Public procurement restriction: invalidity of mandatory employment requirement for specialized staff to prove technical capacity

Decizia nr. 3339/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanțele cauzei

Prin cererea formulată la data de 04.10.2013 reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanței de contencios administrativ anularea deciziei nr. 154 din 26 august 2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-54525 din 08.07.2013, privind contractul de finanțare nr. 1150 din 10 decembrie 2010, cod SMIS 6769, prin care s-a aplicat o corecție de 10% potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

2. Hotărârea curții de apel

Prin sentința nr. 637 din 25 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și a anulat decizia nr. 154/26.08.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-54525 din 08 iulie 2013.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acțiunii și menținerii ca legale a actelor administrative contestate.

În dezvoltarea motivelor de recurs s-a susținut în esență, următoarele critici, în raport cu sentința primei instanțe.

În mod greșit prima instanță a reținut că în fișa de date a achiziției s-a prevăzut posibilitatea participării la licitație în asociere cu alte organisme/alți operatori economici, întrucât acest aspect nu este relevant în cauză, în raport cu neregula reținută.

Dispozițiile art. 41, 190 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea ofertanților de a-și demonstra capacitatea tehnică și profesională fie în mod individual, fie cu susținerea unei alte persoane, astfel încât autoritatea contractantă nu poate restrânge dreptul ofertantului de a decide cu privire la modul în care înțelege să facă dovada condițiilor de calificare.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6.02.2015, în conformitate cu disp. art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20.03.2015, completul-filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

5. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cauza prin prima criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată întemeiat motivul de casare prevăzut de atrt.488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Intimatul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/20111, decizia nr. 154/26.08.2013, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 54525/08.07.2013, proiect cod SMIS 6769, cu titlu de „Reabilitare străzi zona Colegiului Agricol Carol I - Mănăstirea Strehăreți (Reabilitare străzi colegiul Agricol I)”, ca nefondată.

Neregula reținută de echipa de control din cadrul autorității emitente a fost următoarea:

- în cadrul Cap. V.4 - „Capacitatea tehnică și profesională”, subcap. V.4.2 - „Personalul de specialitate” din fișa de date a achiziției, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă a impus ofertanților, ca cerința minimă să aibă personalul angajat, aspect care restricționează în mod evident participarea potențialilor candidați la atribuirea contractului de achiziție publică, deoarece aceștia puteau să prezinte orice altă variantă care să corespundă condițiilor stabilite prin caietul de sarcini/fișa de date a achiziției, respectiv contract individual de muncă pe perioada determinată, contract de prestări servicii sau orice alte forme permise de lege.

Pentru abaterea constatată a fost aplicată o corecție financiară de 10% (întrucât a fost depusă o singură ofertă și abaterea a fost considerată de o gravitate mărită) din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 25837/19.10.2009.

Instanța de fond a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate, apreciind că cerințele incluse în fișa de date a achiziției nu au dus la restricționarea accesului potențialilor candidați la atribuirea contractului de achiziție publică, câtă vreme, la procedura de achiziție au putut participa atât operatori care aveau angajați proprii, cât și operatori care nu îndeplineau aceasta condiție, dar care aveau posibilitatea asocierii.

Soluția pronunțată de curtea de apel nu este împărtășită de instanța de control judiciar, întrucât în motivarea sentinței nu pot fi identificate argumente rezonabile care să fundamenteze concluzia că neregula reținută în nota de constatare nu se confirmă.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție, pentru atribuirea contractului de servicii, autoritatea contractantă a ales „cerere de oferte”, aceasta fiind derulată prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 225331/31.08.2009, criteriul de atribuire stabilit fiind „cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”.

Autoritatea contractantă a introdus ca cerință minimă de calificare în cadrul Cap. V.4 - „Capacitatea tehnică și profesională”, subcap V.4.2 - „Personal de specialitate” din fișa de date a achiziției:

- „operatorul economic trebuie să facă dovada că are ca personal angajat manager de calitate (...) cel puțin un inginer proiectant, specializarea drumuri și poduri, (...) un arhitect urbanist, cu vechime mai mare de trei ani (...), un inginer cunoscător în utilizarea programelor software privind elaborarea devizelor,... un topometrist, (...) personal specializat în proiectarea unor baze de date în vederea finalizării traficului pe artere majore de trafic rutier (...)”.

Ofertanții trebuiau să prezinte, în mod cumulativ următoarele documente:

- copie legalizată a diplomei de absolvire a studiilor;

- copie legalizată a cărții de muncă/contract legalizat de muncă.

Prin această cerință, autoritatea contractantă a încălcat disp. art. 176 și 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice, atunci când autoritatea contractantă impune cerințe minime de calificare, aceasta trebuie să motiveze printr-o notă justificativă, de ce alegerea acestor cerințe se impune în cauză.

Dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. b) și c) permit autorității contractante să solicite operatorilor economici date cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională sub forma unor informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor.

Este evident că înlocuirea informațiilor referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, cu exigența angajării personalului cu contract de muncă este excesivă și restricționează participarea operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar putea încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate, pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispune de personal propriu.

Această concluzie a autorității publice recurente este susținută de împrejurarea că în cadrul procedurii de achiziție derulată a fost depusă o singură ofertă, așa cum rezultă din raportul procedurii și din procesul-verbal de verificare a ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului nr. 23183/23.09.2009.

Este adevărat că legiuitorul a prevăzut ca situație de excepție, în dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, că atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul achiziției.

Însă, în cauză, nota justificativă nr. 21007/27.08.2009 nu prezintă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerințelor privind impunerea unei experiențe minime profesionale, personalului implicat în realizarea contractului.

Pentru toate aceste considerente, recursul declarat de pârâtul M.D.R.A.P. este fondat și, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, și ale art. 496 C. proc. civ., va fi admis recursul, casată sentința atacată și, rejudecând cauza, va fi respinsă acțiunea reclamantului ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 637 din 25 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând, respinge acțiunea reclamantului Municipiul Slatina ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 noiembrie 2016.