taxă de difuzare, asupra căreia vor fi aplicate discountu-rile agreate în baza acestui contract precum și cele acordate terțului. Aceleași obligații urmau să fie executate de către SC C. SA și în ipoteza în care contractul cu terții se încheia prin interpunere de persoane. De asemenea, s-a convenit că taxa de difuzare mai mică sau discounturile mai avantajoase să fie aplicate retroactiv în relația cu difuzorul, începând cu data semnării contractului.

Reclamanta susține că ulterior încheierii contractului, pârâta a acordat unor terți condiții financiare mai avantajoase decât cele oferite SC A. SA cu privire la taxa de difuzare precum și discount-uri, inclusiv prin acordarea dreptului de retransmisie fără plata unei taxe de redifuzare, în baza unor simple acorduri cu valabilitate pentru perioade de 6-12 luni sau pentru alte perioade. Se invocă în acest sens adresa din 20 februarie 2007 prin care se acorda dreptul de retransmisie în mod gratuit a programelor SC C. SA, SC F. SA, SC D. SA și SC G. SA - SC E. SA către SC H. SRL. Cu privire la acordarea acestor condiții mai avantajoase reclamanta nu a fost informată de pârâtă, și aceasta nu și-a îndeplinit obligația contractuală de a aplica aceleași condiții și în favoarea SC A. SA în mod retroactiv. Reclamanta arată că prin adresele din 26 martie 2010, din 30 aprilie 2010 și din 25 mai 2010 a notificat pârâta cu privire la acordarea de condiții identice cu condițiile mai avantajoase oferite altui operator de cablu și pe cale de consecință restituirea sumelor de bani plătite până la data de 31 decembrie 2009 în baza contractului mai sus menționat, reprezentând echivalentul în lei a sumei de 2.472.353 euro cu privire la care pârâta a emis în perioada septembrie 2006 - decembrie 2009 facturi.

Pârâta a refuzat plata sumei susmenționate și a inițiat un proiect de act adițional în baza căruia retransmisia prin DTH a programelor SC D. SA ar fi urmat să se facă în mod gratuit.

Reclamanta susține că a intrat în posesia unor informații și înscrisuri din care rezultă că pârâta a practicat în relația cu alte societăți de televiziune prin cablu condiții mai avantajoase față de cele practicate în relația cu ea. Retransmisia serviciilor de programe ale SC D. SA, de către distribuitorul serviciilor de programe prin cablu, se face fără plata vreunui tarif sau preț pentru retransmitere, întrucât acest post de televiziune face parte din categoria programelor libere la retransmisie („must carry”). În acest sens se invocă dispozițiile art. 82 din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului.Pe cale de consecință, retransmiterea programului SC D. SA reprezintă o obligație legală atât pentru SC A. SA cât și pentru orice alt operator de televiziune prin cablu din România, retransmiterea acestor programe neputând fi condiționată din punct de vedere tehnic sau financiar.

Se arată că pârâta cu rea-credință a emis facturi și a încasat un tarif pentru retransmiterea de către societatea reclamantă a serviciilor de programe ale postului SC D. SA, deși era de notorietate că acest post de televiziune face parte din categoria must carry pentru care alți distribuitori nu au achitat niciun tarif.

În drept, sunt invocate dispozițiile art. 948, art. 953, art. 954, art. 969-970 C. civ. și art. 82 din Legea nr. 504/2002.

La data de 19 septembrie 2012 pârâta SC B. SA a formulat întâmpinare și cerere reconvențională.

Prin întâmpinare a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Începând cu luna ianuarie 2010 SC A. SA a încetat să mai efectueze plăți în baza contractului, contestând în mod expres orice obligație de plată născută în sarcina sa, iar începând cu februarie 2010, SC A. SA a refuzat să mai transmită către SC C. SA informări cu privire la numărul de abonați încălcând astfel dispozițiile art. 7.13 din contract.

Pârâta arată că obligația instituită de art. 82 din Legea nr. 504/2002 vizează retransmiterea prin cablu nu și retransmiterea prin DTH, interpretare confirmată inclusiv de către I. prin Decizia nr. 72/2012.

Pârâta susține că nu a încălcat dispozițiile art. 3 din contract întrucât pentru a fi acordate alte tarife și discount-uri către SC A. SA trebuiau îndeplinite cumulativ următoarele condiții: între societate și terț să existe un contract sau orice altă înțelegere care să aibă ca obiect retransmiterea canalelor prevăzute în contract; prin contract sau orice altă înțelegere între pârâtă și terț să fie prevăzute tarife și discount-uri mai avantajoase decât cele prevăzute în contractul încheiat cu SC A. SA.

Se arată că nu este dovedită îndeplinirea niciuna dintre condiții, presupusul contractul încheiat cu SC H. SRL reprezentând în fapt un acord de principiu dat de pârâtă acestui terț, conform dispozițiilor Legii nr. 504/2002, contractul cu această societatea urmând a fi perfectat în momentul în care aceasta obținea licența de retransmisie, bineînțeles cu plata de către terț a unor tarife pentru retransmisia programelor respective.

În ceea ce privește presupusele tarife mai avantajoase oferite de societate către terți despre care face referire SC A. SA, pârâta învederează că, în fapt, nu există astfel de tarife acordate de către pârâtă către terț. Tarifele acordate de societate cu alte ocazii sunt stabilite per abonat în timp ce tarifele stabilite prin contractul cu SC A. SA sunt raportate la localități. Dacă tarifele stabilite prin contractul cu SC A. SA ar fi raportate la fiecare abonat din localitățile respective ar reieși în fapt că SC A. SA se bucură de tarifele cele mai avantajoase practicate de pârâtă cu privire la retransmisia posturilor deținute de aceasta.

În ceea ce privește aspectele învederate de SC A. SA referitoare la aplicarea principiului must carry și la obligația impusă de art. 82 din Legea nr. 504/2002, pârâta precizează că acordul este încheiat și asumat de SC A. SA în considerarea voinței sale libere și neîngrădite; statutul de post must carry aplicat postului SC D. SA exista încă de la data încheierii contractului iar SC A. SA cunoștea acest regim aplicabil postului și totuși și-a asumat această obligație; Legea nr. 504/2002 nu împiedică părțile să prevadă în urma acordului lor de voință exprimat în mod valabil posibilitatea de a percepe taxe de difuzare chiar și în cazul în care ar exista posturi care fac parte din categoria must carry; SC A. SA nu precizează care ar fi motivul pentru care s-ar impune anularea dispozițiilor contractuale prin care și-au asumat obligațiile de plată pentru retransmiterea programelor ce fac obiectul contractului.Având în vedere că SC A. SA și-a asumat obligația de plată printr-un contract valabil, contract ce nu a fost anulat nici măcar parțial, iar pârâta și-a respectat obligațiile contractuale și a prestat serviciile către SC A. SA, suma de 2.472.353 euro a fost corect achitată.

Pârâta înțelege să invoce și excepția prescripției în legătură cu pretențiile aferente perioadei septembrie 2006 - 04 martie 2008.

Pe calea cererii reconvenționale, pârâta SC A. SA solicită obligarea reclamantei la plata sumei de 4.000.000 lei reprezentând taxă de redifuzare aferentă perioadei ianuarie 2010 - decembrie 2012, conform art. 3 din contract.

În drept, sunt invocate dispozițiile art. 979-970 C. civ., art. 82 din Legea nr. 504/2002, art. 6 din Legea nr. 21/1996 și art. 115 și art. 119 C. proc. civ.

La data de 10 decembrie 2014 reclamanta depune precizare la acțiune și întâmpinare la cererea reconvențională.

Reclamanta solicită obligarea pârâtei să restituie suma de 9.079.955 lei fie în temeiul art. 1092 C. civ., cu titlu de plăți efectuate în mod nedatorat, fie în temeiul art. 1073 C. civ., cu titlu de plăți la care SC B. SA s-a obligat prin contractul din 20 iunie 2006, să achite suma de 572.982,99 lei cu titlu de dobândă legală aferentă debitului principal, ce a curs până la data introducerii cererii de chemare în judecată, să achite dobânda legală calculată de la data formulării prezentei cereri și până la data plății efective.

În ceea ce privește cererea reconvențională se solicită în principal, respingerea acesteia ca neîntemeiată și în subsidiar, compensarea judiciară a sumelor acordate SC B. SA cu suma care va fi acordată SC A. SA.

Reclamanta precizează că renunță la capătul de cerere privind actualizarea sumei solicitate cu indicele de inflație și de asemenea renunță la invocarea prevederilor art. 948, art. 953 și art. 954 C. civ.

În ceea ce privește modul de calcul al tarifului pentru retransmiterea programelor SC B. SA, reclamanta arată că potrivit art. 7.13 din contract acesta era determinat pentru rețelele de cablu în raport de numărul gospodăriilor din localitatea respectivă, indiferent de numărul efectiv de abonați din acea localitate, iar pentru rețelele DTH părțile au prevăzut o taxă/abonat.

Se arată că dispozițiile art. 3 din contract reprezintă de fapt o clauză a clientului cel mai favorizat prin care SC B. SA a garantat SC A. SA că prevederile contractului încheiat cu aceasta conține cele mai bune condiții, că va fi adaptat contractul în cazul în care se va oferi altui distribuitor condiții mai bune, că această adaptare se va face retroactiv.

Se invocă faptul că pârâta a acordat altor distribuitori condiții de retransmitere mai favorabilă respectiv dreptul de transmitere gratis a programelor către terți cum ar fi SC H. SRL și SC J. SRL.

Pe de altă parte, transmisia postului SC D. SA a fost declarată gratis prin efectul legii, respectiv prin dobândirea statutului must carry.

În ceea ce privește prescripția dreptului la acțiune reclamanta arată că termenul de prescripție începe să curgă de la momentul în care cel care a făcut plata a cunoscut caracterul nedatorat al acesteia, deci este aplicabil art. 8 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958.

În cauza de față SC A. SA a luat cunoștință de caracterul nedatorat al plăților sale abia la începutul anului 2010 când a luat cunoștință de acordul încheiat cu SC H. SRL. În concluzie, se arată că se impune aplicarea în principal a dispozițiilor art. 1092 C. civ. în virtutea aplicării clauzei celui mai favorizat client fie în virtutea caracterului gratuit de care a beneficiat postul SC D. SA datorită regimului său must carry, fie ca temei alternativ aplicarea clauzei celui mai favorizat client poate fi privită și ca o formă de răspundere contractuală părțile stabilind atât conținutul faptei ilicite cât și sancțiunea aplicabilă.

La data de 25 ianuarie 2013 pârâta a depus întâmpinare la cererea precizatoare depusă la dosar de reclamantă în cuprinsul căreia a invocat excepția tardivității depunerii cererii modificatoare cu privire la temeiul de drept al cererii; imposibilitatea de a renunța la capătul privind actualizarea sumei și pe fondul cererii respingerea acțiunii.

La termenul din 25 ianuarie 2013 instanța a unit cu fondul excepția prescripției parțiale a dreptului material la acțiune, a respins excepția tardivității depunerii cererii modificatoare ca neîntemeiată și, de asemenea, a respins excepția netimbrării cererii de actualizare a debitului.

La data de 15 mai 2015 pârâta-reconvențională a depus cerere precizatoare prin care a arătat că solicită obligarea reclamantei-pârâte al plata sumei de 2.460.541 euro plus T.V.A.

Prin sentința civilă nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 Tribunalul București a respins excepția prescripției dreptului material la acțiune și cererea principală, ca neîntemeiate. S-a admis cererea reconvențională și a fost obligată reclamanta-pârâtă la plata către pârâta-reclamantă a sumei de 8.402.195,14 lei reprezentând taxa de retransmitere pentru perioada ianuarie 2010-decembrie 2011.

A reținut Tribunalul că, la data de 20 iunie 2006, între părțile litigiului s-a încheiat contractul de prestări servicii având ca obiect acordarea de către SC C. SA (pârâta) către SC A. SA (reclamanta) a dreptului de retransmitere în timp real a programelor de televiziune cunoscute sub denumirea de SC D. SA și SC E. SA (denumite în continuare împreună programele), prin intermediul tehnologiei DTH și în toate rețelele de cablu operate de SC A. SA pe teritoriul României.

Părțile au stabilit că pentru preluarea și retransmiterea programelor, SC A. SA datorează o taxă de difuzare, al cărei cuantum este determinabil, fiind stabilit conform Anexei 1. Dacă SC C. SA, pe durata de valabilitate a contractului va încheia cu o terță persoană un contract sau orice altă înțelegere pentru retransmisia prin cablu și/sau DTH a oricărui sau ambelor programe, prin care va fi convenită o taxă de licență/difuzare mai mică decât cea prevăzută în contract sau discount-uri mai mari, SC C. SA s-a obligat să ofere în mod automat și SC A. SA aceeași taxă de difuzare/licență, asupra căreia vor fi aplicate discount-urile agreate în baza prezentului contract, precum și cele acordate oricărui terț.

Contractul din 2006 a fost încheiat cu termen până la data de 31 decembrie 2009, cu posibilitatea de prelungire încă 2 ani, dacă niciuna dintre părți, la expirarea termenului susmenționat, nu-și exprimă altă intenție.

La data de 31 decembrie 2009, întrucât niciuna dintre părți nu a exprimat o poziție contrară, contractul s-a prelungit prin acord tacit încă 2 ani, aspect confirmat de ambele părți.

Potrivit art. 7.12 din contract, până la data de 10 a fiecărei luni, reclamanta s-a obligat să comunice pârâtei numărul abonaților din luna anterioară pentru sistemul de retransmisie DTH și pentru fiecare rețea unde erau transmise programele. Plata urma a fi făcută de către reclamantă lunar, taxa de difuzare urmând a fi calculată prin însumarea taxelor de difuzare stabilite pentru fiecare localitate potrivit Anexei 1, căreia i se vor acorda discount-urile prevăzute la art. 3 și în Anexa 2. Taxa de difuzare rezultată urma a fi plătită în baza facturii primite de către reclamantă, în lei, la cursul Băncii Naționale a României din data emiterii facturii. Pârâta urma a emite factura în primele 15 zile ale lunii pentru luna anterioară, iar plata urma a fi făcută de către reclamantă în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii în original a facturii (clauza nr. 7.13 din contract).

Din cele menționate în Anexele 1 și 2 ale contractului, rezultă că prețul era calculat diferit în funcție de tehnologia folosită, cablu sau DTH, iar discount-ul de volum avea în vedere numărul total de abonați.

Având în vedere dispozițiile contractului prevăzute la art. 2, unde părțile au stabilit că cele două programe de televiziune vizate de contract, urmau să primească o denumire comună, „programele” ; restul dispozițiilor contractuale care nu se raportează la fiecare program în parte, ci doar la pachetul reprezentat de „programele”, precum și mențiunile din anexele contractului care fac distincție doar între tehnologia de difuzare (cablu sau DTH) și nicidecum între cele două programe (SC D. SA și SC E. SA), instanța a reținut că părțile au stabilit că atât obligația de retransmitere cât și plata urmau a se realiza la pachet, pentru ambele programe, împreună, fără a se calcula și corelativ plăti o taxă de difuzare pentru fiecare program în parte.

În temeiul contractului, reclamanta a achitat pârâtei suma de 9.079.955,20 lei reprezentând contravaloarea taxelor de difuzare percepute pentru perioada iunie 2006 - decembrie 2009. Ulterior lunii decembrie 2009, reclamanta a refuzat achitarea taxei de difuzare a programelor.

Conform raportului de expertiză întocmit în cauză, suma totală ce ar fi trebuit achitată de reclamantă către pârâtă, în temeiul contractului, pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011 se ridică la valoarea de 8.402.197,14 lei.

În ceea ce privește prescripția dreptului material la acțiune pentru pretențiile reclamantei aferente perioadei iunie 2006-martie 2008, instanța a reținut că se impune raportarea cu prioritate la temeiurile de drept invocate de reclamantă în fundamentarea cererii și la argumentele aduse în susținere.

Astfel, instanța a constatat că se invocă în primul rând plata nedatorată (art. 1092 C. civ.), fie ca efect al dispozițiilor art. 82 din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului (regimul must carry), fie ca efect al clauzei nr. 3 din contract (clauza clientului celui mai favorizat) și abia în al doilea rând, răspunderea contractuală ca urmare a încălcării art. 3 din contract.

Deși în cazul aplicării regimului must carry se poate accepta ideea că acesta era aplicabil postului SC D. SA încă de la data încheierii contractului și ar fi trebuit ca reclamanta să cunoască acest aspect încă de la început, totuși în cazul faptelor de încălcare a art. 3 din contract, reclamanta susține că le-a cunoscut abia la finalul anului 2009 (când a încetat și plățile), iar din probele administrate nu rezultă că ar fi cunoscut sau ar fi avut posibilitatea să cunoască anterior aceste din urmă fapte.

Întrucât în susținerea fiecărui temei de drept s-au invocat fapte diferite care au luat naștere și au fost cunoscute de reclamantă la momente diferite, excepția prescripției trebuie totuși să primească o soluționare unitară pentru fiecare temei de drept în parte și nu în raport de fiecare faptă sau argument invocat în susținerea unui temei (fiind inadmisibil ca pentru pretenții ce au același fundament - plata nedatorată - să fie constatată prescripția în ceea ce privește faptele bazate pe aplicarea regimului must carry și în același timp să fie în termen cu privire la faptele bazate pe aplicarea art. 3 din contract).

În acest context, instanța a apreciat că, atâta timp cât s-a dovedit că pentru unele dintre faptele invocate în susținerea pretențiilor termenul de prescripție nu s-a împlinit, excepția a fost respinsă.

Pe fondul litigiului, se invocă prin cererea principală, restituirea sumelor achitate de reclamantă în perioada iunie 2006 - decembrie 2009 invocându-se în principal plata nedatorată.

Condițiile ce trebuie dovedite pentru admiterea acțiunii pe acest temei rezultă din dispozițiile art. 1092 C. civ., existența unei plăți în valoare de 9.079.955,20 lei a fost dovedită prin raportul de expertiză și înscrisurile depuse la dosar. În ceea ce privește cea de-a doua condiție, instanța a reținut că la momentul efectuării respectivelor plăți, obligația de plată a reclamantei exista și avea temei contractual, contract care la acel moment era în vigoare și care nici în prezent nu a fost desființat.

În susținerea caracterului nedatorat al plății, reclamanta a invocat dispozițiile art. 82 din Legea audiovizualului, care impune un regim must carry programului SC D. SA (programul SC G. SA dobândit acest statut abia în decembrie 2011, deci la finalul contractului).

Așa cum rezultă din textul art. 82 din Legea audiovizualului, regimul must carry presupune că programul este liber la retransmisie, fără condiționări tehnice sau financiare din partea difuzorului (în speță pârâta).

De asemenea, art. 82 instituie obligația pentru orice distribuitor să includă în grila sa de programe posturile ce au regimul must carry, iar radiodifuzorii permit preluarea acestor programe în mod gratuit și fără condiționări tehnice. Lista programelor must carry este întocmită de I. și afișată pe site-ul instituției. Programul SC D. SA a avut statut must carry încă de la înființare - 2005.

În ceea ce privește aplicarea acestui regim în funcție de tehnologia de retransmisie, ambele părți sunt de acord că în perioada iunie 2006 - 11 noiembrie 2009 (până la apariția Legii nr. 333/11 noiembrie 2009) acest regim s-a aplicat ambelor tehnologii (cablu și DTH), iar ulterior doar retransmisiei prin cablu.

Disputa părților vizează momentul de la care pentru tehnologia DTH nu a mai fost aplicat art. 82, sens în care pârâta susține că după apariția Legii nr. 333/2009 acestei tehnologii nu i s-a mai impus respectarea regimului must carry al unor programe, iar reclamanta susține că s-a aplicat acest regim și ulterior, până în 2012 când a apărut Decizia I. nr. 72/2012.

Instanța a apreciat că nu are relevanță în cauză momentul de la care pentru retransmisia prin tehnologia DTH nu a mai fost obligatorie respectarea regimului must carry, ci trebuie lămurit cu prioritate efectul produs de dispozițiile art. 82 din Legea audiovizualului asupra contractului.

Reclamanta susține că dispozițiile art. 82 determină ineficacitatea clauzei contractuale prin care s-a stabilit un preț pentru retransmiterea programelor must carry (SC D. SA în speță), pe perioada în care aceste posturi au beneficiat de respectivul statut.

Ineficacitatea unei dispoziții contractuale sau lipsirea acesteia de efecte juridice nu este reglementată de dreptul material român ca o sancțiune propriu-zisă, ci reprezintă tocmai efectul aplicării unei sancțiuni, deci în cazul în care nu se aplică o sancțiune în legătură cu o clauză contractuală nu se poate produce nici efectul specific, lipsirea acesteia de efecte juridice.

În cauza de față, reclamanta susține că ineficacitatea clauzei de tarifare nu este efectul vreunei sancțiuni (nulitatea clauzei nefiind invocată nici pe cale principală, nici cu titlu de apărare), ci este invocată cu titlu de excepție de la principiul forței obligatorii a contractului, excepție de la art. 970 C. civ.

Excepțiile de la acest principiu presupun că un contract produce nu numai efecte convenite de părți, dar și acele efecte prevăzute de lege a fi aplicabile raportului juridic respectiv, iar acestea pot restrânge sau extinde efectele convenite de părți.

În cauza de față însă, reclamanta susține că prin efectul direct al legii, o clauză contractuală contrară normei legale este lipsită total de efect, ori în acest caz, nu mai este vorba despre o restrângere a efectelor contractului, ci chiar de o suprimare a acestuia.

Instanța a apreciat că reclamanta încearcă extinderea sferei excepțiilor de la principiul forței obligatorii a contractelor de o manieră nepermisă de finalitatea acestui principiu și mai ales fără a ține cont de faptul că excepțiile de la acea regulă sunt strict prevăzute de lege.Caracterul temporar al acestei ineficacități a clauzei de tarifare nu o transformă într-o excepție de la principiul forței obligatorii a contractului, în condițiile în care nu există nici un temei legal sau exemplu doctrinar care să lege factorul timp de existența excepțiilor de la acest principiu. În cazul contractului de față acest argument oferit de reclamantă nici măcar nu este dovedit deoarece pe tot parcursul derulării contractului, programul SC D. SA a avut regim must carry.

Cu atât mai mult în cauza de față nu se poate accepta susținerea potrivit căreia ineficacitatea clauzei de tarifare este o excepție de la principiul forței obligatorii a contractului, în contextul în care excepția invocată a luat naștere nu ca urmare a aplicării unei dispoziții legale apărute pe parcursul derulării contractului ci ca urmare a încălcării unor norme legale ce existau încă de la momentul încheierii contractului. Această premisă este specifică situației în care se invocă nulitatea unei clauze contractuale dar reclamanta nu a înțeles să invoce această instituție legală, ci o alta - excepția de la principiul forței obligatorii a contractului - care nu-și găsește aplicarea în speță deoarece presupune o cu totul altă situație premisă decât cea invocată de reclamantă.

Pe cale de consecință, în cazul în care reclamanta ar fi apreciat că s-a încălcat o normă imperativă la momentul încheierii contractului și ar fi urmărit lipsirea de efecte a clauzei contractuale emisă în disprețul legii, avea deschisă calea constatării nulității clauzei respective, ca remediu specific, dar pentru că a optat să nu facă uz de acest mijloc de apărare, iar instanța din oficiu nu poate face aplicarea efectelor specifice nulității, ci, tocmai pentru respectarea principiului forței obligatorii a contractului, s-a dat eficiență clauzei contractuale, care până în prezent nu a fost desființată. În această categorie intră și clauza de tarifare care a stat la baza emiterii facturilor de către pârâtă în perioada iunie 2006 - decembrie 2009, motiv pentru care instanța a constatat că plata efectuată de reclamantă în perioada respectivă nu a fost una nedatorată.

De asemenea, a susținut reclamanta că și anterior anului 2010 au avut dubii cu privire la semnificația regimului must carry, cu referire la componenta financiară a problemei, fiind indusă în eroare de pârâtă care a susținut că acest regim nu presupune gratuitate. Această apărare a reclamantei a fost respinsă de instanță în contextul în care dispozițiile art. 82 din Legea audiovizualului erau clare și menționau expres lipsa „condiționărilor financiare” din partea radiodifuzorului, iar aceste dispoziții legale nu și-au schimbat conținutul, sub acest aspect, pe tot parcursul contractului.

Instanța a constatat că pe parcursul derulării contractului până în decembrie 2009 nu există dovezi din care să rezulte că reclamanta ar fi avut dubii cu privire la componenta financiară a regimului must carry sau că ar fi preocupat-o acest aspect și nici în perioada imediat următoare declanșării conflictului dintre părți, această problemă nu a fost invocată.

Invocarea de către reclamantă a necunoașterii caracterului gratuit a dreptului de retransmitere pentru posturile must carry la momentul încheierii contractului și ulterior pe parcursul derulării acestuia, până în ianuarie 2010, echivalează cu invocarea necunoașterii legii.

În ceea ce privește cel de-al doilea argument adus de reclamantă în susținerea temeiului plății nedatorate, respectiv încălcarea clauzei prevăzute de art. 3 din contract, instanța a apreciat că această ipoteză se circumscrie răspunderii contractuale. În legătură cu acest argument, instanța a reținut că de esența plății nedatorate, în reglementarea prevăzută de art. 1092 C. civ., este lipsa obligației de plată, fie ea legală sau convențională, or prin invocarea unui contract reclamanta tocmai recunoaște existența unui cadru contractual pentru desfășurarea raporturilor dintre părți, care stabilește atât condițiile plății, cât și pe cele în care plata poate fi restituită.

În ceea ce privește celălalt temei invocat, s-a constatat că reclamanta a investit instanța inclusiv cu o cerere privind angajarea răspunderii contractuale a pârâtei, ca urmare a activării clauzei prevăzute la art. 3 parag. 2 din contract.

Pentru a dovedi condițiile mai favorabile acordate unor terți la retransmisia programelor, reclamanta a invocat următoarele înscrisuri: declarațiile transmise în perioada 2006 - 2010 de reprezentanții SC B. SA, SC D. SA SA către I. în legătură cu posturile lor având regim must carry ; acordul din 20 februarie 2007 emis de SC B. SA în favoarea SC H. SRL privind retransmisa posturilor SC D. SA și SC G. SA; acordul din 4 noiembrie 2009 emis de SC B. SA în favoarea SC K. SRL privind retransmisia posturilor SC D. SA și SC G. SA; acordul din 7 septembrie 2009 emis de SC D. SA în favoarea SC J. SRL privind retransmisa postului SC D. SA; contractul din 1 martie 2010 încheiat între SC L SA cu SC J. SRL privind retransmisia postului SC G. SA.

În ceea ce privește acordurile de retransmisie instanța a reținut că acestea reprezintă acte emise în vederea obținerii de la I. a avizului de retransmisie și nu cuprind nicio mențiune privind „condiționările tehnice sau financiare” ale retransmisiei stabilite între operatorul de cablu și radiodifuzor. Lipsa oricăror mențiuni privind tariful de retransmisie în cuprinsul acordurilor depuse la dosar, în contextul în care nu s-a dovedit că astfel de acte prevăd în mod obligatoriu sau cel puțin uzual acest gen de mențiuni, nu poate forma concluzia instanței în sensul că în baza acestor acorduri, retransmisia s-a făcut în mod gratuit. O dovadă în acest sens este chiar situația SC K. SRL, care în cererile adresate I. invocă o dispută cu pârâta cu privire la pretențiile financiare ale acesteia privind redistribuirea programelor SC D. SA și SC G. SA, deși în acordul de retransmisie emis pentru această societate nu este menționat un preț.

Reclamanta a solicitat ca instanța să realizeze o analiză coroborată a probelor în sensul că lipsa unui preț din acordurile de retransmisie depuse la dosar unită cu prezumțiile ce iau naștere din refuzul pârâtei de a răspunde la interogatoriul privind tarifele practicate în raport cu societățile menționate în acele acorduri, ar dovedi gratuitatea acordată acelor terți, pentru retransmisia celor două posturi TV.

Într-adevăr, art. 225 C. proc. civ. stabilește că refuzul de a răspunde la interogatoriu va fi socotit ca un început de dovadă ce urmează a fi completat cu alte probe (martori, prezumții). Instanța a apreciat că modul în care a înțeles pârâta să răspundă la întrebările legate de relația cu SC H. SRL, SC K. SRL și SC J. SRL reprezintă în fapt un refuz de a răspunde (dată fiind modalitatea generală și evazivă de formulare a unui răspuns comun pentru toate întrebările legate de raporturile cu terții), dar acest început de dovadă scrisă, pentru a fi valorificat probator în sensul solicitat de reclamantă, trebuie coroborat cu alte probe care să conducă la acea concluzie, ori în speță nu s-au administrat astfel de probe.

Așa cum s-a reținut anterior, lipsa mențiunilor privind prețul din acordurile de retransmisie nu dă naștere la prezumția de gratuitate deoarece nu s-a dovedit vreo obligație legală sau vreo cutumă legată de preț și mențiunile inserate în astfel de acte (faptul vecin și conex ce dă naștere la prezumție).

O analiză distinctă s-a efectuat în legătură cu acel contract încheiat între SC L. SA și SC J. SRL, ce privește retransmiterea posturilor SC C. SA și SC G. SA la un preț de retransmitere de 1.445 euro/pachet/lună. Acest contract are ca obiect doar retransmisia prin cablu. Această convenție trebuie analizată din perspectiva art. 3 din contractul părților chiar dacă nu este încheiată de pârâtă, ci de SC L. SA, deoarece art. 3 prevede expres că intră sub incidența acestei clauze și acele contracte încheiate cu terțe persoane, în situația în care se schimbă distribuitorul, care în contractul părților era SC B. SA. În cazul contractului cu SC J. SRL s-a schimbat distribuitorul programelor, în sensul că nu a mai fost SC B. SA, ci SC L. SA, dar societatea pârâtă și-a asumat expres obligația de a acorda tarife la nivelul oferit de celălalt distribuitor al programelor, deci din acest punct de vedere contractul încheiat cu SC J. SRL intră în domeniul de aplicare al art. 3.

Întrucât clauza nr. 3 nu prevede o identitate totală între obiectul contractelor, stabilindu-se că înțelegerea poate viza retransmiterea oricăruia sau ambelor programe menționate în contractul din 2006, instanța a constatat că identitatea între obiectul contractelor comparate este doar parțială și se referă la postul SC G. SA.

Prețul în contractul din 2006 s-a stabilit pentru ambele programe împreună, per pachet, neexistând nici un indiciu în contract sau în anexe din care să reiasă că prețul ar fi avut la bază vreun calcul individual pentru fiecare post. În același sens și în contractul din 1 martie 2010 prețul a fost stabilit pentru ambele programe, la pachet (SC F. SA și SC G. SA).

Instanța a constatat că în cauză nu s-a dovedit că tariful acordat SC J. SRL este mai favorabil decât cel acordat reclamantei în contextul în care modalitatea de calcul a tarifului perceput fiecărui operator de cablu este complet diferită și nu prezintă elemente comune care să permită comparații.

Având în vedere faptul că nu s-a dovedit încălcarea clauzei prevăzută la art. 3 paragraful 2 din contract, instanța a constatat că nu există temei pentru angajarea răspunderii contractuale a pârâtei, ceea ce determină respingerea acțiunii principale ca neîntemeiată.

Cu privire la cererea reconvențională instanța a reținut că pârâta a dovedit existența unui contract între părți și prelungirea acestuia pentru perioada invocată, respectiv ianuarie 2010 - decembrie 2011.

Pârâta a susținut că în perioada respectivă a prestat serviciile asumate prin contract, respectiv acordarea dreptului de retransmisie a programelor SC D. SA și SC E. SA, prin intermediul DTH și cablu, difuzorului SC A. SA, aspecte ce nu au fost negate de reclamantă.

Reclamanta a susținut că a refuzat plata tarifului de difuzare pentru perioada ulterioară lunii ianuarie 2010 întrucât în opinia sa, respectivele plăți erau lipsite de suport contractual ca urmare a ineficienței clauzei tarifare determinată de aplicarea regimului must carry și încălcarea art. 3 parag. 2 din contract.

Instanța a stabilit că regimul must carry aplicabil postului SC D. SA, ce era stabilit chiar înainte ca părțile să încheie prezentul contract, nu lipsește de efecte clauza de tarifare, care este rezultatul voinței liber exprimate a părților și se impune acestora cu forță obligatorie.De asemenea, instanța constatat că în cauză nu s-a făcut dovada încălcării clauzei prevăzută la art. 3 parag. 2 din contract.

În aceste condiții instanța a apreciat că, în temeiul art. 969 C. civ., reclamantul trebuie să achite pârâtei taxa de difuzare datorată pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011.

În cadrul raportului de expertiză, valoarea totală a taxei de difuzare (cablu+ DTH) pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011 a fost calculată la suma de 8.402.195,14 lei, sumă ce include T.V.A. Instanța a apreciat că algoritmul de calcul folosit de expert pentru determinarea valorii taxei este corect, întrucât respectă cerințele contractuale (art. 7.13 și anexele) precum și uzanțele create între părți, care pe tot parcursul derulării contractului anterior lunii ianuarie 2010 (anterior ivirii conflictului), au folosit cursul valutar de la data emiterii facturii, iar facturile au fost emise chiar de pârâtă, la sfârșitul lunii (data 30 sau 31), respectivele facturi fiind plătite benevol de reclamantă.

Deși în cererea inițială pârâta a solicitat plata sumelor în lei, prin precizarea din 15 mai 2015 aceasta a solicitat plata taxei de retransmitere pentru perioada ianuarie 2010 - decembrie 2011 prin raportare la valoarea în euro, plus T.V.A. a acestei taxe (la cursul valutar de la data efectuării plății). Instanța a apreciat că o astfel de modalitate de stabilire a taxei nu are temei contractual încălcând dispozițiile exprese ale art. 7.13 care prevăd că „taxa de difuzare va fi plătită în lei la cursul Băncii Naționale a României de la data emiterii facturii”, deci taxa trebuie stabilită doar în lei și prin raportare la cursul valutar de la o anumită dată (stabilit potrivit uzanțelor părților la finalul lunii) și nicidecum, în euro, cum cere pârâta și în raport de un curs valutar viitor și nesigur ca dată (când reclamanta urmează să execute plata).

Acordând pârâtei valoarea în lei a taxei calculată de expert conform contractului, instanța a apreciat că nu a acționat extra petita deoarece obiectul cererii reconvenționale a fost obligarea reclamantei la plata taxei de retransmisie aferentă perioadei ianuarie 2010 - decembrie 2011, iar instanța a acționat în limitele investirii, acordând ceea ce s-a cerut, iar suma în euro propusă de pârâtă a reprezentat evaluarea proprie a obiectului cererii, în raport de modul de calcul propus de aceasta, ce nu a fost acceptat de instanță.

Prin sentința nr. 396 din 19 ianuarie 2016 s-a dispus completarea dispozitivului sentinței civile nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 în sensul că a fost obligată reclamanta-pârâtă la plata către pârâta-reclamantă a sumei de 103.137,95 lei, cu titlul de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei soluții au formulat apel: SC A. SA, SC B. SA și doamna expert M..

La termenul din data de 09 decembrie 2016 a fost unită cu fondul excepția lipsei de interes invocată de SC B. SA și a fost respinsă excepția inadmisibilității invocată de către aceeași parte.

În apel a fost administrată proba cu înscrisuri, soluția instanței asupra probelor fiind cuprinsă încheierea de ședință din data de 09 decembrie 2016.

Prin Decizia civilă nr. 505 din 16 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, a fost respinsă excepția lipsei de interes invocată de către SC B. SA față de apelul formulat de SC A. SA, ca neîntemeiată. A fost respinsă excepția lipsei de interes formulată de SC A. SA față de apelul formulat de SC B. SA, ca neîntemeiată. A fost admis apelul formulat de apelanta - reclamantă - pârâtă SC A. SA, împotriva încheierii din data de 25 ianuarie 2013 și a sentinței civile nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 și a sentinței civile nr. 396 din 19 ianuarie 2016.

A fost admis apelul formulat de apelanta - pârâtă - reclamantă SC B. SA, împotriva sentinței civile nr. 6066 din 02 noiembrie 2015 și a încheierilor de ședință din datele de 25 ianuarie 2013, 22 noiembrie 2013, 14 martie 2014, 20 iunie 2014, 12 decembrie 2014. 15 mai 2015. A fost admis apelul formulat apelanta M., împotriva încheierii de ședință din data de 22 noiembrie 2013 pronunțate de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. x/3/2011 și în consecință: a fost schimbată în parte încheierea de ședință din data de 22 noiembrie 2013 în sensul înlăturării dispoziției de revenire asupra măsurii de majorare a onorariului de expert și, în consecință, s-a dispus ca ambele părți să achite diferența de onorariu în cote egale, în cuantum de 2.500 lei, executorie în ceea ce privește obligația de achitare a onorariului de expert.

A fost schimbată în parte sentința civilă nr. 6066 din 02 noiembrie 2015, în sensul că a fost admisă excepția prescripției dreptului material la acțiune în ceea ce privește răspunderea civilă delictuală pentru perioada 20 iunie 2006-04 martie 2008 și au fost respinse pretențiile formulate pe calea cererii principale aferente acestei perioade în ceea ce privește răspunderea civilă delictuală, ca prescrise. A fost obligată pârâta-reclamantă să achite reclamantei-pârâte suma de 1.193.277,6 lei cu T.V.A., debit principal, la care se adaugă dobândă legală în cuantum de 237.897,9, lei calculată până la data sesizării instanței, dobândă ce se va calcula și în continuare până la achitarea efectivă a debitului.

A fost obligată reclamanta-pârâtă să plătească pârâtei-reclamante suma de 890.973,3 euro inclusiv T.V.A., care va fi achită în lei la cursul Băncii Naționale a României de la data plății efective. A fost respinsă solicitarea de compensare ca neîntemeiată. A fost schimbată în parte sentința civilă nr. 396/19 ianuarie 2016, în sensul că: a fost obligată pârâta-reclamantă să achite reclamantei-pârâte suma de 18.427,75 lei reprezentând taxă judiciară de timbru. A fost obligată reclamanta-pârâta să achite pârâtei-reclamantei suma de 43.842,72 lei reprezentând taxă judiciară de timbru.

A fost înlăturată dispoziția privind achitarea onorariului de expert. A fost obligată intimata-pârâtă-reclamantă să achite apelantei-reclamante-pârâte suma de 33.424,5 lei reprezentând taxă judiciară de timbru aferentă apelului. A fost obligată intimata-reclamantă-pârâtă să achite apelantei-pârâte-reclamante suma de 59,052,2 lei reprezentând taxă judiciară de timbru aferentă apelului. Au fost compensate în parte sumele acordate cu titlul de cheltuieli de judecată și în consecință a fost obligată pe SC A. SA să achite SC B.

SA diferența în cuantum de 51.042,67 lei.

Pentru a pronunța această soluție Curtea a reținut următoarele:

Apelul formulat de SC A. SA.

Referitor la apelul împotriva încheierii din data de 25 ianuarie 2013 instanța a reținut că în ceea ce privește lipsa de interes invocată de către partea adversă, aceasta a solicitat ca, plecând de la constatarea că aspectele privind plata nedatorată au intrat în puterea de lucru judecat prin neapelare, calea de atac formulată împotriva încheierii să fie respinsă prin admiterea excepției.

Or, pe de o parte, nu se poate aprecia că apelul împotriva încheierii este lipsit de interes cât timp și partea adversă formulează apel împotriva acestei încheieri pentru a se respinge cererea modificatoare ca fiind tardiv formulată și pe cale de consecință, orice aspect care să privească temeiul restituirii prestațiilor să nu mai fie analizat. Se mai observă, pe de altă parte, că în cuprinsul apelului partea a făcut referiri la temeiul restituirii. Aceasta impune o analiză prealabilă a limitelor apelului și se circumscrie unei cercetări pe fondul căi de atac și nu excepției lipsei de interes, excepția fiind respinsă.

Analizându-se criticile formulate, s-a reținut că, în mod expres și indubitabil, apelul privește doar considerentele acestei încheieri, partea subliniind că nu solicită schimbarea soluției. Sub imperiul C. proc. civ. de 1865, aplicabil în speță, doar dispozitivul hotărârii poate fi atacat cu apel, întrucât numai această parte a hotărârii constituie ”ordinul" instanței, cu privire la raportul juridic dedus judecății și este susceptibilă de executare silită. Considerentele unei hotărâri judecătorești servesc numai pentru a interpreta dispozitivul, neavând putere de lucru judecat decât prin dispozitiv și numai în măsura în care îl explică și se reflectă în el. În mod excepțional, pentru unele motive de ordine publică, apelul vizează nu numai dispozitivul hotărârii atacate, ci și considerentele acesteia (când hotărârea cuprinde motive contradictorii și străine de natura pricinii), nu însă exclusiv considerentele, motiv pentru care aceste critici nu au fost analizate în mod separat, cu consecințe asupra modului de soluționare a căi de atac. Din punctul de vedere al Curții, încheierea din data de 25 ianuarie 2013 cuprinde nu numai soluția de respingere a excepției tardivității, dar și pe aceea de calificare a cererii ca reprezentând o modificare a celei inițiale într-o modalitate mai puțin formală. Reținând incidența principiului disponibilității și cu observarea limitelor învestirii (art. 295 alin. C. proc. civ.), fiind formulat apel doar împotriva considerentelor, aceste critici nu au fost analizate ca motiv de apel independent și apt a duce la admiterea căi de atac.

Referitor la motivele care țin de principiul forței obligatorii și ineficacitatea clauzei s-a reținut, cu titlu prealabil, că raportul contractual care a determinat prezentul litigiu a fost încheiat la data de 20 iunie 2006, moment la care art. 82 alin. (1) din Legea nr. 504/2002 prevedea că ”orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin rețele de telecomunicații are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale N. destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare ale radiodifuzorilor privați, aflați sub jurisdicția României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin rețeaua respectivă”. Ineficacitatea unui act presupune lipsirea sa de efecte juridice datorită intervenției unor cauze anterioare sau posterioare încheierii actului juridic cum ar fi: nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea, caducitatea, revocarea, inopozabilitatea, însă, trebuie subliniat că ineficacitatea privește efectul aplicării unei sancțiuni și nu chiar sancțiunea. Or, consecința nulității o constituie ineficacitatea, însă pentru ca actul să nu producă efecte, este în prealabil necesar să se aplice sancțiunea.

Excepția de la principiul forței obligatorii a contractului reprezintă situația în care efectele actului nu se mai produc așa cum părțile au prevăzut la încheierea lui, independent de voința acestora, aceste efecte fiind mai restrânse fie mai întinse decât cele stabilite inițial. În ceea ce privește cazurile de restrângere a forței obligatorii acestea sunt situațiile prevăzute în mod expres de lege în care actul juridic își încetează efectele înainte de termen datorită dispariției unui element al său. În ceea ce privește legătura cu ineficacitatea se poate observa că apariția unei noi legi, ce constituie un caz de restrângere a efectului forței obligatorii poate determina ineficacitatea definitivă a actului/a unei clauze, însă tot ca un efect. Dacă dispoziția legală exista la momentul încheierii convenției și obliga părțile la o anumită conduită, neavând posibilitatea unei alte alegeri, problema ține de încheierea valabilă a actului și nu de o restrângere a principiului forței obligatorii a contractului, soluția Tribunalul fiind corectă din acest punct de vedere.

Cât privește invocarea Deciziei I. nr. 72/2012, ca norme de aplicare a regimului must-carry, acest act nu este relevant în speță, având în vedere data intrării în vigoare. La momentul încheierii contractului era în vigoare Decizia nr. 12/2003 care nu conținea dispoziții privind regimul must-carry.

În aceste condiții singura dispoziție este aceea a art. 82 din Legea nr. 504/2002, care prevedea obligația de a se include în ofertă serviciile de programe și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare ale radiodifuzorilor privați, iar încălcarea acestei obligații la încheierea actului ține de o nulitate și nu de o excepție de la principiul forței obligatori a contractului, așa acum s-a indicat anterior, astfel încât acest critici nu au fost primite.

Reținând că aceste critici au fost formulate raportat și la cererea reconvențională instanța a constatat că nici în legătură cu regimul must-carry pentru postul SC G. SA, începând cu data de 14 noiembrie 2011, nu se poate reține existența unei excepții de la forța obligatorie a contractului cât timp nu a intervenit o dispoziție legală expresă care să restrângă efectele actului. Concluzionând, Curtea a apreciat că în mod corect Tribunalul nu a admis pretenția prin raportare la ineficacitatea actului sau la excepția de la forța obligatorie a contractului.

Referitor la criticile privind nulitatea, instanța a reținut că prin cererea modificatoare depusă în fața Tribunalului se indică ineficacitatea clauzei privind taxa de retransmitere, aspect care se solicită a fi precizat de partea adversă.

Curtea a reținut că partea fixează limitele judecății din punct de vedere al obiectului, dar și al fundamentului pretenției dedusă judecății, judecătorul fiind ținut să respecte cadrul procesual astfel stabilit. Judecătorul trebuie să dea o corectă calificare cererii și poate pune în discuție cauza cererii de chemare în judecată, însă legea nu-i conferă posibilitatea de a modifica împrejurările de fapt și de drept pe care s-a întemeiat reclamantul. Instanța este ținută de cauza cererii de chemare în judecată, într-adevăr nu și de textul de lege, fiind obligată să statueze asupra ceea ce s-a cerut prin petit, trebuie să aplice textul de lege corect care corespunde situației de fapt calificată juridic de către parte (cauza), în măsura în care starea de fapt este confirmată prin probele administrate în speță. Calificarea juridică și aplicarea textului de lege corespunzător, sunt operațiuni distincte, ultima operație impunându-se judecătorului indiferent de eventualele dispoziții legale invocate, însă fundamentarea pretenției nu poate fi schimbată, după cum rezultă din dispozițiile art. 129 alin. C. proc. civ.. În aceste condiții, instanța de apel a reținut că, în mod corect Tribunalul s-a pronunțat în limitele învestirii, cu respectarea principiului disponibilității, partea fundamentând cererea sa pe ineficacitatea clauzei. Or, a se trece peste voința părții, ar echivala cu nesocotirea regulilor și principiilor procesuale civile, tribunalul neputând recalifica susținerile privind ineficacitatea ca reprezentând invocarea unei nulități.

Nici critica privind neinvocarea din oficiu a nulității de către Tribunal nu a fost primită având în vedere că partea este aceea care stabilește cadrul procesual din punct de vedere obiectiv, nefiind rolul instanței să formuleze pentru părțile asistate de apărători petite neformulate de către aceștia. Oricum, invocarea din oficiu a nulității nu trebuie înțeleasă în sensul că judecătorul ar putea să se sesizeze din oficiu cu o acțiune în declararea nulității absolute și nici că instanța ar putea, în lipsa unei cereri expres formulate, să se pronunțe asupra nulității în dispozitiv. Invocarea din oficiu are în vedere ipoteza în care se declanșează un litigiu în cadrul căruia se reținere nulitatea absolută pentru paralizarea unei pretenții, aspect de care se va ține cont în luarea deciziei fără a se pronunța în mod expres asupra nulității.

Curtea a reținut că apelantul folosește într-o modalitate improprie calității sale procesuale noțiunea de apărare. Invocarea unei nulității pe cale de apărare (pe cale de excepție conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958) este un mijloc pe care îl utilează pârâtul prin intermediul întâmpinării. Reclamantul este cel care acționează, astfel încât pentru obținerea unei pretenții nu se poate ”apăra” invocând nulitatea. Ar putea face acest lucru eventual pentru paralizarea pretențiilor formulate pe calea cererii reconvenționale. Deci reclamantul trebuie să solicite declararea nulității, cu excepția situației în care, anterior, actul a fost declarat nul în cursul unui alt litigiu sau pe cale amiabilă. Deci, pe cale de excepție partea se apără, nu acționează. Pentru realizarea unei pretenții decurgând dintr-o nulitate, trebuie formulat un petit corespunzător, urmărindu-se constatarea nulității, caracterul nulității neavând relevanță, cât timp nulitatea se pronunță.

Curtea a reținut că reclamantul este cel care are inițiativa litigiului și formulează pretențiile sale și nulitatea trebuia invocată prin intermediul cererii în realizare, instanța neavând această posibilitate. În aceste condiții, invocarea în apel ”pe cale de apărare” a nulității referitoare la cererea de chemare în judecată (pretenția proprie), apare ca un non sens juridic, motiv pentru care, în apel, cu referire la cererea introductivă, incidența instituției nulității nu poate fi analizată.

În contextul respingerii acestor critici precum și a celor analizate la punctul al II al prezentului apel, Curtea a arătat că nu prezintă utilitate practică analiza apărărilor părții adverse privind puterea de lucru judecat și nici susținerile acestui apelant privind incidența plății nedatorate și a îmbogățirii fără justă cauză.

În ceea ce privește apărarea față de cererea reconvențională s-a observat că, atât în fața Tribunalului, cât și în fața Curții aspectele privind ineficacitatea și excepția de la principiul forței obligatorii a contractului au fost invocate și raportat la cererea reconvențională iar în apel, și nulitatea.

În ceea ce privește criticile referitoare la etapa fondului, Curtea a reținut că apărările nu au fost calificate peste voința părții în mod corect de către Tribunal, pentru argumentele prezentate anterior referitoare la cererea principală.

Faptul că Tribunalul nu a invocat din oficiu nulitatea, nu este un aspect care să ducă la admiterea căii de atac. În virtutea rolului activ judecătorul, în limitele legii, poate invoca din oficiu încălcarea normelor de ordine publică, însă, omisiunea instanței de a proceda în această manieră nu reprezintă un motiv pentru schimbarea soluției sale, dacă nu există un text legal care să stabilească în mod expres nu numai dreptul, ci și obligația de a avea rol activ. Or, doar în această situație se poate desființa soluția prin intermediul apelului. Partea nu a invocat un astfel de text. Totodată nu s-ar putea pretinde nici aplicarea spre exemplu a art. 1247 alin. (3) din N.C.C., cât timp art. 223 din Legea nr. 71/2011 stabilește că procesele și cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluționare la data intrării în vigoare a C. civ. se soluționează de către instanțele legal învestite, în conformitate cu dispozițiile legale, materiale și procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite, dacă legea nu prevede altfel. Or, în această ipoteză, legea nu prevede contrariul.

În ceea ce privește invocarea direct în apel a nulității raportat la cererea reconvențională, din conținutul motivelor de apel și a întâmpinării rezultă că partea înțelege să se folosească de acest mijloc procedural. În aceste condiții apărarea trebuie analizată, motivul de apel fiind în mod concret formulat, aceasta neconstituind o încălcare a principiilor procesual civile, așa cum pretinde partea adversă. Aceasta pentru că art. 294 alin. (1) teza finală stabilește că o astfel de apărare nu lărgește cadrul procesual sub aspect obiectiv. Deci legea permite atât mijloacele de apărare de drept material sau procesual, cât timp își păstrează acest caracter. În speță, condițiile legale sunt respectate cât timp pe calea acestei susțineri se încearcă paralizarea pretențiilor părții adverse și nu se formulează o pretenție nouă în raport cu cererea introductivă (propria pretenție).

Referitor la apărarea privind nulitatea clauzei s-a reținut că într-adevăr textul de lege impunea la data încheierii actului ca orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin rețele de telecomunicații are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale N. destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare ale radiodifuzorilor privați.

Or, textul stabilea această obligație în mod imperativ nepermițând părților să deroge de la acest regim indiferent de modalitatea de retrasmisie.

Curtea a reținut că, deși art. 82 privește în mod expres obligația difuzorilor, nu se poate remarca că textul se referă și la caracteristicile posturilor libere la retransmisie, respectiv lipsa oricărei condiționări tehnice și financiare. De altfel, aceasta constituie și premisa îndepliniri obligației de către difuzori, existența unui post liber la retransmisie care în mod indisolubil se definea prin lipsa oricăror condiționări. Din modul de reglementare nu se poate deduce intenția legiuitorului de a permite ca prin acordul de voință, părțile să poată deroga de la acest regim și a stabili o taxă de difuzare așa cum pretinde partea adversă. Deci, textul legal este imperativ și în ceea ce privește caracteristicile postului liber la retransmisie, nu poate fi interpretat ca unul dispozitiv care suplinește sau interpretează voința neexprimată sau insuficient exprimată a subiectelor de drept civil, îngăduind, prin chiar conținutul lor, să se deroge de la dispozițiile pe care le cuprind. Dimpotrivă, norma impune subiectelor de drept o acțiune sau le obligă la o abstențiune, deci părțile nu se pot abate de la ceea ce art. 82 prevede.

Instanța a reținut și art. 87 din Legea audiovizualului conform căruia orice clauze contractuale, care încalcă, în domeniul audiovizualului, dreptul publicului de a primi informații de interes public și libera concurență sunt nule, text care de altfel face aplicarea regimului nulității de drept comun în materia specializată a audiovizualului. Încălcarea normei imperative, ce ocrotește interesul publicului la a fi informat, nu poate duce decât la aprecierea conduitei exprimate în convenție ca neproducând efecte, ca urmare a sancțiunii nulității absolute, în speță fiind o nulitate parțială, cât timp, la momentul încheierii contractului, doar postul SC D. SA avea regim de must-carry, după cum rezultă din adresa înregistrată la data de 06 februarie 2006 la I., în care se arată că programul SC D. SA este liber la retransmisie.

În aceste condiții prin invocarea în apel a acestei apărări, pretențiile părții adverse privind acoperirea taxei de retransmitere pentru postul SC D. SA, nu pot fi decât blocate, indiferent de modalitatea de retransmitere prin cablu sau DTH. Aceasta pentru că o clauză nulă nu poate produce niciun efect, indiferent de evoluțiile legislative ulterioare, clauza apreciindu-se în raport de legea în vigoare la momentul formării acordului de voință și, spre exemplu, excluderea de la regimul must-carry a difuzorilor care utilizează exclusiv spectrul radio prin Legea nr. 330/2009, nu prezintă relevanță. Însă, soluția instanței produce efecte și în ceea ce privește aplicarea art. 3 din convenția părților, urmând ca analiza să fie efectuată în contextul acestor motive de apel.

Raportat la aceste aspecte a fost admis apelul și respinse pretențiile cuprinse în reconvențională pentru perioada ianuarie 2010-decembrie 2011.

În stabilirea sumei ce reprezintă pretenții respinse, Curtea a ținut cont de Anexa 3a la raportul de expertiză, coloana nr. 8 care privește retransmiterea postului SC D. SA prin cablu, suma fiind exprimată în euro, cu discount, fără T.V.A., urmând a aplica cota de T.V.A. conținută în coloana 13 a acestei anexe, rezultând suma de 521.660 euro, fără T.V.A.. Pentru retransmiterea postului SC D. SA prin DTH se va ține cont de jumătate din valoarea exprimată în anexa 3b la raportul de expertiză, coloana 4, care privește suma datorată pentru ambele posturi în euro, cu luarea în considerare a cotei de T.V.A. cuprinsă în coloana 7, rezultând suma totală de 292.228,09 euro fără T.V.A.. Aceste sume trebuie scăzute din suma datorată de apelanta-reclamantă către apelanta-pârâtă, respectiv suma totală de 813.888,1 euro fără T.V.A.. Sumele sunt calculate în euro, ținând cont de cererea reconvențională.

Referitor la motivele care privesc aplicarea art. 3 alin. 2 din convenția părților instanța a reținut că acestea au în vedere atât modul de soluționare atât a cererii principale cât și a cererii reconvenționale.

Convenția părților a fost încheiată la data de 20 iunie 2006. Cât privește clauza clientului favorizat, dispoziția contractuală stabilea că SC C. SA declară și garantează că va încheia contracte în aceleași condiții cu toți operatori care distribuie programele prin cablu, prin satelit si/sau prin orice alt sistem de distribuție. Dacă SC C. SA, pe durata de valabilitate a contractului va încheia cu o terță persoană un contract sau orice altă înțelegere pentru retransmisia prin cablu și/sau DTH a oricărui sau ambelor programe, prin care va fi convenită o taxă de licență/difuzare mai mică decât cea prevăzută în contract sau discount-uri mai mari sau alte discount-uri, SC C. SA se obligă să ofere în mod automat și SC A. SA aceeași taxă de difuzare/licență, asupra căreia vor fi aplicate discount-urile agreate în baza prezentului contract, precum și cele acordate oricărui terț. Aceeași obligație s-a stabilit a fi valabilă și în cazul în care SC C. SA contractează cu o terță persoană, direct sau prin persoane interpuse și are în vedere inclusiv o taxă de difuzare/licență inferioară celei stipulate în contractul nr. 6463. S-a stabilit că obligația menționată va rămâne in vigoare indiferent de schimbarea denumirii și/sau a distribuitorului programelor TV. SC C. SA și-a asumat obligația și a garantat că taxa de difuzare/licență mai mică și discount-urile mai avantajoase sau suplimentare acordate terților se vor aplica retroactiv în relația cu difuzorul (SC A. SA), începând cu data semnării contractului. Dacă SC C. SA nu-și îndeplinește această obligație, SC A. SA avea dreptul să pretindă în orice moment, iar SC C. SA era obligată să acorde, necondiționat și retroactiv, condiții identice cu cele oferite terțului cu care a contractat, începând cu data încheierii contractului semnat cu SC A. SA, indiferent de data încheierii contractului sau înțelegerii cu terțul (clauza nr. 3 parag. 2 din contract).

La data de 20 februarie 2007 s-a emis acordul privind retransmisia programelor posturilor de televiziune SC D. SA și SC G. SA, către SC H. SRL pentru Curtea de Argeș și Mioveni până la data de 31 decembrie 2007, acordul nefiind valabil pentru retransmisia semnalului obținut prin platforma DTH.

Prin acordul din 07 septembrie 2009 emis pentru SC J. SRL s-a acordat permisiunea de retransmisie a postului SC D. SA și avea valabilitate până la data de 01 octombrie 2010.

La data de 04 noiembrie 2009 se emite acordul de retransmisie pentru postul SC D. SA și SC G. SA către SC K. SRL, valabil până la data de 01 mai 2010. Din actul adițional din 01 mai 2010 la contractul din data de 01 mai 2009, rezultă că s-a propus prelungirea înțelegerii inițiale până la data de 01 mai 2011 și o chirie lunară pentru echipamentele de decodare de 800/euro lună, nerezultând din probele administrate, încheierea efectivă a actului.

Prin contratul încheiat cu SC J. SRL la data de 01 martie 2010 pentru pachetul SC F. SA și SC G. SA în rețele de cablu, distribuitorul se obligă să achite lunar suma de 1.445 euro per pachet +T.V.A., actualizarea sumei, în cazul schimbării numărului de abonați urmând a se face cel puțin odată la 6 luni prin act adițional.

Din adresa din 15 noiembrie 2013 rezultă că nici una dintre societăți (SC H. SRL, SC J. SRL și SC K. SRL) nu a deținut avize de retransmisie de servicii de programe prin intermediul tehnologiei DTH.

La data de 27 aprilie 2007 s-a încheiat contractul cu SC O. SA prin care s-au acordat drepturile de retransmisie pentru SC D. SA în format digital și pentru SC E. SA în același format pentru o perioadă de 3 ani din momentul semnării. În contract este stipulat că nu se datorează un tarif pentru canalul SC D. SA (canal gratuit), pentru postul SC E. SA fiind perceput un tarif de 3 eurocenți pentru primul an, de 4 eurocenți pentru cel de-al doilea an și 5 eurocenți.

Curtea a reținut că, în general, clauza clientului mai favorizat este una de adaptare la realitățile pieței și la stabilirea acesteia părțile au în vedere aceleași condiții de derulare a raporturilor comerciale, respectiv, valoarea produselor/serviciilor comercializate între părți, numărul de clienți, zona geografică de livrare, alte clauze/condiții contractuale similare. Însă nu aceasta este situația în speță. Clauza (art. 3 din convenția părților) are o maximă generalitate, incluzând orice alt distribuitor indiferent de cota de piață, localitățile în care se realiza retransmiterea numărul de clienți, etc.

Totodată clauza privește unul dintre canale sau amândouă, indiferent de schimbarea distribuitorului sau existența unor persoane interpuse și contrar susținerilor apelantei pârâte, se referea la acordarea aceleiași taxe de difuzare/licență, asupra căreia urmau să fie aplicate discount-urile agreate în baza contractului părților.

Or, pentru aplicarea clauzei clientului mai mai favorabil, prin voință proprie părțile au stabilit să realizeze doar o simplă o comparație între contracte, care privește strict prețul contractual, fără analiza altor elemente. Deci contractul trebuie simplu aliniat la prețul pe care distribuitorul l-a consimțit unui terț, la care se aplicau discount-urile agreate între părți, aceasta pentru că prin proprie voință în acest sens au decis părțile, fără nici o altă condiționare, apărările părții adverse neputând fi primite.

Corecta calificare a noțiunii de persoană interpusă, cât timp părțile nu au înțeles să definească această sintagmă, nu prezintă relevanță în speță, cât timp se prevede în art. 3 că tarifele mai avantajoase se vor aplica indiferent de schimbarea distribuitorului Programelor. Oricum sintagma nu ar putea fi raportată la noțiunea de persoană afiliată din dreptul fiscal, ci la înțelesul obișnuit al termenului în limbaj juridic, care în esență reprezintă persoana prevăzută într-un act fictiv în locul unei alte persoane care, potrivit actului secret încheiat de părți, este în realitate subiect al raportului juridic.

S-a mai observat că susținerea privind lipsa legăturii între deținătorii licențelor este contrazisă de probele dosarului din care rezultă legătura dintre SC B. SA, SC L. SA și SC P. SA, aspect care se dovedește și prin raportare la asociații și persoanele împuternicite, după cum reiese din furnizările de informații emise de Oficiul Român al Comerțului însă, stabilirea acestei categorii nu prezintă importanță având în vedere noțiunea extrem de largă a schimbării distribuitorului.

Cât privește depunerea direct în apel a contractului încheiat cu SC O. SA, trebuie făcută distincția între mijloc de probă și schimbarea cauzei sau a obiectului în apel.

Astfel, art. 294 C. proc. civ. nu permite să se schimbe obiectul cererii de chemare în judecată, reprezentat de pretenția concretă a reclamantului, în speță, restituirea unei sume de bani individualizată. Or, depunerea unei probe noi nu echivalează cu schimbarea obiectului, nu este formulată o nouă pretenție, ci, prin raportare și la această dovadă, suplimentar acelora depuse în prima instanță, se solicită schimbarea soluției Tribunalului, apelul fiind devolutiv părțile pot produce în instanță probe noi.

În legătură cu contractul încheiat cu SC O. SA, nu a fost primită nici apărarea privind prescripția, cât timp pretenția poate fi respinsă ca prescrisă nu și modul de probă al pretenției.

Nici încălcarea obligației de informare nu reprezintă o schimbare a obiectului sau a cauzei, cât timp pretenția nu are drept fundament nerespectarea acestei obligații, observându-se totodată că și în cuprinsul cererii de chemare în judecată se pretinde că pârâta nu a informat asupra acordării unor condiții mai avantajoase.

Nici apărarea în sensul că acordul emis în vederea obținerii avizului de retransmisie nu poate face dovada regimului favorabil, nu a fost primită. În principiu, afirmația este valabilă, însă cât timp s-a dovedit existența raportului contractual, nedepunerea documentelor deținute, pe care partea adversă își întemeiază pretențiile, permite instanței să considere conform art. 174 C. proc. civ.. ca dovedită cererea părții. Tribunalul a solicitat în mod expres contractele, partea pârâtă de altfel indicând în mod constant către I. că retransmiterea programelor se realizează în temeiul acordului de retransmitere și a unui contract.

În ceea ce privește răspunsul la interogatoriu s-a reținut că în mod corect Tribunalul a apreciat că există un refuz de a răspunde rezultat din modul de formulare. Aceasta pentru că textul legal nu trebuie interpretat de o manieră restrictivă în sensul că doar opoziția expresă de a răspunde face aplicabil textul, ci de o manieră pertinentă și logică, astfel încât chiar dacă formal există un răspuns, dacă prin maniera de concepere a acestuia se ajunge în realitate să nu se spună nimic, să nu se răspundă, textul devine incident. Simpla lecturare a răspunsului la interogatoriu, duce la concluzia inexistenței răspunsului, așa cum în mod corect a stabilit prima instanță.În ceea ce privește modul de interpretare al acestui refuz, instanța poate considera aceste împrejurări ca o mărturisire deplină sau ca un început de dovadă scrisă, deci în prima situație legea recomandă o prezumție simplă însă nu o impune, lăsând la înțelepciunea judecătorului aplicarea sa. În situația în care este posibilă administrarea unor alte probe, refuzul poate fi socotit ca un început de dovadă scrisă, fiind necesară administrarea altor probe. Tribunalul a făcut în mod corect aplicarea acestei ultime ipoteze administrând și restul înscrisurilor, concluzia finală fiind însă eronată.

În ceea ce privește contractul din 01 martie 2010, s-a subliniat că partea nu a formulat motive de apel concrete referitor la acest raport juridic, deși este menționat în cuprinsul căi de atac, arătând doar că prețul este mai mic. Însă nu există o critică concretă care să contrazică faptul că nu s-a dovedit că tariful acordat era mai favorabil așa cum a reținut Tribunalul, aspectele dezlegate de acesta intrând în putere de lucru judecat, urmând ca modalitatea de aplicare a articolul 3 din convenția părților să nu privească și această înțelegere, cu respectarea limitelor devoluțiunii.

Cât privește regimul mai favorabil prin raportare la relația contractuală cu SC H. SRL și SC K. SRL și SC J. SRL (cu referire doar al acordul din 07 septembrie 2009), nu s-au deținut avize de retransmisie de servicii de programe prin intermediul tehnologiei DTH, deci contractele încheiate cu aceștia vizau doar retransmisia prin cablu.

Cât privește acordul de retransmitere cu SC H. SRL acesta privește perioada 20 februarie 2007-31 decembrie 2007 pentru SC G. SA și SC D. SA, nefiind prezentată convenția cu acest contractant și refuzându-se a se răspunde la interogatoriu.

Pentru SC K. SRL pentru SC D. SA exista acordul din 04 noiembrie 2009 valabil până la 01 mai 2010 și pentru SC G. SA acordul din 04 noiembrie 2009 cu aceeași valabilitate, probele dosarului nerelevând în mod direct existența sau inexistența unor tarife, reținându-se lipsa răspunsului la interogatoriu și nedepunerea contractelor în instanță.

Acordul din 07 septembrie 2009 pentru SC J. SRL viza retransmisia postului SC D. SA și avea valabilitate până la data de 01 octombrie 2010, nefiind depus contractul și nici nu s-a răspuns la interogatoriu.

Pentru contractul cu SC O. SA s-a ținut cont de perioada de derulare de 3 ani (27 aprilie 2007-27 aprilie 2010) și faptul că este stipulat că nu se datorează un tarif pentru canalul SC D. SA (canal gratuit), pentru postul SC E. SA fiind perceput un tarif de 3 eurocenți pentru primul an, de 4 eurocenți pentru cel de-al doilea an și 5 eurocenți pentru cel de-al treilea.

Prin raportare la probele administrate, s-a reținut că pentru perioada pentru care s-au formulat pretențiile apelantei-reclamante, respectiv iunie 2006 - decembrie 2009 pentru tehnologia DTH a existat un regim mai favorabil prin raportare la posibilitatea de retransmisie gratuită pentru postul SC D. SA în perioada 27 aprilie 2007-27 aprilie 2010. Pentru SC G. SA, în aceeași modalitate de transmisie a existat un regim mai favorabil în perioada 27 aprilie 2007-27 aprilie 2008 cu un tarif de 0,03 euro/abonat, în perioada 28 aprilie 2008-27 aprilie 2009 cu un tarif de 0,04 euro/abonat și în perioada 28 aprilie 2009-31 decembrie 2009 cu un tarif de 0,05 euro/abonat.

Pentru retransmisia prin cablu a existat un regim mai favorabil în perioada 20 februarie 2007-31 decembrie 2007 pentru ambele posturi, în perioada 07 septembrie 2009-31 decembrie 2009 pentru postul SC D. SA și în perioada 04 noiembrie 2009-31 decembrie 2009 pentru ambele posturi, reținând refuzul de a răspunde la interogatoriu și nedepunerea convențiilor care dovedesc contrariul.

Pentru retransmiterea prin cablu, ca urmare a probelor administrate, în lipsa dovedirii de către partea adversă a unui tarif s-a considerat că terții nu au achitat nici o sumă de bani.

Aceste sume intră sub incidența art. 3 din convenție, însă prezentând relevanță și reținerea pe cale de apărare de către instanță a nulității parțiale privind stabilirea de tarife pentru postul SC D. SA. Nu se poate aprecia, pe de o parte, că o clauză nu poate produce efecte fiind încheiată de părți cu încălcarea normei imperative (deci este nulă) și, pe de altă parte, clauza în coroborare cu alt articol convențional să producă efecte și să permită părții să pretindă executarea în temeiul răspunderii contractuale.

În aceste condiții, în temeiul art. 3 din convenția părților pe calea cererii principale reclamanta este îndreptățită să primească sumele achitate pentru postul SC G. SA pentru perioada 20 februarie 2007-31 decembrie 2007 și pentru perioada 04 noiembrie 2009-31 decembrie 2009 în ceea ce privește retransmisia prin cablu, iar pentru DTH în perioada 27 aprilie 2007-27 aprilie 2008 diferența față de tariful de 0,03 euro/abonat, în perioada 28 aprilie 2008-27 aprilie 2009 diferența față de tarif de 0,04 euro/abonat și în perioada 28 aprilie 2009-31 decembrie 2009 diferența față de tarif de 0,05 euro/abonat.

Cât privește imposibilitatea de determinare a prețului pentru fiecare dintre programe, cât timp acesta nu a fost stabilit de către părți, a accepta apărarea apelantei-pârâte, ar echivala cu lăsarea în parte a dispoziției contractuale fără nici un efect practic, ceea ce ar însemna încălcarea art. 978 C. civ. Or, intenția reală, evidentă a părților a fost aceea ca un preț mai scăzut pentru unul sau ambele programe să fie aplicabil și între părți.

În acest condiții, s-a apreciat că modalitatea de calcul a sumelor în rapoartele de expertiză, ținând cont de localitățile efective și numărul de abonați în care se efectua difuzarea pentru cablu și de maniera de calcul anterioară realizată între părți în perioada 2006-2009 și eventuala împărțire a sumei la jumătate pentru tehnologia DTH pentru a se determina suma pentru un anumit post, este una care corespunde voinței părților, dar și regulii conform căreia în materia contractelor comerciale, în caz de dubiu se aplică regula care favorizează circulația, adică derularea raporturilor comerciale.

Aplicând cele arătate anterior, pentru perioada 20 februarie - 31 decembrie 2007 s-a ținut cont de coloana 11 a anexei 1b la raportul de expertiză, sume calculate în lei cu T.V.A. (pentru luna februarie ținându-se cont de 8 zile), rezultând suma de 380.007,52 lei cu T.V.A., la care se adaugă dobândă în cuantum de 104.433,75 lei. Calculul dobândii s-a realizat pornind tot de la raportul de expertiză, în ceea ce privește data plății, dobânda Băncii Naționale a României și numărul de zile de întârziere.

Pentru perioada 04 noiembrie 2009-31 decembrie 2009, în aceleași coordonate ca cele indicate anterior și ținând cont de un număr de 25 de zile pentru luna noiembrie rezultă suma de 205.020, 52 lei cu T.V.A., la care se adaugă dobânda în cuantum de 13.119,93 lei.

Pentru tehnologia DTH, s-a pornit de la anexa 1a la raportul de expertiză, calculându-se prin raportare la numărul de abonați (coloana 2) și tariful stabilit cu SC O. SA suma ce s-ar fi datorat, prin aplicarea clauzei la care se va aplica discount-ul. Ulterior se va face diferența dintre suma care trebuia achitată conform art. 3 și cea efectiv achitată (coloana 7), ținând cont că în anexa 1a suma achitată privește ambele posturi, deci suma se va împărți la doi, urmând ca suma să fie transformată în lei și aplicat T.V.A.-ul, rezultând o diferență 608.250 lei cu T.V.A., la care se adaugă dobândă în cuantum de 120.344,19 lei.

S-a mai reținut că aceste aspecte au fost invocate și pe cale de apărare, urmând a se ține cont de perioada 01 ianuarie 2010-01 mai 2010 pentru retransmiterea prin cablu iar pentru DTH de perioada 01 ianuarie 2010-27 aprilie 2010, pentru care s-au produs dovezi.

Plecând de la Anexa a III-a, pentru prima perioadă s-a ținut cont de sumele achitate în această perioadă (coloana 9), rezultând suma de 72.180 euro fără T.V.A. ce se scădea din suma datorată aferentă cererii reconvenționale.

Pentru tehnologia DTH s-a calculat plecând de la coloana 2 a anexei 3b (numărul de abonați), ținând cont de un cuantum al taxei de 0,05/abonat, conform art. 3, la care se va aplica discount-ul. Observând că suma este mai mică pentru fiecare lună mai mică comparativ cu aceea la care a fost obligată în primă instanță partea, ținând cont că suma stabilită prin raport s-a achitat pentru două posturi (coloana 4), suma va fi înlocuită cu cea calculată de către Curte, reținând că pentru această perioadă și tehnologie trebuia să se achite suma de 41.354,83 euro, fără T.V.A., în loc de 49.625,8 euro fără T.V.A.

Referitor la motivele care vizează sentința de completare, Curtea a reținut că apelul nu conține elemente noi privind această sentință care vizează modul de calcul al cheltuielilor de judecată, un accesoriu al cererii principale și al celei reconvenționale, ținând cont de dispozițiile art. 292 alin. 2 C. proc. civ., instanța admițând și acest apel, în măsura motivelor de apel admise și ținând cont de și modul de soluționare al apelului părții adverse.

Apelul formulat de către SC B. SA;

Referitor la apelul împotriva încheierii din data de 25 ianuarie 2013 s-a reținut că la primul termen de judecată din data de 21 septembrie 2012 s-a comunicat întâmpinarea și cererea reconvențională formulată de către această apelantă, precizările depuse de partea adversă, s-au încuviințat cererile de amânare pentru a se lua cunoștință de actele procesuale și s-a dispus ca reclamanta să depună precizări cu privire la obiectul cererii de chemare în judecată și temeiul de drept, fiind acordat termen la data de 14 decembrie 2012.

Actul procedural denumit ”precizare de acțiune” a fost depus la dosar la data de 10 decembrie 2012, pentru ca la 14 decembrie 2012 să se acorde termen pentru se lua cunoștință de precizări.

Conform art. 134 C. proc. civ.. prima zi de înfățișare este aceea la care părțile pot pune concluzii, această primă zi de înfățișare fiind termenul din data de 25 ianuarie 2013, observând modalitatea de derulare a litigiului, prin urmare acest motiv nu a fost primit.

Referitor la apelul formulat împotriva considerentelor Tribunalul vizând aplicarea art. 225 și relația contractuală cu SC J. SRL, motivele invocate nu au fost analizate ca motive de apel cu propria individualitate, Curtea reținând că vechiul cod nu permitea apelul împotriva considerentelor, argumentele fiind analizate cel mult în măsura necesității dovedite pentru alte motive de apel, inclusiv ca apărări la motivele formulate de către partea adversă.

Referitor la motivele de apel vizând prescripția, s-a reținut că întrucât pretențiile au fost formulate având ca fundament răspunderea contractuală și delictuală, acestea trebuie să fie analizate în mod distinct, Curtea apreciind că în mod eronat Tribunalul a reținut că trebuie să se dea o soluție unitară prescripției, fără a se ține seama că pretenția are două temeiuri diferite care justifică o analiză separată, ținând seama de fundamentul acestora și de faptele diferite care se invocă.

Cât privește restituirea prestațiilor în temeiul ineficacității clauzei, Curtea a apreciat că se aplică dispoziția de drept comun prevăzută de art. 8 din Decretul nr. 167/1958, aceasta pentru că, deși nu se indică în mod expres de către legiuitor alături de fapta ilicită și îmbogățirea fără justă cauză, plata nedatorată, ținând cont de caracterul instituției, este, în esență, tot o faptă ilicită și, pe cale de interpretare, a fost în mod unanim asimilată ca ținând de această dispoziție legală.

Termenul începe să curgă conform art. 8 alin. (1) din Decretul-Lege nr. 167/1958 de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască paguba și pe cel care răspunde de ea.

Curtea a apreciat că legea nu lasă la îndemâna creditorului sau a instanței posibilitatea de a alege între cele două momente (cel obiectiv sau subiectiv) la care să se raporteze pentru a stabili începutul prescripției. Astfel prescripția începe să curgă de la momentul (obiectiv sau subiectiv) care se produce primul. În prezența momentului obiectiv anterior la care partea trebuia și putea să cunoască paguba și pe autor, prescripția a început să curgă și, în consecință, nu se poate pretinde raportarea la un moment ulterior subiectiv.

În speță, textul de lege invocat de către apelanta-reclamantă (art. 82 alin. (1) din Legea nr. 504/2002) avea la data de 20 iunie 2006 următorul conținut: ”orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin rețele de telecomunicații are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale N. destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe, libere la retransmisie și fără condiționări tehnice sau financiare ale radiodifuzorilor privați, aflați sub jurisdicția României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin rețeaua respectivă”.Or, la data încheierii actului, în mod obiectiv se putea cunoaște eventuala pagubă, nu se poate invoca în apărare necunoașterea dispoziției legale și chiar invocată, nu se putea ca această neștiință să producă efecte, în aceste condiții, pentru perioada 20 iunie 2006-04 martie 2008 pretențiile erau prescrise.

Cât privește răspunderea contractuală, s-a reținut că în speță ceea ce s-a reclamat a avut ca temei încălcarea înțelegerii părților, iar pentru a se stabili începutul termenului, dispoziția legală aplicabilă este același articol 8 din Decretul-Lege nr. 167/1958, cât timp fundamentul îl constituie tot o fapta ilicită.

Aplicarea textului trebuie realizată ținând cont că între cele două forme de răspundere nu există deosebiri majore, elementele care o condiționează sunt aceleași: existența faptei ilicite, săvârșite cu vinovăție prin care se aduce atingere unui drept subiectiv, producându-se o pagubă. Distincția o constituie existența contractului și faptul că fapta licită are ca temei o obligație convențională concretă și nu una legală. Deci contractul, încălcarea sa, constituie temeiul faptei ilicite, și din punctul de vedere al momentul de la care termenul de prescripție curge, textele de lege nu disting între răspunderea contractuală și cea delictuală. Art. 8 din Decretul nr. 167/1958, nu distinge între izvorul „faptei ilicite”, așa cum s-a indicat anterior, între încălcarea unei obligații contractuale ori extracontractuale, atât în doctrină cât și în jurisprudența opinând în unanimitate că acesta este aplicabil dreptului la acțiune în repararea oricărui prejudiciu, indiferent dacă s-a produs în executarea sau neexecutarea unei obligații contractuale ori în afara oricărui raport contractual. Nu s-ar putea aplica art. 7 alin. (1) și (2) cât timp acesta privește ipoteze diferite, respectiv când obligația convențională este pur și simplă, ori afectată de un termen suspensiv în favoarea creditorului, sau de o condiție rezolutorie, sau termen nestabilit. Fiind aplicabil art. 8, considerentele anterioare privind momentul de la care prescripția începe să curgă sunt pe deplin aplicabile.

A reținut Curtea că nu se poate aprecia că la momentul încheierii convenției între părți, plecând de la dispoziția art. 82, se putea cunoaște aplicarea unui regim mai favorabil unui terț. Aceasta pentru că, cunoașterea conținutului unui raport juridic la care apelanta-reclamantă nu era parte și cunoașterea unui text legal, sunt în mod evident lucruri diferite.

Nici momentul încheierii contractului cu SC H. SRL nu prezintă relevanță, cât timp nu se dovedește în mod cert că partea a cunoscut sau putea cunoaște conținutul înțelegerii. Nu s-a putut aprecia nici că din cuprinsul răspunsului la interogatoriului rezultă că se cunoștea încă de la sfârșitul anului 2009 conținutul raporturilor cu terții. Aceasta pentru că, în răspunsul la interogatoriu, în mod sistematic și evident s-a negat cunoașterea acestor elemente.

Partea invocă răspunsul la întrebarea nr. 19, prin raportare la conținutul întrebării, însă, având în vedere conținutul răspunsului la întrebarea nr. 2 și 3 această teză nu a fost primită. Astfel, sub raport subiectiv sau obiectiv nu s-a dovedit că s-a cunoscut sau se putea cunoaște anterior anului 2010 înțelegerile cu terții asupra unor tarife diferite.

S-a mai observat că la data de 13 ianuarie 2007 reclamanta-pârâtă solicită a se preciza motivul pentru care este propus actul adițional și dacă există vreuna dintre situațiile prevăzute de art. 3 din convenție .În propunerea de act adițional se prevedea că preluarea programelor stației tv SC D. SA în sistem DTH se va face în mod gratuit. Aceasta analiză este realizată în contextul în care apelanta-pârâtă a susținut, neprobat, că, în mod obiectiv, partea putea să se adreseze I. pentru a obține avizele de retransmisie și ulterior să se adreseze cocontractantului său pentru a se verifica incidența art. 3 din convenție. Susținerea ar fi putut fi primită, cu relevanță asupra momentului de la care termenul de prescripție debuta, în situația în care s-ar fi răspuns solicitării concrete a părții din data de 13 ianuarie 2007. Or, această dovadă nu s-a realizat, apelanta-pârâtă neoferind nici măcar o explicație pertinentă privind lipsa răspunsului. În aceste condiții, părților revenindu-le sarcina probei, iar instanței de a stabili momentul de la care termenul de prescripție a început să curgă, nu s-au putut accepta criticile din punctul de vedere al răspunderii contractuale, pentru că nu s-a dovedit că la data introducerii acțiunii acestea erau prescrise pentru perioada 20 iunie 2006-04 martie 2008.

Referitor la motivele de apel vizând modalitatea de administrare a probelor, susținerile părții vizează doar anumite motive de apel și nu apelul în integralitate. În opinia Curții excepția invocată în calea de atac ar trebui să privească apelul în totalitatea sa. În situația de față prin soluționarea excepției ce vizează doar anumite motive de apel nu s-ar da o soluție unitară în ceea ce privește calea de atac formulată în fața Curții. În aceste condiții, Curtea a apreciat excepția lipsei de interes ca neîntemeiată, nevizând apelul în integralitatea sa, având în vedere și principiul unicității căii de atac și al necesității soluționării unitare al acestei căi de atac. S-a mai reținut că toate aspectele invocate de către parte trebuie soluționate și analizate prin raportare la limitele căii de atac, respectiv cu respectarea limitelor devoluțiunii acestui apel. După efectuarea primului raport de expertiză partea a solicitat o contraexpertiză, având în vedere faptul că nu s-au depus documente din care să rezulte numărul de abonați depunând și avizele de retransmisie. La data de 17 ianuarie 2014 după încuviințarea unei noi expertize la termenul anterior, se stabilește că se va rediscuta metodologia de cercetare în funcție de răspunsul expertului cu privire la documentele necesare. Expertul solicită înscrisurile, indicându-le nominal prin adresa înregistrată la dosar la data de 12 martie 2014 pentru ca la termenul din data de 14 martie 2014 instanța să pună în vedere reclamantei să se pună la dispoziție informații privind numărul de abonați DHT și cablu pentru posturile SC D. SA și 4 pentru perioada vizată de expertiză, respingând susținerile pârâtei ca nefiind susținute de elemente de fapt. Înscrisurile puse la dispoziția expertului de către parte sunt și depuse la dosar. La data de 20 iunie 2014 apelanta a reiterat cererea privind depunea documentelor justificative, precum și pentru societățile SC R. SRL și SC S. SRL, cerere susținută la termenul din data de 20 iunie 2014.

În cadrul obiecțiunilor la cel de-al doilea raport, apelanta a reluat criticile sale privind predarea documentelor justificative, de această dată cu indicarea concretă a unor elemente faptice, depunând totodată și adresa I. privind avizele de retransmisie pentru reclamanta-pârâtă.

La termenul din data de 26 iunie 2015 partea a aratat că se înscrise în fals prin raportare la datele predate expertului comparativ cu un document pus la dispoziție de Consiliul Concurenței din care rezultă un alt număr de abonați. Ca urmare a acestei declarații, partea adversă a depus la dosar declarațiile semnate de către reprezentatul legal pentru privind numărul de abonați pentru tehnologia DTH precum și un raport oficial T. privind numărul total de abonați pentru aceeași tehnologie și informații publice privind numărul total de abonați și cota de piață pentru societăți concurente privind aceeași tehnologie în vederea stabilirii numărului corect de abonați.

La termenul din data de 04 septembrie 2015 s-a indicat că nu se mai susține înscrierea în fals, susținându-se ca intenția a fost aceea de a identifica și remedia o posibilă eroare întrucât la momentul la care s-a realizat primul raport de expertiză a fost sesizată o diferența cu privire la numărul de abonați pentru anul 2011 pe tehnologia DTH, pentru ca ulterior să se reitereze, în cadrul motivelor de apel solicitarea sa. Or, această poziție a reținut Curtea, este una oscilantă și care nu poate duce la admiterea căi de atac pentru mai multe considerente. Pentru început, renunțarea la procedura falsului (chiar dacă în realitate cererea nu privea în esență această procedură) și explicațiile redate anterior, au relevanță procesuală și au format convingerea Curții că partea a acceptat că cifrele indicate sunt corecte, echivalând cu un acord, cu o poziție de convergență, în sensul existenței unui aspect necontestat. A reveni asupra acestui aspect și a-l contesta ulterior, nu a fost primit având în vedere fază procesuală a dosarului. Pe de altă parte, situațiile prezentate de partea adversă, coroborate cu înscrisurile emise de către entități cu atribuții publice și informații publice, dovedesc cele susținute.

În ceea ce privește respectarea normelor legale referitoare la încuviințarea și administrarea probei, nu s-a relevat încălcarea unui text, expertiza contabilă se efectuează, de regulă, pe baza unor documente justificative primare, putându-se însă dispune și efectuarea acestora pe baza unor situații contabile centralizate sau a unor raportări.

În ceea ce privește dispozițiile art. 172-175 C. proc. civ., s-a apreciat că acestea nu pot fi aplicate în mod automat, în situația în care nu se pretinde în mod clar o altă situație de fapt, ci, într-o manieră vagă se indică că nu se cunoaște dacă raportările sunt corecte sau nu. Dacă se pretinde în mod concret o situație de fapt pe care partea își întemeiază pretenția, abia atunci se poate solicita ca administrarea probelor să se facă cu obligarea părții adverse să permită accesul la aceste documente, în condițiile art. 172-175 C. proc. civ.. În speță, dincolo de invocarea unor suspiciuni nu s-a pretins, în concret, că sunt mai mulți abonați față de cei 1.013.348 indicați de partea adversă.

Modalitatea în care partea poate cunoaște situația de fapt, excede atribuțiilor instanței, însă se poate lesne observa că și apelanta pârâtă avea acces la raportări T., la informați publice cu privire la cota de piață deținută, etc. În aceste condiții, a se solicita accesul la toate contractele și încasările din toată țara, de la toate centrele SC A. SA nu ar fi decât un demers inutil.

Nu în ultimul rând, în apel nu s-a solicitat majorarea sumei acordate de către Tribunal ca urmare a schimbării numărului de abonați, ci doar ca urmare a modului de calcul al sumei, al luării în calcul al unor societăți pretins deținute de către partea adversă, al monedei și al aplicării art. 6.2., 7.5 și 7.7 din convenția părților.

Cât privește luarea în calcul a societăților controlate de către partea adversă, dincolo de faptul că pretențiile sale nu au fost raportate și la astfel de entități iar în cuprinsul obiectivelor la expertiză nu a solicitat acest lucru, un temei convențional pentru a se lua în calcul și abonații acestora nu a fost prezentat, astfel încât, Tribunalul în mod corect nu a permis realizarea expertizei în această manieră.

În acest context nu s-a putut primi nici susținerea că Tribunalul a apreciat în mod contradictoriu efectele produse de un aviz. Aprecierile Tribunalului în sensul că un aviz dovedește un raport contractual o înțelegere cu cel care l-a obținut și că același act acordă doar o posibilitate de retransmisie și nu demonstrează în concret existența retransmisiei, nu relevă o schismă în logica juridică. Aceasta pentru că sunt aspecte esențialmente diferite și într-adevăr avizul este eliberat, în definitiv, în baza unui acord emis de către partea apelantă, deci demonstrează existența înțelegerii între părți. Pe de altă parte avizul este eliberat înainte de orice difuzare, ține de o procedură prealabilă, pe când retransmisia concretă se face în mod evident ulterior și poate depinde de o multitudine de factori, respectiv, extinderea rețelei de difuzare în corelație cu investiția concretă a comerciantului, încheierea contractelor cu destinatarul final, etc.

Cât privește modalitatea de calcul a sumei, în mod corect Tribunalul a apreciat că nu poate acorda relevanță acestor susțineri cât timp în perioada 20 iunie 2006-31 decembrie 2009 sumele datorate au fost calculate într-o manieră diferită, demonstrând existența unei uzanțe între părți. Existența unor însemnări pe facturile fiscale care indică faptul că partea adversă nu ar fi acceptat modalitatea de calcul nu prezintă relevanță, cât timp acest aspect nu a fost adus la cunoștința părții adverse și facturile au fost plătite în această manieră, indiferent de propriile calcule. Totodată nu poate fi primită nici susținerea în sensul că apelanta-pârâtă a avut în vedere realizarea unei medii, dat fiind evoluția contractuală până la momentul 31 decembrie 2009 care a avut în vedere o altă modalitate de stabilire a prețului.

Susținerea privind modul de aplicare a art. 6.2, 7.5 și 7.7 din contract nu poate determina admiterea apelului. Aceste texte convenționale obligau la transmiterea programelor în măsura posibilităților tehnice și comerciale ale SC A. SA și dădeau dreptul apelantei-pârâte să ceară să se realizeze retransmiterea programelor tot ținând cont de aceleași coordonate. Or, înțelegerea părților este evidentă și nu susține poziția părții în sensul că era obligatorie de plano retransmiterea postului SC G. SA în toate localitățile unde se difuza postul SC D. SA.

Referitor la criticile privind modul de calcul al pretențiilor aferente cererii reconvenționale s-a reținut că într-adevăr, în contract, s-a stabilit taxa de retransmitere în euro, plata urmând a se face în lei la cursul Băncii Naționale a României din ziua facturării, modul în care s-a stabilit suma de către Tribunal încălcând înțelegerea evidentă a părților. Aspectele fiscale nu sunt relevante în stabilirea intenției reale a părților, sunt importante doar în justificare lipsei emiterii facturilor, aspect care nu privește soluționarea prezentei pretenții. Din acest punct de vedere criticile au fost găsite întemeiate, urmând ca suma să fie stabilită în euro, cu obligația de plată în lei la cursul Băncii Naționale a României din momentul efectuării plății efective, cu respectarea art. 969 C. civ. Aceasta pentru că părțile au stabilit ca taxa să se stabilească în euro și ca transformarea în moneda națională să se realizeze la un moment apropiat aceluia al plății efective.

Astfel instanța, reținând modul de soluționare al apelului părții adverse și raportul de expertiză, va scădea din suma totală în euro de 1.617.026,18 fără T.V.A., suma de 521.660 euro fără T.V.A., suma de 292.228,09 euro fără T.V.A., suma de 72.180 euro fără T.V.A., iar pentru perioada ianuarie-aprilie 2010 va ține cont de suma ce trebuia achitată de 41.354,83 euro fără T.V.A. în loc de 49.625,795 euro fără T.V.A.. Calculul se realizează ținând seama de fiecare lună în parte pentru aplicarea cotei de T.V.A. care este diferită, rezultând suma de 722.687,1 euro fără T.V.A. și 890.973,3, euro cu T.V.A. la care poate fi obligată partea adversă. În concluzie pe calea cererii reconvenționale partea urmează a primi suma 890.973,3, cu T.V.A. care va fi achită în lei la cursul Băncii Naționale a României de la data plății efective.

Referitor la cererea privind restituirea taxei judiciare s-a observat că aceasta a fost formulată doar oral și după acordarea cuvântului asupra fondului cauzei, prin urmare nu a fost analizată. Aceasta pentru că la momentul procesual al concluziilor, nu pot fi formulate cereri noi, nici măcar unele incidentale. De altfel, anterior partea solicitase obligarea părții adverse la plata taxei judiciare în măsura admiterii apelului cu referire la prescripție.

Pe de altă parte, nu se poate ignora faptul că sesizarea orală a instanței se poate face doar în situațiile expres prevăzute de lege, spre exemplu cererea de recuzare, art. 82 C. proc. civ.. nedistingând între cererile principale și incidentale, neputându-se omite nici faptul că soluția asupra cuantumului s-a definitivat prin respingerea cererii de reexaminare.

Referitor la apelul formulat de către expertul contabil M. s-a reținut pentru început că la termenul din data de 14 iunie 2012 s-a stabilit pentru doamna expert un onorariu provizoriu în cuantum de 5.000 lei. La termenul din data de 27 septembrie 2013, ca urmare a cererii expertului, s-a stabilit majorarea onorariului cu suma de 5.000 lei și a fost acordat termen pentru a se lua cunoștință de raportul de expertiză. La termenul din data de 22 noiembrie 2013 se stabilește, având în vedere ”cererea expresă a pârâtei și lipsa de opoziție a reclamantei”, efectuarea unei noi expertize de către un alt expert, ținând cont și ”de existența unor discuții tensionate”. Totodată se dispune, având în vedere numirea unui alt expert revenirea asupra măsurii de majorare a onorariului de expert.

Potrivit art. 17 din O.G. nr. 2/2000 la momentul încuviințării probei cu expertiză se fixează onorariul provizoriu, raportul trebuind să fie depus însoțit de nota de evaluare a onorariului, pentru ca la termenul instanța la care se pronunță asupra raportului de expertiză sau, după caz, asupra suplimentului la raport, depus de expertul tehnic judiciar numit, organul cu atribuții jurisdicționale care a dispus efectuarea expertizei se pronunță și asupra sumei definitive solicitate de către expert, (art. 22 din O.G. nr. 2/2000). Dacă expertul tehnic judiciar numit este înlocuit din motive imputabile acestuia, organele de urmărire penală, instanțele judecătorești sau alte organe cu atribuții jurisdicționale pot dispune, odată cu înlocuirea, și restituirea în contul biroului local pentru expertize tehnice judiciare, în tot sau în parte, în termen de 30 de zile, a sumelor primite pentru activitatea de expertiză tehnică judiciară efectuată în cauza respectivă (art. 22).

Pe de altă parte codul de procedură civilă stabilește ca încheierea de numire să stabilească plata experților, iar la cererea experților, ținându-se seama de lucrare, instanța le va putea mări plata cuvenită prin încheiere executorie dată cu citarea părților (art. 202 și art. 213 cpc). Prin raportare la dispozițiile legale se reține că stabilirea onorariului se face în două etape, provizoriu și definitiv, iar cea de-a doua expertiză încuviințată are natura unei contraexpertize. Or, stabilind onorariu definitiv, instanța nu mai putea reveni asupra măsurii sale, reținând că oricum contraexpertiza nu se putea realiza de același specialist și faptul că din motivarea Tribunalul nu rezultă că s-ar fi reținut o culpă a acestuia în sensul art. 221 din O.G. nr. 2/2000. Explicitarea motivelor la data 20 iunie 2014, nu poate duce la aprecierea măsurii ca fiind legală, cât timp nu aceasta a fost justificarea la momentul luării sale și ținând cont de etapele de stabilire a onorariului, respectiv stabilirea în mod provizoriu și respectiv în mod definitiv.

Împotriva acestei decizii au formulat recurs SC A. SA și SC B. SA.

Recursul SC A. SA.

Motivele de recurs subsumate primei critici sunt cele prevăzute de art. 304 pct. 5 și 9 C. proc. civ.

Recurenta arată că instanța de apel - deși a constatat nulitatea absolută parțială a clauzei tarifare din Contractul din 2006 privind postul SC D. SA, totuși nu a dat efecte acestei nulități și la soluționarea cererii de chemare în judecată formulată de SC A. SA, concluzionând în mod greșit că prima instanță nu trebuia să aplice efectele nulității, pe motiv că ar fi fost ținută de calificarea pe care SC A. SA a făcut-o în legătură cu natura juridică a sancțiunii incidente în urma conflictului dintre clauza tarifară din Contractul nr. 6463/2006 și norma legală imperativă din art. 82 din Legea audiovizualului.

Curtea de Apel București a constatat în mod greșit că mijloacele de aparare sunt incompatibile cu poziția reclamantului și, în consecință, reclamantul nu poate invoca în apel mijloace de aparare noi în temeiul art. 292 alin. (1) raportat la art. 294 alin. (1) teza finală C. proc. civ. ignorându-se efectele art. 292 alin. (1) C. proc. civ., potrivit căruia, în apel pot fi invocate nu numai mijloace de aparare noi, ci și motive noi. Atâta timp cât Curtea de Apel București a constatat nulitatea absolută a clauzei tarifare aceasta trebuia să îi dea efecte și la solutionarea cererii de chemare în judecată - cu consecința soluționarii cererii de restituire fără luarea în considerare a acestei clauze - în virtutea posibilitații instanței de a invoca din oficiu motivele de ordine publică potrivit art. 295 alin. (1).

Instanța de apel a concluzionat greșit că prima instanță nu trebuia să aplice efectele nulității ca urmare a invocării de către SC A. SA a art. 82 din Legea audiovizualului. În prima instanță, SC A. SA a solicitat restituirea sumelor achitate pentru postul SC D. SA pe temeiul plății nedatorate/ îmbogățirii fără justă cauză, iar pentru a dovedi caracterul nedatorat al plăților reclamanta a invocat gratuitatea legală rezultând din art. 82 din Legea audiovizualului. SC A. SA nu a calificat însă efectul art. 82 din Legea audiovizualului drept o nulitate, ci o ineficacitate. Tribunalul a considerat însă că nulitatea este corecta calificare, dar pentru că SC A. SA nu a indicat-o expres, nu i-a dat efecte. Reclamanta a formulat apel pe motiv că, atâta timp cât Tribunalul considera că efectul art. 82 invocat de SC A. SA era o nulitate, trebuia să dea efecte nulității.

Arată recurenta că instanța de apel a făcut o serie de greșeli cu privire la cadrul procesual din prima instanță, cauza cererii de chemare în judecată și scopul invocării art. 82 din Legea audiovizualului: nu a acordat suficientă importanță faptului că SC A. SA a invocat gratuitatea legală impusă de art. 82 din Legea audiovizualului în legătura cu posturile must carry - atât prin cererea de chemare în judecată, cât și prin cererea precizatoare; instanța greșește când afirmă că „ineficacitatea" clauzei tarifare invocată de SC A. SA ar fi reprezentat temeiul/cauza cererii de chemare, în realitate, cauza cererii de chemare în judecată este reprezentată de (i) instituția plății nedatorate - art. 1092 C. civ. de la 1864 și (ii) răspunderea contractuală prin raportare la clauza clientului mai favorizat - art. 1073 C. civ. 1864.

Curtea de Apel a ignorat că însăși prima instanță a reținut corect că efectele art. 82 din Legea audiovizualului nu erau invocate drept cauză a cererii de chemare în judecată ci drept argument (motiv) în dovedirea îndeplinirii uneia din condițiile plătii nedatorate (aceasta din urmă fiind cauza), anume caracterul nedatorat al platilor. În realitate, Tribunalul nu era ținut de calificarea juridică a sanctiunii invocate drept argument în susținerea unui temei corect invocat (caracterul nedatorat al plăților).

Recurenta critică faptul că, atâta timp cât chiar prima instanță a considerat că art. 82 ar atrage un caz de nulitate trebuia să îl aplice iar nu să se considere limitată de faptul că reclamanta nu a acceptat aceasta calificare a sancțiunii ce intervine.

Prima instanță a considerat în mod greșit că nu poate invoca din oficiu o nulitate pentru că ar fi ținută de principiul forței obligatorii a contractului. Principiul disponibilității (ordine privata) nu poate prevala față de o nulitate absolută (ordine publică). Nu se poate considera că, în virtutea unei reguli reglementate pentru protejarea unor interese private se pot înlătura efectele unei norme de ordine publică. Prin calificarea (chiar greșită) a faptelor invocate, părțile nu pot renunța la efectul nulității absolute.

Instanța nu poate fi ținută de calificarea juridică a unui aspect care nu reprezintă temeiul acțiunii. Principiul disponibilității, pe lângă faptul că nu este absolut, nici nu privește decât elementele esențiale ale cererii de chemare în judecată: părți, obiect și cauză. Art. 82 din Legea audiovizualului nu a reprezentat cauza acțiunii SC A. SA, ci doar un argument în dovedirea îndeplinirii uneia din condițiile plății nedatorate. Prin urmare, corecta calificare a sancțiunii care intervine ca urmare a conflictului dintre o clauză tarifară și normă imperativă (conflict invocat de SC A. SA) intră în competența exclusivă a instanței de a da calificarea corectă din punct de vedere juridic faptelor invocate de părți.

Printr-o altă critică se arată că instanța de apel a constatat în mod greșit că mijloacele de aparare sunt incompatibile cu poziția reclamantului și, astfel, reclamantul nu poate invoca în apel mijloace de apărare noi, instanța dând efecte nulității doar la soluționarea cererii reconvenționale. Recurenta susține că inclusiv reclamantul poate invoca mijloace de apărare respectiv nulitatea (când scopul invocarii nu este declararea nulitații în dispozitiv, ci soluționarea cauzei fără a se ține cont de actul lovit de nulitate) chiar direct în apelul privind cererea sa de chemare în judecată. Conform art. 2 al Decretului nr. 167/1958 nulitatea unui act juridic poate fi invocată oricând, fie pe cale de acțiune, fie pe cale de excepție.

Susține recurenta că scopul și mecanismul invocării nulității de catre SC A. SA în prezenta cauză confirmă că era vorba de o apărare făcută pentru a paraliza apărarile ridicate de SC B. SA cu privire la clauza tarifară din Contractul din 2006. SC A. SA a invocat nulitatea acesteia. Ca efect al nulității invocate, instanța de judecată nu urma să declare nulitatea în dispozitiv ci doar să înlăture apărarea invocată de SC B. SA constând în clauza tarifară din Contractul din 2006, cu consecința constatării caracterului nedatorat al plaților efectuate de SC A. SA și, mai departe, cu consecința admiterii pretențiilor pecuniare. În concluzie, instanța de apel în mod greșit a considerat că SC A. SA nu putea invoca nulitatea clauzei tarifare direct în apel ca mijloc de apărare nou.

Recurenta susține că instanța de apel în mod greșit nu a observat că legea menționează expres că în apel pot fi invocate (nu doar) mijloace de apărare, (ci) și motive noi, prin prevederile art. 292 alin. (1) C. proc. civ. or, legea trebuie interpretată în sensul de a produce efecte. Art. 292 alin. (1) și (2) C. proc. civ. de la 1865 utilizează în mod evident trei concepte diferite: .motive", .mijloace de aparare" și probe" de unde rezultă intenția clară a legiuitorului de a permite invocarea direct în apel a mai multor tipuri de elemente procesuale noi. Prin urmare, trebuie să i se dea noțiunii de „motive" un ințeles propriu și diferit de noțiunea de „mijloc de aparare". Nu există niciun motiv, nici măcar surse de confuzie terminologică, pentru a se considera că „motivele" sunt instrumente specifice doar pârătului, iar nu și reclamantului.

Nulitatea clauzei tarifare reprezintă cel puțin un motiv nou care poate fi invocat direct în apel. Chiar dacă s-ar considera că invocarea nulității clauzei tarifare nu ar putea reprezenta un mijloc de apărare nou, admisibil în apel, în ceea ce privește cererea de chemare în judecată, nu există însa nicio rațiune pentru a se putea trage aceeași concluzie și cu privire la invocarea nulității ca „motiv" nou. Nulitatea clauzei tarifare nu reprezintă cauza cererii de chemare în judecată din acest litigiu ci acțiunea a fost întemeiată pe plata nedatorată, în timp ce nulitatea reprezintă doar un motiv în susținerea caracterului nedatorat al plăților. Prin urmare, nulitatea clauzei tarifare reprezintă un motiv nou, admisibil în apel chiar și în legatură cu cererea de chemare în judecată. Fiind un motiv de ordine publică, instanța trebuia să îl aibă în vedere și din oficiu.

A doua critică, aplicarea contradictorie a efectelor nulității clauzei tarifare în legatură cu cererea de chemare în judecată, include două motive de recurs încadrate în art. 304 pct. 5, pct. 7 și respectiv pct. 9) și are caracter subsidiar fața de prima critică.

Aceasta privește consecința dată de instanța de apel neaplicării efectelor nulității clauzei tarifare privind postul SC D. SA la soluționarea cererii de chemare în judecată. Astfel, deși instanța de apel a considerat că la soluționarea cererii de chemare în judecată nu poate da efecte nulității clauzei tarifare privind postul SC D. SA - cu toate acestea nu a ținut cont de clauza clientului mai favorizat la soluționarea aceleiași cererii de chemare în judecată, pe motiv că ar face parte din clauza tarifară lovită de nulitate absolută.

Recurenta critică aplicarea inconsecventă, la soluționarea aceleiași cereri, a consecințelor nulității clauzei arătând că este lipsit de temei legal și de logică ca instanta, la soluționarea aceleiași cereri (cererea de chemare în judecată) pe de o parte să țină cont de clauza tarifară lovită de nulitate (pe motiv că nulitatea nu a fost corect invocată în legatură cu cererea principală), cu consecința de a nu îi acorda reclamantei SC A. SA gratuitatea legală la care era îndreptațită în legatură cu un post must carry, dar pe de altă parte să nu țină cont de clauza clientului mai favorizat (pe motiv că ar face parte din clauza tarifară lovită de nulitate), cu consecința de a nu îi acorda reclamantei SC A. SA nici gratuitatea contractuală la care era îndreptațită ca urmare a faptului că terții beneficiau de gratuitate la retransmisia acestui post.

Soluția consecventă era ca instanța de apel, la soluționarea aceleiași cereri, fie să dea efecte nulității clauzei tarifare, cu consecința acordarii în favoarea reclamantei SC A. SA a gratuității legale rezultând din art. 82 din Legea audiovizualului în legatură cu retransmisia unui post must carry, fie să nu dea efecte nulității clauzei tarifare, cu consecința acordării în favoarea reclamantei SC A. SA a gratuitații contractuale rezultând din Clauza clientului mai favorizat, având în vedere că distribuitorii terți beneficiau de gratuitate la retransmisia postului SC D. SA.

Printr-o altă critică se arată că instanta de apel nu a aplicat corect efectul parțial al nulității clauzei tarifare. Nulitatea privește doar prima componentă din clauză, rezultă din încălcarea art. 82 din Legea audiovizualului și afectează numai obligația distribuitorului (SC A. SA) de a achita sume de bani pentru retransmisia unui post must carry. Nu există motiv pentru a se considera ca art. 82 din Legea audiovizualului interzice o clauza contractuală ce are consecința concreta că, întrucât alți distribuitori beneficiază de gratuitate la retransmisia postului SC D. SA, trebuie să beneficieze de gratuitate și SC A. SA. În acest sens, parag. 2 al art. 3 din Contractul din 2006 nu este contrar art. 82 din Legea audiovizualului, ci duce chiar la realizarea scopului acestui text de lege (gratuitate la retransmisia unui post must carry).

Soluția instanței de apel este ilogică în legatură cu cererea SC A. SA de restituire a sumelor achitate pentru retransmisia postului SC D. SA. Curtea de Apel București nu a acordat reclamantei SC A. SA gratuitatea legală la retransmisia postului SC D. SA, pe motiv că reclamanta nu a invocat în mod corect nulitatea clauzei tarifare, astfel încât nu se poate ține cont de efectele nulitații la soluționarea cererii de chemare în judecată. Curtea de Apel Bucuresti nu a acordat însă reclamantei nici gratuitatea la care era îndreptațită potrivit clauzei celui mai favorizat client, pe motiv că această clauză (care genera practic o gratuitate contractuala la retransmisia postului SC D. SA) este nulă pentru încălcarea unei norme legale imperative care impunea gratuitate la retransmisia aceluiași post.

Printr-o altă critică se arată că instanta de apel a schimbat înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al clauzei celui mai favorizat client, motiv de recurs încadrat în art. 304 pct. 8 C. proc. civ. deoarece a dat efecte incomplete clauzei, contrar înțelesului „neîndoielnic" al clauzei, „lămurit" chiar de instanța de apel. Astfel, instanța de apel a reținut că există numeroase dovezi ale faptului că, pe perioada derulării Contractului din 2006, SC B. SA a acordat (în mod direct și indirect) gratuitate în favoarea unor terți în legătură cu retransmisia posturilor SC D. SA și SC G. SA. Cu toate acestea, ignorând prevederile exprese ale clauzei și totodată propriile concluzii cu privire la efectele clauzei, instanța de apel nu a acordat efectele temporale corecte ale clauzei clientului mai favorizat. Mai exact, instanța de apel a acordat recurentei SC A. SA condițiile mai favorabile (gratuitatea) numai pe durata limitată a acordurilor dintre SC B. SA și terți deși trebuia retroactiv, adică începând cu data încheierii contractului indiferent de data încheierii acestuia sau a oricarei altei înțelegeri între distribuitor si terț.

Recursul formulat de SC B. SA;

Recurenta susține că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori straine de natura pricini, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.. deoarece, deși instanța de apel a pronunțat o soluție care reprezintă fondul cauzei, nicio apărare nu a fost cercetată, nicio probă nu a fost considerată și interpretată de instanța de apel, prin urmare nu a servit ca suport al concluziilor instanței, concluzii care nu s-au fundamentat pe stabilirea unei corecte stări de fapt sau pe maniera în care legea devine incidentă în cauză. În raport de circumstanțele concrete ale cauzei, față de apărările punctuale formulate rezultă că instanța de apel nu a cercetat fondul cauzei iar decizia apare ca nemotivată, fapt ce constituie o încălcare a dreptului la un proces echitabil.

Printr-o altă critică se arată că hotărârea cuprinde motive contradictorii ori straine de natura pricinii în ceea ce privește obligarea recurentei la restituirea sumelor de bani către SC A. SA pentru postul SC D. SA, dar și în ceea ce priveste constatarea încălcării dispozițiilor art. 3 din Contract fără a ține cont de dispozițiile întregului acord de voință al părților materializat în art. 3 din Contract.

Astfel, pe de o parte instanța de apel în privința pretențiilor din cererea de chemare în judecată constată că nu se poate analiza nulitatea clauzei 3 din Contract (din perspectiva stabilirii unei taxe de retransmitere), dar pe de altă parte dă eficiența nulității clauzei 3 din contract și în ceea ce privește sumele pe care recurenta trebuie să le restituie către SC A. SA în baza cererii de chemare în judecată. Mai mult decât atât, deși constată nulitatea clauzei 3 din Contract (din perspectiva stabilirii unei taxe de retransmitere), în același timp, cu privire la cererea de chemare în judecată constată încălcarea clauzei 3 din Contract (din perspectiva comparării obligației de plată instituită conform Contractului - care e constată nulă, cu obligatiile de plată stabilite prin alte contracte depuse la dosar, încheiate între terțele societăți.

Un alt moliv contradictoriu oferit de instanța de apel este reprezentat de interpretarea clauzei 3 din Contract din perspectiva stabilirii condițiilor în care aceasta îsi produce efectele. Motivarea instanței de apel este contradictorie din moment ce, pe de o parte constată că se aplică dispozițiile art. 3 din Contract în integralitatea sa, iar pe de altă parte constată că se aplică doar un paragraf din cuprinsul art. 3 din Contract cel referitor la faptul că obligația va rămâne în vigoare indiferent de schimbarea denumirii și/sau a distribuitorului programelor.

Prin decizie instanța de apel oferă motive străine de natura pricinii și chiar inexistente, când justifică posibilitatea de defalcare a tarifului contractual pentru fiecare post de televiziune în parte, deși din cuprinsul Contractului și din modalitatea de executare a acestuia, dar și din răspunsul la interogatoriu formulat de SC A. SA, nu reiese intenția părților în stabilirea unui tarif pentru fiecare post în parte, iar recurenta nu a dorit valorificarea separată a fiecaruia dintre posturile care compuneau pachetul de programe obiect al Contractului. Instanța de apel vorbește despre regula conform căreia „în materia contractelor comerciale, în caz de dubiu se aplică regula care favorizează circulația, adică derularea raporturilor comerciale", fără să indice textul de lege care prevede această regulă de interpretare a contractelor și cu încălcarea dispozițiilor art. 982 si 983 din V.C.C.

Printr-o altă critică se susține că instanța a acordat mai mult decât s-a cerut ori ceea ce nu s-a cerut - art. 304 pct. 6 din V.C.P.C., deoarece instanța de apel a admis apelul SC A. SA și a dispus, ca urmare a constatări nulității parțiale a clauzei 3, în ceea ce privește tarifele pentru postul SC D. SA, restituirea lor catre SC A. SA. Din analiza considerentelor deciziei, ca urmare a constatării nulității absolute parțiale din Contract în ceea ce privește stabilirea unui tarif pentru retransmiterea postului, rezultă că instanța de apel a dispus restituirea sumelor de bani solicitate de SC A. SA prin cererea de chemare în judecată plătite către recurenta pentru retransmiterea postului Antena în urma constatării nulității clauzei, deci ca urmare a repunerii parților în situația anterioară și nu ca urmare a constatării îndeplinirii condițiilor plații nedatorate sau al răspunderii contractuale.

O altă constatare contradictorie a instanței de apel este cea referitoare la prescripția dreptului la acțiune în funcție de temeiul de drept invocat: plata nedatorată și răspunderea civilă contractuală, deoarece, deși prin decizie instanța de apel concluzionează că, atât în privința plății nedatorate, cât și în privința răspunderii civile contractuale se aplică dispozițiile art. 8 din Decretul nr. 167/1958, în mod nejustificat constată ca fiind prescrise pretențiile pe plata nedatorată, însă consideră ca neprescrise pretențiile întemeiate pe răspunderea civila contractuală, deși constată că termenul începe să curgă de la data la care SC A. SA putea afla despre fapta ilicită contractual sau delictual. Or, în privința retransmiterii postului SC D. SA este evident că același raționament se aplică și în cazul plății nedatorate, dar și în cazul răspunderii civile contractuale. Pe de o parte, este evident nonsensul constatării în aceeași cauză atât a temeiniciei plății nedatorate, cât și a temeiniciei răspunderii civile contractuale, pentru aceeași perioadă și pentru aceeași sumă. Pe de altă parte este evidentă și contradicția între considerente și dispozitivul deciziei, deoarece deși nu se constată prescrise pretențiile întemeiate pe răspundere civilă contractuală și se constată încălcarea dispozitiilor art. 3 din Contract, se admite apelul formulat de recurentă.

Printr-o altă critică se arată că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea ori aplicarea greșită a legii - art. 304 pct. 9 cod procedura civilă.

Referitor la încălcarea și aplicarea greșită a art. 969 din V.C.C. contractul încheiat între părți trebuie respectat și executat întocmai. Executarea contractului nu este lăsată la latitudinea părții ci este obligatorie în condițiile și termenii agreați contractual, instanța fiind și ea ținută să asigure respectarea dispozițiilor contractuale atunci când una dintre părți îi solicită acest lucru. În cauza niciuna din parți nu a contestat încheierea valabilă a contractului în integralitatea sa. Prin urmare, toate clauzele contractului sunt legal încheiate și au forță obligatorie față de SC A. SA, iar instanța este obligată să asigure executarea întocmai a dispozitiilor contractuale, neputand fi suprimate sau adaugate dispoziții de către instanța de judecată.

Instanta de apel a încălcat dispozițiile art. 969 din V.C.C. deoarece nu a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor art. 3 din Contract, modificând conținutul acestei clauze contractuale.

Referitor la clauza prevazută de art. 3 din contract instanța de apel a reținut greșit că orice contract încheiat de o terță societate care are calitate de distribuitor al programelor în raporturile cu terții, trebuie analizată din perspectiva art. 3 din Contract, deoarece acesta prevede în mod expres faptul că intră sub incidența acestei clauze și acele contracte încheiate cu terțe persoane, în situația în care se schimbă distribuitorul.Concluzia instanței de apel este nelegală și rezultă dintr-o interpretare eronată a clauzei 3 din Contract deoarece clauza face referire la distribuitorul din Contract și nu la orice altă societate care ar avea calitate de distribuitor în alte contracte încheiate între terțe persoane. Această concluzie rezultă din faptul că se vorbește despre „ Distribuitor" și nu „ distribuitor" iar această noțiune a fost definită în Contract ca fiind recurenta. Nicăieri în cuprinsul contractului nu se prevede că Distribuitor este orice terță persoană care încheie cu alți operatori contracte prin care acordă dreptul de retransmisie a posturilor SC D. SA și SC G. SA; clauza invocată de instanța de apel trebuie intrepretată în sensul că cesionarea Contractului către altă persoană nu înlătură obligația noului distribuitor din Contract și nu din alte contracte, de a respecta art. 3 din Contract.

Recurenta mai susține că în mod nelegal instanța de apel constată că este nulă absolut clauza 3 din contract în raport de dispozițiile art. 82 din Legea nr. 504/2002 deaorece rezultă că aceasta instituie în sarcina operatorilor de cablu obligația de a retransmite posturile care fac parte din categoria must carry. Legiuitorul nu a prevăzut în niciun moment obligația radiodifuzorului de a percepe sume de bani pentru retransmiterea posturilor pentru care deține licență. Ceea ce prevede legiuitorul este ca, în ipoteza în care se percep sume de bani pentru retransmisie unor posturi de televiziune de către radiodifuzori, posturile respective nu pot face parte din categoria must carry și pe cale de consecință, în sarcina operatorilor de cablu se instituie obligația legală a retransmiterii lor, aceasta urmând a avea loc în condițiile stabilite.

Din interptetarea dispozițiilor art. 82 din Legea nr. 504/2002, astfel cum era formulat înainte de apariția Legii nr. 333 din 11 noiembrie 2009 rezultă că principiul must carry se aplică atât retransmiterii posturilor prin cablu, cât și prin DTH. După modificarea intervenită prin Legea nr. 333 din 11 noiembrie 2009 rezultă că dispozițiile art. 82 din Legea nr. 504/2002 se aplică doar retransmiterii prin cablu, nu și retransmiterii prin DTH. Această concluzie rezultă și din actele depuse la dosar de recurentă pentru termenul din data de 04 septembrie 2015, respectiv adresele emise de T., prin care se stabilește că retransmiterii prin DTH nu i se aplică art. 82 din Legea nr. 504/2002, această modalitate de retransmitere făcând parte din excepția prevazută de legiuitor.

În prezenta cauză instanța de apel a făcut atât aplicarea greșită dar a și încălcat dispozitiile care reglementează interpretarea contractelor, mai exact dispozitiile art. 978, art. 982, art. 983 si art. 984 din V.C.C. atunci când în temeiul acestui text de lege a considerat că a fost stabilit un preț pentru fiecare post de televiziune ce alcatuia pachetul de programe, obiect al contractului. Instanța de apel susține posibilitatea defalcării taxei de retransmitere pe fiecare post de televiziune în parte, motivat de faptul că orice interpretare contrară ar face să devină lipsită de efecte clauza clientului cel mai favorizat.

În raport de acest argument, instanța de apel este de acord cu defalcarea realizată de expertul judiciar, care a avut în vedere cu totul și cu totul alte argumente. Ipoteza avansată de instanța de apel nu se justifică, deoarece clauza clientului cel mai favorizat nu devine inaplicabilă în cazul în care taxa de retransmitere nu poate fi defalcată pe fiecare rogram în parte, aceasta urmând să producă efecte în ipoteza reglementată de părți respectiv în ipoteza în care contractele cu terții au un obiect identic cu cel al contractului sau atunci când obiectul contractului se reduce din motive objective la un singur program de televiziune din cele două care alcătuiau pachetul de programe sau atunci când părțile încheiau un act adițional prin care obiectul contractului era redus la un singur program sau părțile stabileau de comun acord un preț defalcat pentru fiecare post de televiziune ce alcătuia pachetul de programe.

Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul, adică este important ca interpretarea dată clauzelor unui contract să poată conduce la un efect logic, pertinent și coerent și nu să genereze anomalii. Or, a admite interpretarea dată de instanța de apel, în condițiile în care în cuprinsul răspunsului la interogatoriu, chiar persoana care a semnat contractul susține că nu poate identifica ce au avut în vedere părțile la stabilirea tarifelor contractuale iar în cuprinsul contractului nu există nicio clauză care să ofere indicii cu privire la taxa de retransmisie pentru fiecare program în parte, înseamnă a adauga la voința părților.

Pe de altă parte, clauzele contractuale se interpretează sistematic, adică unele prin altele, dând fiecăreia înțelesul ce rezultă din ansamblul contractului.

Mai reține, în mod nelegal, instanța de apel, faptul că, clauza 3 are o maximă generalitate, incluzând orice alt distribuitor indiferent de cota de piață, localitățile în care se realizează retransmiterea numarul de clienti etc. Or, pentru aplicarea caracterului mai favorabil, prin voință proprie părțile au stabilit să realizeze doar o simplă comparație între contracte care privește strict prețul contractual, fără analiza altor elemente. Deci contractul trebuie simplu aliniat la prețul pe care distribuitorul l-a consimțit unui terț, la care se aplicau discount-urile agreate între părți. Aceste concluzii ale instanței de apel încalcă dispozițiile art. 982, art. 983 si art. 984 din V.C.C. Este evident că părțile au prevăzut că taxa de difuzare și discount-urile urmau a fi aplicate în aceleași condiții contractuale iar nu la condiții contractuale diferite iar SC A. SA nu a susținut o altfel de interpretare a clauzelor contractuale.

Recurenta invocă încălcarea dispozitiilor art. 296 din V.C.P.C. arătând că instanța de apel, a reținut că în prezenta cauză, doar prin raportare la cererea reconvențională formulată de recurenta, pentru prima data în apel, poate fi analizată, ca urmare a invocării de către SC A. SA prin cererea de apel și întâmpinarea la apelul recurentei, nulitatea absolută a clauzei 3 din contract în ceea ce priveste stabilirea unui tarif pentru retransmiterea postului must carry SC D. SA.

Prin soluția dispusă cu privire la posibilitatea analizării excepției nulității absolute a clauzei 3 instanța de apel a încălcat atât dispozițiile art. 294 alin. (1) din V.C.P.C., cât si dispozițiile art. 296, ambele texte fiind imperative.

Din intrepretarea dispozițiilor art. 294 alin. (1) din V.C.P.C. rezultă că nu are loc o încălcare a acestei dispoziții legale dacă partea, cu ocazia soluționării apelului declarat de partea adversă înțelege să invoce excepții de procedură sau alte asemenea apărări, care nu au fost invocate în fond dar sunt invocate direct în apel. Prin urmare, excepțiile la care la care face referire textul art. 294 alin. (1) din V.C.P.C. vizează apelul declarat de partea adversă și nu cererea de chemare în judecată sau cererea reconvențională incidentală.

Recurenta invocă și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 225 din vechiul codul de procedură civilă în privința răspunsului oferit de recurentă la interogatoriul formulat de SC A. SA arătând este eronată concluzia instanței de apel deoarece art. 225, sancționează refuzul de a răspunde sau neprezentarea în fața instanței în vederea administrării probei cu interogatoriu și nu felul în care partea înțelege, potrivit propriei convingeri, să răspundă la întrebările din interogatoriu. Nici legiuitorul și nici instanța nu poate impune părții modul în care aceasta înțelege să răspundă la interogatoriu, art. 225 din V.C.P.C. acesta fiind de strictă interpretare și nu poate fi extins prin analogie. Recurenta nu a refuzat să răspundă la interogatoriu, însă instanța ar fi trebuit să cenzureze întrebările formulate de SC A. SA deoarece pe de o parte nu vizau fapte personale ale societatii, iar pe de altă parte puteau fi dovedite cu înscrisuri. Răspunsurile recurentei la interogatoriul formulat de SC A. SA trebuiau coroborate cu poziția adoptată de recurentă prin întâmpinare și pe tot parcursul soluționării litigiului, când a afirmat că nu a încălcat art. 3 din contract și nici nu a acordat terților tarife sau discount-uri mai avantajoase decât cele de care a beneficiat SC A. SA.

Recurenta invocă și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 274 din V.C.P.C. sub aspectul obligării SC A. SA doar la plata sumei de 59,052,5 lei reprezentând taxa de timbru aferentă apelului declarat cu privire la soluția prescripției.

Recurenta invocă și încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale care reglementează punerea în întârziere și obligația de plată a dobânzii legale. Prin cererea de chemare în judecată și apelul formulat, SC A. SA a solicitat instanței de judecată obligarea recurentei la plata dobânzii legale pentru sumele pe care le-a achitat către recurentă, dobânda calculată de la data fiecărei plăți și până la achitarea efectivă a sumelor datorate. Soluționând cererea formulată de SC A. SA, instanța de apel, fără a analiza apărările recurentei cu privire la această chestiune și fără a indica care sunt motivele pentru care recurenta datorează pentru sumele la care a fost obligată prin decizie, dobânda legală de la data plății realizate de SC A. SA, obligă recurenta la plata dobânzii legale calculată de la data plății și nu de la data punerii în întarziere.

Recurenta invocă și încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 294 din V.C.P.C.. Pentru prima dată pe parcursul soluționării prezentului litigiu, cu ocazia apelului, SC A. SA a înteles să invoce următoarele aspecte: o nouă faptă ilicită contractual - încălcarea art. 3 din contract ca urmare a încheierii între SC O. SA și SC L. SA, la data de 30 aprilie 2007, a unui contract având ca obiect retransmisia posturilor SC C. SA, SC F. SA, SC D. SA și SC G. SA; nulitatea clauzei prin care s-a stabilit o taxa de retransmitere pentru posturile must carry. Ambele aspecte invocate de SC A. SA pentru prima dată în cuprinsul apelului, reprezintă cauze al cererii de chemare în judecată sau cereri noi, care nu au fost invocate în fața instanței de fond și care, în conformitate cu dispozițiile art. 294 alin. (1) din V.C.P.C. nu mai pot fi invocate în apel.

Prin apelul declarat, care reprezintă o acțiune a SC A. SA și nu act prin care se apară de pretențiile recurentei, se solicită analizarea nulității clauzei contractuale prin care s-a stabilit un tarif pentru retransmiterea postului SC D. SA pentru prima dată în apel, pe motiv că acest lucru ar fi permis de dispozițiile art. 294 alin. (1) teza a Il-a din V.C.P.C., fiind o apărare. Contrar celor susținute de SC A. SA constatarea nulității clauzei contractuale prin care s-a stabilit un tarif pentru retransmiterea postului SC D. SA nu reprezintă o aparare, ci o modificare a obiectului și cauzei/cerere nou din prezentul dosar, lucru interzis de art. 294 alin. (1) din C. proc. civ.

Pe de altă parte, susține recurenta, legalitatea și temeinicia sentinței nu putea fi apreciată decât în raport de situația de fapt descrisă și de aspectele invocate și analizate de instanța de fond și nu în raport de o nouă situație de fapt și de drept. De asemenea, această nulitate trebuie coroborată cu obligația pe care SC A. SA și-a asumat-o conform contractului la art. 16.4 - dacă una sau mai multe clauze ale Contractului sunt declarate nule nelegale sau inaplicabile, celelalte clauze își vor păstra valabilitatea și își vor produce efectele specifice, părțile obligându-se să înlocuiască prevederile nule, nelegale sau inaplicabile, în timp util, cu clauze care să conducă la producerea efectelor juridice în conformitate cu spiritul contractului.

Nulitatea clauzei contractuale prin care s-a stabilit un tarif pentru retransmiterea postului SC D. SA nu atrage constatarea caracterului nedatorat al plății, ci doar determină repunerea părților în situația anterioară încheierii clauzei declarate nule. Prin urmare, chiar și în ipoteza în care s-ar fi constatat nulitatea clauzei contractuale prin care s-a stabilit un tarif pentru retransmiterea postului SC D. SA, restituirea sumei nu s-ar putea realiza în temeiul dispozițiilor art. 1092 din V.C.C. Efectele constatării nulității au influență și asupra penalitaților de întărziere/dobânzii, acestea curgând de la data pronunțării hotărârii prin care s-a constatat nulitatea și s-a dispus repunerea părților în situația anterioară.

În ceea ce privește contractul încheiat între SC O. SA și SC L. SA la data de 30 aprilie 2007, pe lângă faptul că nu prezintă relevanță, nefiind un act al recurentei, acesta nu putea fi invocat pentru prima dată în apel deoarece reprezintă o faptă ilicită distinctă, ce nu a fost analizată de instanța de fond. Încheierea fiecărui contract de către recurenta cu terțe persoane reprezintă o faptă ilicită de sine stătătoare și generează drepturi și obligații distincte. Prin urmare pentru instanța de judecată, în raport de dispozițiile art. 294 alin. (1) din V.C.P.C. prezintă relevanță faptele ilicite descrise în fapt și în drept în cuprinsul cererii de chemare în judecată, și nu faptele ilicite invocate pentru prima dată în apel sau în altă etapă pocesuală, cu excepția invocării printr-o cerere modificatoare realizată în temeiul art 132 din V.C.P.C. Mai mult decât atât, invocarea încălcării art. 3 din Contract și prin raportare la contractul încheiat între SC O. SA și SC L. SA la data de 21 aprilie 2016, este prescrisă, fiind împlinit termenul de prescripție de 3 ani, având în vedere faptul că SC A. SA a intrat în posesia acestui contract cel mai tarziu la data de 31 octombrie 2012, dată la care a formulat cerere de intervenție în Dosarul nr. x/3/2012 aflat pe rolul Tribunalului București. Prin urmare, deși SC A. SA cunoștea și se afla în posesia acestui contract chiar înaintea primului termen de judecată stabilit în prezentul dosar (14 decembrie 2012), aceasta nu a înțeles să îl invoce în fața instanței de fond, ceea ce fac imposibilă invocarea acestei fapte ilicite pentru prima dată în apel și după împlinirea termenului de prescripție.

Cererea nouă este o pretenție care nu a fost adusă în fața instanței de fond și care, pe cale de consecință, nu a fost analizată de instanța de fond. Probele noi care se administrează în fața instanței de apel și la care face referire textul art. 294 alin. (1) din V.C.P.C. se referă la dovedirea situației de fapt descrisă prin cererea de chemare în judecată și nu la o altă situație de fapt descrisă pentru prima dată în apel. O cerere este obiectiv nouă nu doar prin obiectul ei diferit față de cea anterioară, dar și prin aceea că ea nu a fost cuprinsă în pretențiile anterioare.

Recurenta invocă și încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1143 și următoarele din V.C.C. care reglementează compensarea, sens în care se arată că, atât recurenta, cât și SC A. SA au solicitat instanțelor ca, în ipoteza în care se va constata că fiecare dintre cele două datorează sume de bani reciproc, instanța să opereze compensarea obligațiilor reciproce, până la concurența celei mai mici sume.

Soluția instanței de apel este nelegală, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1143 și următoarele din V.C.C. din interpretarea căruia rezultă că pentru a opera compensarea este necesară existența unor datorii reciproce. Pe de altă parte potrivit dispozitiilor art. 1145 pentru a opera compensația doar condiția ca datoriile reciproce să aibă ca obiect o sumă de bani sau bunuri fungibile, condiție îndeplinită în prezenta cauză. Legiuitorul nu a instituit intedicția de a opera compensarea între două obligații bănești motivat de faptul că acestea ar fi exprimate în altă monedă, ci, din contră, a prevăzut posibilitatea compensării și în această ipoteză atunci când a stabilit că poate opera compensația pentru lucruri fungibile, lichide si exigibile; excepțiile de la regula instituită de dispozițiile art. 1143 si 1145 din V.C.C. sunt prevăzute în mod expres de dispozițiile art. 1147 din V.C.C., printre care nu se regăsesc și ipotezele invocate de instanța de apel. Recurenta invocă și încălcarea și aplicarea greșită a art. 973 din V.C.C. Efectele contractului se produc între părțile contractului, iar părțile contractului sunt recurenta și SC A. SA. Prin urmare, recurenta este singura care răspunde față de SC A. SA pentru obligațiile pe care și le-a asumat și pe care trebuie să le execute conform contractului. Recurenta nu poate răspunde și nu poate fi ținută să răspundă pentru conduita unor terțe persoane care nu sunt parte în contract și față de care acesta nu produce niciun efect și nu instituie nicio obligație sau drept.

Răspunderea instituită confom art. 3 din Contract este tot o răspundere pentru fapta proprie, considerându-se că persoanele interpuse își asumă drepturi și obligații în numele și pe seama recurentei și nu în nume propriu. Prin urmare, daca SC A. SA nu face dovada faptului că un terț este interpus recurentei în cadrul contractelor pe care le invocă, nu se poate considera că recurenta a încheiat respectivele contracte si, pe cale de consecință, acestea nu pot activa obligația stabilită de părți în cuprinsul art. 3 din Contractul de prestari servicii. Prin urmare, prin stabilirea de către instanța de apel a faptului ca încheierea unor contracte sau înțelegeri între terțe persoane care nu acționau în numele recurentei, deci care nu erau persoane interpuse acesteia, fac dovada încălcării art. 3 din Contract este nelegală.

Recurenta SC A. SA a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității și a lipsei de interes a unora dintre motivele de recurs, arătându-se că sunt criticate aspecte de fapt care privesc exclusiv interpretarea probelor.

Recurenta SC B. SA a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului părții adverse.

Înalta Curte, analizând cu prioritate excepția nulității și a lipsei de interes invocate de recurenta SC A. SA, le va respinge ca neîntemeiate având în vedere că acestea nu vizează decât o parte dintre motivele de recurs iar nu recursul în totalitatea sa, prin urmare sancțiunea legală a nulității recursului nu poate surveni.

Înalta Curte, analizând recursurile formulate în cauză constată că acestea sunt fondate pentru considerentele care succed.

Prin criticile formulate, ambele recurente au formulat atât motive de casare cât și critici de modificare a deciziei.

Astfel, recurenta SC A. SA a criticat prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.. faptul că, deși instanța de apel a constatat nulitatea absolută parțială a clauzei tarifare din contract privind postul SC D. SA, totuși nu a dat efecte acestei nulități și la soluționarea cererii de chemare în judecată formulate de această recurentă.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. poate fi invocat atunci când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. Așadar motivul de recurs vizează neregularități de ordin procedural sancționate cu nulitatea.

Casarea hotărârii pentru motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.. poate fi pronunțată în funcție de natura imperativă sau dispozitivă a normelor procedurale încălcate.

În cauză, cu referire la nulitatea clauzei tarifare invocată în apel de către SC A. SA, instanța de apel a reținut că această parte folosește într-o modalitate impoprie calității sale procesuale noțiunea de apărare iar invocarea unei nulități pe cale de apărare este un mijloc pe care îl utilizează pârâtul prin intermediul întâmpinării. Cum reclamantul este cel care acționează, pentru obținerea unei pretenții nu se poate apăra invocând nulitatea, prin urmare, cu referire la cererea introductivă, instanța de apel a reținut că incidența nulității nu poate fi analizată.

Înalta Curte, reține că aceste considerente sunt greșite. Conform art. 294 C. proc. civ.. excepțiile de procedură și alte asemenea mijloace de apărare nu sunt considerate cereri noi.

În cauză reclamanta SC A. SA a invocat pe calea apelului excepția nulității clauzei tarifare, aceasta constituind un mijloc de apărare care intră în ipoteza art. 294 C. proc. civ.. și care nu restricționează posibilitatea chiar a reclamantului de a invoca excepții.

Raportat la motivul de nelegalitate invocat, Înalta Curte reține că, instanța de apel, prin neanalizarea excepției nulității clauzei tarifare invocată de reclamanta - pârâtă apelantă SC A. SA a încălcat un principiu fundamental al procesului civil, respectiv principiul contradictorialității ceea ce atrage după sine încălcarea dreptului la apărare al acestei părți.

Principiul dreptului la apărare este de ordin constituțional fiind consacrat prin art. 24 din Constituție, acesta depășind interesul părților întrucât respectarea sa tinde la aflarea adevărului în procesul civil. Cum normele care îl guvernează sunt de ordine publică, nerespectarea dreptului la apărare atrage casarea hotărârii, având în vedere că vătămarea pricinuită părții este subînțeleasă iar aceasta nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului viciat, în speță, decizia pronunțată prin încălcarea normelor de ordine publică.

Având în vedere că aspectul procedural care a atras anularea deciziei atacate vizează atât cererea principală cât și cea incidentală, se impune admiterea ambelor recursuri pentru a se asigura o judecată unitară.

De asemenea, întrucât a fost găsit fondat un motiv de recurs care atrage casarea deciziei atacate și rejudecarea apelurilor, respectiv motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.. Înalta Curte, nu va mai analiza celelalte motive de recurs.

Față de considerentele reținute, Înalta Curte, în temeiul art. 315 C. proc. civ.. va admite recursurile declarate de recurenta - pârâtă SC A. SA și de recurenta - reclamantă SC B. SA și va trimite cauza spre rejudecarea apelurilor, aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității și excepția lipsei de interes invocate de recurenta - pârâtă SC A. SA.

Admite recursurile declarate de recurenta - pârâtă SC A. SA și de recurenta - reclamantă SC B. SA împotriva Deciziei civile nr. 505 din 16 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă.

Casează decizia atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 octombrie 2017.