Validity of applying post-violation financial corrections and rejection of unforeseeable circumstances defense in unauthorized additional public works contracts

Decizia nr. 3341/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. x/36/2013 pe rolul Curții de Apel Constanța reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea, în parteneriat cu Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Tulcea, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Nufărul, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Beștepe, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mahmudia, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Murighiol, condus și reprezentat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, anularea deciziei nr. 49 din 28 februarie 2013 emisă de pârâtă, prin Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca urmare a soluționării contestației nr. 706 din 01 februarie 2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în data de 19.12.2012 și, în consecință, admiterea contestației astfel cum a fost formulată.

La termenul din 04.11.2013, reclamanta și-a restrâns obiectul acțiunii, solicitând anularea parțială a deciziei contestate, numai în ceea ce privește corecția financiară de 25% din valoarea actului adițional nr. 3 din 28 mai 2010.

2. Hotărârea curții de apel

Prin sentința civilă nr. 14 din 20 ianuarie 2014 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea în parteneriat cu U.A.T. Municipiul Tulcea, U.A.T. Comuna Nufăru, U.A.T. Comuna Beștepe, U.A.T. Comuna Mahmudia și U.A.T. Comuna Murighiol în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea, criticând-o pentru nelegalitate, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, în esență, recurenta-reclamantă a formulat următoarele critici:

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, întrucât presupusele nereguli au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011;

- hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât circumstanțele imprevizibile trebuiau raportate doar la momentul realizării documentației de atribuire pentru contractul inițial.

4. Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Prin întâmpinarea depusă la data de 22.09.2014, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, a arătat că nu se poate reține nerespectarea principiului neretroactivității legii, având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește existența circumstanțelor imprevizibile, intimatul a arătata că instanța de fond a analizat cauza, având în vedere dispozițiile legale aplicabile, apreciind în mod legal și temeinic că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar (act adițional) în absența unei urgențe imperative rezultată din împrejurări imprevizibile.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat de completul de filtru și comunicat părților conform dispozițiilor încheierii din data de 23.06.2015, în temeiul alin. (4) al aceluiași articol .

Prin încheierea din data de 25.09.2015, completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru dezbateri contradictorii, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În ședința publică de la 19.02.2016, în baza art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecății recursului, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a cauzelor C-260/14 și C-261/14.

Prin rezoluția din 07.07.2016, constatând că nu mai subzistă motivul suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-de termen de judecată la 24.11.2016.

6. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 49 din 28 februarie 2013, prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-95367 din 20 decembrie 2012 privind contractul de finanțare nr. 9 din 04 septembrie 2008 cod SMIS 1472 cu titlul Modernizarea infrastructurii de transport către zona turistică „Murighiol - Uzlina - Dunavăț - Lacul Razim”, solicitând anularea parțială a actelor administrative contestate numai în ceea ce privește corecția de 25 % din valoarea actului adițional nr. 3 la contractul de execuție lucrări nr. 147 din 27 iulie 2009, valoarea corecției financiare fiind de 844.765, 36 lei.

Răspunzând punctual criticilor prezentate, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat, întrucât potrivit dispozițiilor art. 66 din această ordonanță. „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Interpretând, per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de către prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu aplicarea acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Având în vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, statuând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Hotărârea C.J.U.E. este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârile C.J.U.E. din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

Cât privește corecția de 25% din valoarea actului adițional nr. 3 la contractul de lucrări nr. 147 din 27 iulie 2009, curtea de apel a punctat în mod judicios că rețelele electrice invocate ca împrejurări neprevăzute, au fost executate anterior contractului de execuție lucrări la care a fost încheiat actul adițional nr. 3 din 28 mai 2010, astfel încât nu constituie împrejurări imprevizibile în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial”;

În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv „procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri (…) c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante”.

Din interpretarea textelor legale citate, Curtea reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate.

Or, în cauza de față, actul adițional nr. 3 din 28 mai 2010 este motivat printr-un memoriu justificativ în care se menționează necesitatea încheierii acestuia datorită unor lucrări de construcții civile (rețele de apă și canalizare, rețele electrice și de telefonie) efectuate între perioada de concepere a proiectului rutier și momentul efectiv în care au pornit lucrările.

Prin urmare, în mod corect judecătorul fondului a reținut că împrejurările neprevăzute invocate de autoritatea contractantă nu au un caracter imprevizibil deoarece contractele de apă și canalizare au fost încheiate în perioada 2006-2008.

Instanța de control judiciar reține că noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanțele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a actului adițional nr. 3 la contractul de lucrări nr. 147 din 27 iulie 2009, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care a fost aplicată o corecție de 25 % din valoarea actului adițional sus menționat.

7. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Tulcea în parteneriat cu U.A.T. Municipiul Tulcea, U.A.T. Comuna Nufăru, U.A.T. Comuna Beștepe, U.A.T. Comuna Mahmudia și U.A.T. Comuna Murighiol împotriva sentinței civile nr. 14 din 20 ianuarie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea în parteneriat cu U.A.T. Municipiul Tulcea, U.A.T. Comuna Nufăru, U.A.T. Comuna Beștepe, U.A.T. Comuna Mahmudia și U.A.T. Comuna Murighiol împotriva sentinței civile nr. 14 din 20 ianuarie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 noiembrie 2016.