EU-funded procurement correction upheld at 5% on co-funded share; claimant's guarantee claim inadmissible

Decizia nr. 3331/2016

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 7.01.2013, sub nr. x/2/2013, reclamanta Societatea A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 136226 din 6 iulie 2012, anularea titlului de creanță denumit „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” emis la data de 27.04.2012 de către Direcția Generală AMPOS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr. 135516 din 27 aprilie 2012, radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat, obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru termenul de la 12 martie 2014, reclamanta Societatea A. SA a depus cerere de chemare în garanție a pârâtului Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu prin care solicită obligarea chematului în garanție să suporte o cotă pro rata de ½ din totalul corecției financiare aplicate de 10, reprezentând 5% din valoarea totală a contractului de lucrări nr. 3 din 12 iulie 2011 „Modernizarea stației de epurare Șiria”, cu consecința suportării a ½ din creanța bugetară constatată.

2. Hotărârea instanței de fond

Prin încheierea din 14 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția inadmisibilității invocată de pârâtul-chemat în garanție și a respins cererea de chemare în garanție, ca inadmisibilă.

În motivare a reținut că este inadmisibilă chemarea în garanție a pârâtului, întrucât procedura de chemare în garanție este destinată atragerii terților în proces. Cererea de chemare în garanție nu poate fi formulată chiar împotriva pârâtului, pentru aceasta reclamantul având la dispoziție posibilitatea de a-și modifica sau completa cererea de chemare în judecată, în condițiile și termenele prevăzute de lege.

Prin sentința civilă nr. 1689 din 28 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor (devenit Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice) - Direcția Generală AMPOS Mediu și a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. 135516 din 27 aprilie 2012 și Decizia de soluționare a contestației nr. 135226 din 6 iulie 2012, ambele emise de pârât, în sensul că a redus valoarea corecției aplicată reclamantei de la suma de 998.777,77 lei până la suma de 449.350,12 lei.

Totodată, a admis, în parte, cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată și a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 6.500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pe fondul cererii principale, Curtea a reținut următoarele:

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. 135516 din 27.04.2012 emisă de pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția AM POS Mediu s-a stabilit în sarcina pârâtei SC A. SA o creanță bugetară în cuantum de 132.630,71 lei pentru nereguli în legătură cu atribuirea contractului de lucrări nr. 3 din 12 iulie 2011 „Modernizarea stației de epurare Șiria - CL 14” din cadrul proiectului finanțat din fonduri europene „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă uzată în județul Arad”, COD SMIS 19314.

În cuprinsul notei de constatare s-a reținut nerespectarea de către reclamantă a prevederilor art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în derularea procedurii de atribuire a contractului de mai sus, prin următoarele două fapte:

- a încheiat contractul cu SC B. SA, societate care nu a făcut dovada că îndeplinea cerința de calificare prevăzută la pct. V.4.1 din fișa de date constând în finalizarea unui contract în ultimii 5 ani privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea contractului ce se atribuie, de 10.485.804 lei, astfel că oferta acestei societăți trebuia respinsă ca inacceptabilă. Despre contractul implementat de susținătorul tehnic al ofertantului declarat câștigător, C. SAS s-a reținut că a fost încheiat de terțul susținător în colaborare cu D. și SAR E., contribuția terțului susținător fiind de doar 1.843.670 euro, și că nu au fost prezentate copii de pe procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și recomandarea din partea beneficiarului privind calitatea lucrărilor executate.

- a impus o cerință de calificare restrictivă, la pct. V.3.1 din fișa de date referitor la informații privind cifra de afaceri și profitul prin care a solicitat „dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.000.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare”, iar prin clarificarea nr. 4 din 25 februarie 2011 a precizat că respectiva condiție trebuie îndeplinită la data prezentării ofertei. S-a argumentat că cerința este restrictivă întrucât autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, mai înainte de a fi desemnați câștigători.

Pentru aceste fapte, pârâtul a aplicat o corecție de 10% din valoarea contractului în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care se referă la aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Împotriva notei de constatare, reclamanta a formulat contestație administrativă ce a fost respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 136226 din 06 iulie 2012.

În ceea ce privește argumentele de nelegalitate a notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, invocate de reclamantă, Curtea a reținut următoarele:

Un prim argument de nelegalitate a actelor contestate invocat de reclamantă se referă la încălcarea dreptului la apărare, prin faptul că nu i-au fost analizate apărările din punctul de vedere transmis, ci organul de control doar l-a menționat în nota de constatare fără a preciza motivele pentru care a înlăturat apărările reclamantei.

Verificând nota de constatare contestată, Curtea a constatat că în cuprinsul acesteia s-a precizat că „echipa de control a luat la cunoștință de punctul de vedere exprimat de Beneficiar nr. 922 din 19 aprilie 2012, înregistrat în cadrul DG AM POS Mediu cu nr. 135392 din 23 aprilie 2012, acesta anexându-se documentației care a stat la baza elaborării prezentei Note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare, precum și în elaborarea motivelor de fapt și a temeiului de drept care au stat la baza aplicării corecției financiare”.

Prin urmare, deși în cuprinsul notei de constatare organul de control nu analizează în concret fiecare argument exprimat de reclamantă în punctul de vedere, acesta susține că a avut în vedere acest punct de vedere atunci când a elaborat motivarea notei de constatare, nefiind astfel întemeiată susținerea reclamantei că organul de control a considerat aspectul referitor la solicitarea punctului de vedere al persoanei controlate ca o simplă formalitate.

Având în vedere și că era vorba de un act de constatare, ci nu un act de verificare a unui act emis anterior, Curtea apreciază că era suficient ca poziția organului de control cu privire la netemeinicia punctului de vedere exprimat de reclamantă să rezulte din constatările reținute de echipa de control, nefiind necesară o analiză expresă a argumentelor reclamantei, analiză care este specifică procedurii de soluționare a contestației administrative și care s-a realizat prin Decizia nr. 136226 din 06 iulie 2012.

Mai mult, chiar și în situația în care s-ar accepta susținerea reclamantei în sensul că organul de control nu i-a analizat punctul de vedere, Curtea apreciază că această neregularitate ar putea reprezenta un motiv de nulitate a notei de constatare doar în situația în care reclamanta ar fi dovedit că i s-a produs o vătămare. O astfel de vătămare ar fi existat, de exemplu, în situația în care reclamanta ar fi invocat prin punctul de vedere, anumite aspecte ce ar fi avut nevoie de cercetări suplimentare din partea echipei de control și care nu s-ar mai fi putut realiza în faza contestației administrative sau în faza controlului judecătoresc al notei de constatare. Nu este cazul argumentelor invocate de reclamantă în adresa nr. 922 din 19 aprilie 2012, a căror temeinicie a fost analizată de pârâtă în Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 136226 din 06.07.2012 și pot fi analizate și de instanță în cauza de față, pe baza înscrisurilor administrate în prezenta cauză, fără a fi necesare elemente noi ce nu puteau fi verificate decât în faza controlului administrativ.

Un alt argument de nelegalitate invocat de reclamantă se referă la încălcarea regulilor de competență edictate de O.U.G. nr. 66/2011 și a art. 15 alin. (2) din Constituție care reglementează neretroactivitatea legii.

În dezvoltarea acestui argument, reclamanta pleacă de la susținerea că faptele reținute în sarcina sa în cuprinsul notei de constatare ar avea caracterul unor fapte contravenționale.

Curtea a apreciat această susținere ca fiind eronată.

Faptele sancționate prin nota de constatare reprezintă încălcări ale obligațiilor asumate de reclamantă prin contractul de finanțare iar corecția aplicată nu are natura juridică a unei amenzi contravenționale, ci reprezintă evaluarea prejudiciului produs prin încălcarea contractului de finanțare.

În ceea ce privește susținerea reclamantei că ar fi trebuit aplicate dispozițiile O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data săvârșirii ambelor fapte, iar nu ale O.U.G. nr. 66/2011, Curtea a reținut că trebuie făcută distincție între normele de procedură și cele substanțiale conținute de O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, în ceea ce privește procedura de realizare a verificărilor, inclusiv organul competent să efectueze verificarea, se aplică legea în vigoare la momentul verificărilor, potrivit principiului aplicării imediate a legii noi, iar în ceea ce privește aspectele verificate se aplică legea de la momentul săvârșirii faptelor.

În consecință, Curtea reține că este neîntemeiată critica reclamantei referitoare la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, atâta timp cât analiza faptelor săvârșite de reclamantă a fost făcută cu aplicarea legii în vigoare de la momentul săvârșirii acestor fapte, în concret faptele fiind considerate încălcări ale legislației achizițiilor publice în vigoare de la momentul derulării procedurii de achiziție, ci nu din momentul controlului.

În ceea ce privește cuantumul corecției aplicate, Curtea constată că deși acesta a fost preluat din O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea legii noi îi este favorabilă reclamantei, întrucât dispozițiile O.G. nr. 79/2003 nu prevedeau un cuantum al corecției, astfel că întreagă plată referitoare la contractul atribuit fără respectarea legislației ar fi fost considerată neeligibilă și ar fi trebuit obligată reclamanta la restituirea integrală a finanțării, ci nu doar a 10% cum rezultă din aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Față de cele arătate mai sus, Curtea a apreciat ca neîntemeiate susținerile reclamantei privind necompetența Direcției Generale AM POS Mediu de a realiza controlul și aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 cu încălcarea principiului neretroactivității legii.

Reclamanta a mai susținut că nota de constatare a fost emisă cu încălcarea principiului securității juridice întrucât a respectat toate regulile și exigențele legale și a luat toate măsurile pentru a evita încălcarea vreunei dispoziții în materie și utilizarea neconformă a fondurilor publice.

Legat de acest aspect, Curtea reține că pârâta a reținut în actele contestate că reclamanta nu ar fi respectat dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții la care reclamanta a avut acces, fiind publicate în Monitorul oficial, astfel că reclamanta cunoștea că are obligația respectării acestor dispoziții, precum și faptul că pârâta putea controla procedura de atribuire și ulterior derulării acesteia într-un termen de 5 ani de la închiderea programului, termen care era prevăzut inclusiv în O.G. nr. 79/2003, a cărui aplicare o invocă reclamanta.

În ceea ce privește susținerea că documentația ar fi fost elaborată chiar de către pârât prin consultantul impus de acesta, consorțiul F./G., Curtea reține că răspunderea pentru procedura de atribuire revine reclamantei care a avut calitatea de autoritate contractantă și care avea obligația respectării dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, consultantul putând răspunde doar în temeiul contractului de consultanță încheiat. Mai mult, aspectele pentru care a fost sancționată reclamanta nu țin de elaborarea documentației de atribuire de către consultant, ci de evaluare unei oferte și de interpretarea unei cerințe din documentația de atribuire printr-un răspuns la clarificări, cu privire la care, din actele dosarului nu rezultă vreo implicare a consultantului.

Prin urmare, sunt neîntemeiate și susținerile reclamantei legate de încălcarea principiului securității juridice.

În ceea ce privește fapta reținută în actul de control constând în aceea că ofertantul declarat câștigător SC B. SA nu a îndeplinit criteriul de calificare și selecție referitor la experiența similară, Curtea reține că la pct. V.4.1 din fișa de date a achiziției s-a prevăzut printre cerințele minime obligatorii ca „ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract 10.3485.804 lei”.

Pentru dovedirea acestei cerințe, se prevedea în fișa de date a achiziției obligația de a se depune copii ale contractelor de proiectare și execuție, copii ale proceselor verbale la terminarea lucrărilor și recomandări din partea beneficiarului.

Reclamanta a depus în dovedirea îndeplinirii cerinței de mai sus, angajamentul terțului susținător C. SAS și contractul încheiat de grupul solidar C. SAS - D. SAS - SARL E. cu Comuna Machecoul având ca obiect extinderea unei stații de epurare.

În cuprinsul actelor contestate, pârâtul a acceptat că reclamanta putea dovedi experiența similară printr-un terț susținător, însă a reținut că respectivul contract a fost încheiat de un grup de societăți, astfel că putea fi luată în considerare doar partea din contract efectiv executată de terțul susținător, precum și faptul că nu au fost depuse copii ale proceselor verbale la terminarea lucrărilor și recomandări din partea beneficiarului.

Reclamanta critică aprecierea pârâtului și invocă dispozițiile art. 51 din Codul francez de achiziții publice potrivit cărora fiecare dintre membrii grupului solidar se angajează din punct de vedere financiar pentru întreaga lucrare atribuită și că mandatarul grupului reprezintă totalitatea membrilor grupului în ceea ce privește adjudecarea lucrării și, de asemenea, va coordona prestațiile membrilor grupului în cadrul lucrării.

Curtea reține că din dispozițiile legislației franceze invocate de reclamantă rezultă totuși distincția clară ce sa face între membrii grupului, fie el și mandatarul grupului, și grupul însuși format din mai multe societăți. Or, terțul susținător al ofertantului declarat câștigător a fost doar unul dintre membri grupului, ci nu grupul solidar format din cele trei societăți, De asemenea, faptul că acest terț susținător a fost și mandatar al grupului și a coordonat prestațiile membrilor grupului, nu înseamnă că a executat în întregime contractul, mai ales în condițiile în care, în cuprinsul anexei acestui contract se precizează expres repartiția plăților între co-antreprenori, astfel că rezultă valoarea efectivă a prestațiilor mandatarului grupului, care au fost de doar 1.843.670 euro, din valoarea contractului de 2.676.120 euro.

A mai susținut reclamanta că a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind depunerea de copii ale proceselor verbale la terminarea lucrărilor și recomandări din partea beneficiarului prin depunerea unui înscris echivalent emis de Comuna Machecoul.

Din conținutul acestui înscris nu rezultă decât faptul că în anul 2010 a fost construită o stație de tratare a apelor uzate, în colaborare de către C. - E. - D., fără ca în acesta să se precizeze valoarea lucrărilor, perioada în care au avut loc lucrările și nici dacă lucrările au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale în domeniu, astfel că respectivul înscris nu poate fi considerat ca un act echivalent procesului-verbal de terminare a lucrării și recomandării din partea beneficiarului, nici dacă apreciem că autoritatea contractantă ar fi avut în vedere noțiunea de „certificări de bună execuție” reglementată de art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod întemeiat s-a reținut în actele contestate că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 36 din H.G. nr. 925/2006 din care rezultă obligația autorității contractante să declarare inacceptabilă o ofertă ce nu îndeplinește cerințele de calificare obligatorii prevăzute în documentația de atribuire.

În ceea ce privește cea de-a doua faptă reținută în sarcina reclamantei, Curtea a reținut că aceasta constă în impunerea unei cerințe de calificare restrictive, la pct. V.3.1 din fișa de date referitor la informații privind cifra de afaceri și profitul, prin care s-a solicitat „dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.000.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare”, condiție ce trebuie îndeplinită la data prezentării ofertei, astfel cum rezultă din clarificarea nr. 4 din 25 februarie 2011.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Textul trebuie interpretat în corelație cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia „autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

De asemenea, potrivit art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006

„(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea situației economice și financiare, atunci aceasta are obligația de a indica în documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop”.

Analizând cerința în discuție, Curtea constată că pârâtul i-a dat o interpretare eronată susținând că cerința este restrictivă întrucât autoritatea contractantă nu poate obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, mai înainte de a fi desemnați câștigători.

Numai că din conținutul cerinței rezultă că aceasta se referă nu neapărat la încheierea unui contract de credit care să asigure executarea contractului ce formează obiectul procedurii, ci la situația financiară a ofertantului care trebuie să asigure realizarea unui cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.000.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare.

Noțiunea de cash-flow aparține domeniului financiar și reprezintă diferența dintre încasările și plățile curente ale unei întreprinderi.

Prin urmare, ceea ce s-a solicitat ofertanților era ca aceștia să facă dovada că au resurse financiare, astfel încât în perioada derulării contractului, vor avea disponibilă o sumă de minim 3.000.000 lei pe care o vor putea folosi pentru executarea contractului, iar nu neapărat să contracteze credite la data depunerii ofertelor, cum interpretează pârâtul.

O astfel de cerință referitoare la situația financiară a ofertanților a fost apreciată expres ca fiind nerestrictivă, prin Anexa la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, dacă avea următorul conținut „ofertantul, trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negravate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru perioada precizată”.

Pârâtul reține că cerința ar fi restrictivă prin faptul că în răspunsul la clarificări s-a precizat că cerința trebuie îndeplinită „la data prezentării ofertei”, ci nu la „momentul semnării contractului”, însă cerințele se analizează în procedura de evaluare a ofertelor, astfel că nu se poate analiza o cerință în funcție de un element viitor cum este cel al semnării contractului, ci doar în funcție de situația prezentată în ofertă, care este cea de la momentul depunerii ofertei. Prin urmare, dacă respectiva cerință ar fi fost formulată în modalitatea invocată de pârât, aceasta ar fi fost și imposibil de evaluat de către comisia de evaluare sau aceasta ar fi trebuit să aibă în vedere elemente viitoare, ceea ce ar fi făcut ca evaluarea să nu fie una obiectivă.

Mai mult, nu există o diferență semnificativă cât privește momentul în funcție de care s-a analizat respectiva condiție, de natură a se considera că s-a restricționat participarea unor ofertanți la procedură. Astfel, dacă un ofertant nu are o situație financiară la momentul prezentării ofertei pe baza căreia să se poată aprecia că pe parcursul derulării contractului va putea realiza cash-flow de 3.000.000 lei, este foarte puțin probabil ca acesta să poate justifica că va avea la momentul încheierii contractului, adică după o perioadă relativ scurtă, de câteva luni, o astfel de situație financiară.

De altfel, o astfel de condiție, impusă chiar de către aceeași reclamantă într-un contract similar, a fost considerată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin Decizia nr. 4183/C6/4630/4632 din 28 septembrie 2011, ca fiind nerestrictivă, reținându-se că are „ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventuale dificultăți legate de îndeplinirea acestuia”.

În acest sens, este întemeiată și susținerea reclamantei din acțiune potrivit căreia cerința a fost necesară pentru a pune la adăpost evoluția proiectului față de eventuale blocaje ce puteau interveni în mecanismul financiar complex al POS Mediu, care presupuneau un termen de decontare a plăților, existând chiar posibilitatea suspendării temporare a acestora, cum se întâmplase în anul 2010.

De asemenea, condiția nu poate fi considerată restrictivă nici prin cuantumul acesteia care este de 28,61 % din valoarea estimată a contractului, cuantum care nu poate fi apreciat ca disproporționat și care de altfel nici nu a reprezentat motivul reținut în actele contestate, în cuprinsul cărora s-a făcut referire strict la momentul îndeplinirii cerinței.

Prin urmare, Curtea a apreciat că, prin actele contestate, s-a reținut în mod nelegal și netemeinic că reclamanta ar fi impus o cerință nelegală de calificare și că ar fi nerespectat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un alt argument invocat de reclamantă se referă la încadrarea greșită a faptei constând în încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2011 în fapta sancționată de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acestei prevederi, se aplică o corecție de 10% din valoarea contractului, care poate fi redusă până la 5%, în funcție de gravitate, pentru aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau factori de evaluare nelegali.

Curtea reține că fapta săvârșită de reclamantă constând în declararea câștigător a unui ofertant ce nu îndeplinea una dintre cerințele de calificare, nu reprezintă o faptă de aplicare a unui criteriu de calificare nelegal, însă reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal, care este sancționată de pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu o corecție în același cuantum de 10% din valoarea contractului, care poate fi redusă până la 5%, în funcție de gravitate.

Prin urmare, chiar dacă pârâtul a încadrat greșit fapta în dispozițiile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar nu ale pct. 2.4, Curtea constată că nu s-a produs reclamantei vreo vătămare prin această neregularitate, astfel că nu se impune anularea actelor contestate pentru acest motiv.

A mai invocat reclamanta că nu erau îndeplinite condițiile existenței unei plăți nedatorate, ce rezultă din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, însă, întrucât reclamanta a încălcat prevederile privind atribuirea contractelor de achiziție publică, cheltuielile aferente corecției aplicate au devenit neeligibile, astfel că plata acestora este considerată nedatorată.

În ceea ce privește cuantumul corecției aplicate, Curtea reține mai întâi că nu sunt aplicabile prevederile art. 7 din O.G. nr. 2/2013, întrucât nu este vorba de o faptă contravențională, cum s-a mai arătat mai sus, astfel că este neîntemeiată solicitarea reclamantei de aplicare a unui avertisment.

În schimb, Curtea apreciază că modalitatea de calcul a corecției făcute de pârât prin aplicarea procentului de 10% la valoarea integrală a contractului de lucrări, prin luarea în considerare și a sumei achitată de către reclamantă și care provine din surse ale acesteia, iar nu din contractul de finanțare, este nelegală.

Chiar dacă în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede o corecție de 10% din valoarea contractului în cauză, având în vedere că scopul acestei corecții este de a repara prejudiciul efectiv sau potențial produs de abaterea constatată [astfel cum rezultă din definiția noțiunii de neregulă la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011], Curtea apreciază că intenția legiuitorului a fost ca respectiva corecție să fie aplicată la valoarea contractului finanțat din fonduri europene și/sau fonduri naționale aferente acestora, fără a include și valoarea finanțată din alte surse proprii ale reclamantei.

Din acest motiv, calculul corecției făcut prin actele contestate este greșit și se impune ca acesta să fie efectuat prin luarea în considerare doar a valorii finanțate din fonduri europene și/sau fonduri naționale aferente acestora, adică doar asupra sumei totale de 8.987.002,39 lei cât reprezintă cheltuielile eligibile POS Mediu alocate contractului și cât s-a reținut și în raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză.

De asemenea, având în vedere și cele reținute mai sus privind nelegalitatea și netemeinicia uneia dintre faptele reținute în sarcina reclamantei, Curtea, față de gravitatea singurei fapte constatată ca fiind o încălcare de către reclamantă a legislației achizițiilor publice cu ocazia atribuirii contractului de lucrări nr. 3 din 12 iulie 2011, va diminua corecția la 5% din valoarea eligibilă a contractului.

Pentru toate considerentele de mai sus, Curtea a admis, în parte, acțiunea și a anulat parțial Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. 135516 din 27 aprilie 2012 și Decizia de soluționare a contestației nr. 135226 din 06 iulie 2012, ambele emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - AM POS Mediu, reducând valoarea corecției aplicată reclamantei de la suma de 998.777,77 lei până la suma de 449.350,12 lei.

În baza art. 274 și art. 276 din Codul de procedură civilă, a admis, în parte, și cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată și a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 6.500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, compusă din onorariul expertului și parțial taxele de timbru și onorariu de avocat.

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 1689 din 28 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamanta cât și pârâtul, recursul reclamantei privind și încheierea interlocutorie din 14.05.2014, prin care s-a soluționat cererea de chemare în garanție.

3.1. Recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA

Prin recursul său, reclamanta solicită, în principal, admiterea recursului, în temeiul art. 312 alin. (3) raportat la art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., cu consecința modificării în parte a sentinței atacate, în sensul admiterii în întregime a cererii introductive, așa cum a fost precizată, iar în subsidiar, admiterea recursului în temeiul art. 312 alin. (3) raportat la art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., cu consecința modificării în parte a sentinței atacate în sensul reducerii corecției financiare la un procent mai mic de 5%.

În motivarea recursului, arată că hotărârea este nelegală în privința următoarelor chestiuni litigioase:

a) Soluționarea motivului de nelegalitate referitor la nerespectarea dreptului la apărare al reclamatei în cursul procedurii administrative prealabile;

Prima instanță a înlăturat argumentele reclamantei întemeiate pe prevederile art. 9 C. proc. fisc., deși nu a contestat incidența în cauză a prevederilor art. 9 alin. (1) C. proc. fisc. și art. 41 parag. 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. Potrivit acestora, reclamanta avea dreptul de a fi audiată înaintea emiterii notei de constatare. Or, în speță, reclamanta nu a fost audiată. Invocă hotărârile C.J.U.E. în afacerile C-349/07 Sopropé, C-109/10 P Solvay c. Comisia Europeană, C-51/92 P Hercules Chemicals c. Comisia, arătând că a fost împiedicată să se folosească de înscrisuri utile în apărare și care nu au putut fi pregătite și exploatate prin punctul de vedere expus în procedura administrativă și că nu a avut la dispoziție întreg dosarul administrativ pentru a formula un punct de vedere util.

De asemenea, nu rezultă că în procedura administrativă a fost analizat punctul de vedere al reclamantei. Examinarea realizată de judecătorul fondului nu are nici ca obiect și nici ca efect înlocuirea unei investigări complete a cauzei în cadrul procedurii administrative. Sancțiunea aplicată - corecția financiară de 10% - are un veritabil caracter penal, această calificare determinând acordarea unei atenții sporite respectării dreptului la apărare și, pe cale de consecință, verificării modului în care administrația și-a îndeplinit această obligație;

b) Pretinsa neîndeplinire a cerinței de calificare privind experiența similară de către ofertantul câștigător B. SA;

Terțul susținător C. SAS a executat contractul privind extinderea stației de epurare din orașul Machecoul, în calitate de lider de asociere, reprezentând practic asocierea în raporturile cu autoritatea beneficiară. Astfel, conform legislației franceze, a răspuns în fața beneficiarului pentru întreaga valoare a contractului de proiectare și execuție (de 2.676.120 euro). Pe cale de consecință, terțul susținător a dovedit experiența tehnică similară solicitată în procedura câștigată de B. SA, de vreme ce a fost angajată juridic răspunderea sa pentru întregul contract prezentat în dovedirea cerinței referitoare la capacitatea tehnică. Susținerea instanței de fond, potrivit căreia cerința minimă nu a fost îndeplinită de ofertantul câștigător întrucât terțul susținător a executat numai o parte din contractul de lucrări (corespunzătoare valorii de 1.843.670 euro), plasată sub valoarea solicitată prin fișa de date, nu este legală și temeinică. Terțul susținător, în cadrul contractului prezentat în dovedirea experienței similare, a acționat asemenea unui antreprenor, care răspunde integral pentru tot contractul de lucrări, inclusiv pentru partea executată de subantreprenori și care, astfel, trebuie considerată experiență proprie a antreprenorului.

Interpretarea judecătorului fondului nesocotește instituția juridică a răspunderii contractuale și nu ține cont de modul în care sunt structurate raporturile juridice dintre antreprenor și autoritatea beneficiară. Este secundar ca relevanță pentru speța de față cum și-au distribuit între ei membrii asocierii executarea contractului și repartiția plăților. Important este că C. SAS și-a asumat răspunderea pentru executarea integrală a contractului față de autoritatea beneficiară.

De asemenea, arată că este greșită argumentația instanței de fond cu privire la natura și conținutul înscrisului referitor la terțul susținător. S-a apreciat greșit că acesta nu poate fi considerat echivalent procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor și recomandării din partea beneficiarului privind calitatea lucrărilor executate, deoarece înscrisul atestă că stația de tratare a apei a fost efectiv realizată de grupul solidar C. SAS - E. - D., rezultă anul construirii, capacitatea, tipul și specificațiile tehnice ale stației, iar valoarea lucrărilor este specificată în fișa privind experiența similară prezentată de terțul susținător;

c) Încălcarea principiului european al securității juridice, refuzul curții de apel de a acorda prevalență dreptului european;

Procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost monitorizată și verificată fără să se ridice vreun semn de întrebare asupra elementelor imputate ulterior reclamantei, în cadrul procedurii de control grefate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Aplicarea prevederilor acestui act normativ contractului de finanțare nr. 101709 încheiat la 20.05.2010 încalcă principiul predictibilității normei juridice. O procedură de verificare ulterioară încheierii contractului, având consecințe financiare semnificative, este incompatibilă cu principiul securității juridice. Soluția primei instanțe, care a înlăturat aceste motive de nelegalitate a actelor administrative, este greșită, în speță fiind clară încălcarea principiului neretroactivității legii. O.U.G. nr. 66/2011 individualizează abateri care nu se regăseau în reglementarea O.G. nr. 79/2003. Efectele retroactiv produse de aplicarea în practică a O.U.G. nr. 66/2011 încalcă principiul predictibilității normei juridice, care guvernează dreptul administrativ european.

Sancțiunile din O.U.G. nr. 66/2011, reprezentate de severe corecții financiare, au fost aplicate unei proceduri de atribuire a unui contract încheiat anterior publicării în M. Of. a actului normativ.

De asemenea aplicarea sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte săvârșite anterior intrării sale în vigoare încalcă prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție creând discriminări vădite și nejustificate între persoanele care au săvârșit același tip de fapte dar a căror constatare a avut loc anterior sau, după caz, ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În cauză este încălcat și principiul încrederii legitime. Reclamanta a derulat o procedură de achiziție publică, supunând verificării autorităților competente ale Statului Român întreaga documentație de achiziție și fără să existe contestații în procedura de atribuire. Această situație a pus-o în imposibilitatea de a previziona aplicarea viitoare a unei corecții financiare.

d) Aplicarea în timp a sancțiunilor;

Sancțiunile potențiale pe care reclamanta și le-a asumat erau cele prevăzute în O.G. nr. 79/2003, iar nu cele prevăzute în O.U.G. nr. 66/2011. Sancțiunile aplicate în materie sunt veritabile sancțiuni de natură penală, conform jurisprudenței Borda-Fransson. Prin comparație, O.G. nr. 79/2003 este mai favorabilă decât O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu conține sancțiuni de tipul corecției financiare de 10% aplicate în concret.

Privite comparativ, O.G. n. 79/2003 condiționa aplicarea sancțiunilor de dovedirea unui prejudiciu adus Comunităților Europene în ipotezele în care erau constatate nereguli la încheierea contractelor de achiziții. Această condiție nu mai este obligatorie în O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea sancționatoare neavând de dovedit, în noua reglementare, existența unui prejudiciu, ci simpla lipsă de conformitate a acțiunii/inacțiunii beneficiarei finanțării cu textul legal din materia achizițiilor publice, implicând un potențial prejudiciu (noua reglementare conținând sintagma „poate prejudicia”). Rezultă că acest nou act normativ este mai aspru sub aspectul situațiilor în care pot fi aplicate sancțiunile constând în corecții financiare, iar situația persoanei verificate se înrăutățește.

După ce a făcut distincția între normele de procedură și cele de drept substanțial, judecătorul fondului nu și-a dus până la capăt raționamentul și nu a reținut că sancțiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 sunt de fapt norme de drept substanțial, iar nu norme de procedură, astfel că reclamanta nu a făcut nicio confuzie când a susținut că structura de control trebuia să aplice sancțiunile din O.G. nr. 79/2003.

De asemenea, judecătorul fondului a reținut că sancțiunile constând în corecții financiare nu au natura juridică a unei amenzi contravenționale, ci reprezintă evaluarea prejudiciului produs prin încălcarea clauzelor contractului de finanțare. Însă, mai departe, s-a contrazis reținând că aplicarea legii noi îi este favorabilă reclamantei întrucât O.G. nr. 79/2003 nu prevedea corecții procentuale. Rezultă din această motivare că instanța de fond a acceptat natura juridică contravențională a corecției, concluzie care intră în contradicție cu argumentele expuse anterior.

e) În subsidiar, recurenta-reclamantă solicită reducerea corecției financiare menținute de instanța de fond în condițiile admiterii în parte a acțiunii, pe baza argumentelor expuse deja;

În cazul de față, fapta imputată nu relevă un tratament preferențial deoarece s-a bazat pe interpretarea documentelor depuse de ofertantul câștigător pentru dovedirea experienței similare (prin intermediul susținerii terțului). Așa cum rezultă din raportul procedurii, calificarea ofertei B. SA nu a anulat avantajul competitiv al celorlalți patru ofertanți, având în vedere că ofertele acestora au fost declarate neconforme, ceea ce relevă gravitatea extrem de redusă a pretinsei încălcări. Prin nota de constatare nu se prezintă nici un argument în susținerea gravității pretinsei fapte constatate și nici motivele pentru care s-ar impune neapărat o corecție de 5%.

f) Inadmisibilitatea cererii de chemare în garanție, tranșată prin încheierea de ședință din data de 14.05.2014;

Recurenta-reclamată arată că formulează recurs împotriva încheierii menționate pentru ipoteza în care s-ar admite recursul declarat de pârât, menținându-se actele administrative.

Raționamentul primei instanțe care a respins cererea de chemare în garanție ca inadmisibilă este eronat întrucât art. 60 alin. (1) C. proc. civ. nu se referă neapărat la un terț de proces. O astfel de interpretare restrânge nejustificat aplicabilitatea textului legal.

Cererea de chemare în garanție formulată în cauză este compatibilă cu procedura specială a contenciosului administrativ deoarece reclamanta a chemat în garanție una dintre persoanele vizate de dispozițiile art. 1 alin. (1) și art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, astfel că această cerere vizează însăși statuarea asupra raporturilor dintre reclamantă și autoritatea publică Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - DG AM POS Mediu. Cererea de chemare în garanție se întemeiază pe actele și faptele proprii ale pârâtului, prin urmare valorificarea drepturilor reclamantei se face în contradictoriu cu persoana care figurează ca parte în raportul juridic dedus controlului judecătoresc. Chemare în garanție a pârâtului este justificată de faptul că întreaga documentație de atribuire pentru contractul de lucrări nr. 3 din 12 iulie 2011, care conține și criteriul considerat restrictiv prin nota de constatare, a fost elaborat de pârât, prin consultantul său și impus reclamantei. Aceasta a derulat procedura de achiziție publică pe baza documentației considerată conformă și aprobată de către DG AM POS Mediu. Reclamanta a inițiat procedura de achiziție numai după transmiterea de către pârât a documentației de atribuire. Prin urmare, pârâtul și-a asumat, pe de o parte, rolul de a furniza indicații și modele de documentații de atribuire, în cadrul supravegherii modului de implementare a contractului de finanțare, iar pe de altă parte, a realizat controale asupra modului în care acele modele de documentații respectă legea.

În concluzie nu se poate aprecia că cererea de chemare în garanție este inadmisibilă pentru că este îndreptată împotriva pârâtului, de vreme ce în susținerea cererii principale și a cererii de chemare în garanție reclamanta a arătat că responsabilitatea Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - DG AM POS Mediu se întemeiază pe acte proprii ale acestuia, dar emise în contexte diferite și cu finalități diferite.

3.2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice (fost Ministerul Mediului și Pădurilor)

Pârâtul, prin recursul său, a solicitat modificarea sentinței recurate, în sensul respingerii cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135516 din 27 aprilie 2012 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 135226 din 6 iulie 2012, menținerea integrală a acestor acte, cu consecința respingerii și a celorlalte capete de cerere formulate de reclamantă.

Motivele de recurs se încadrează în prevederile art. 304 pct. 9 și 3041 C. proc. civ.

Sentința este nelegală și netemeinică. Cât privește neregula reținută de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare referitoare la cerința restrictivă de a se dovedi că „ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.000.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare”, considerată de prima instanță ca nefiind restrictivă, recurentul-pârât arată că această cerință nu era necesară pentru a pune la adăpost evoluția proiectului față de eventualele blocaje ce puteau interveni în mecanismul financiar al POS Mediu.

Această susținere a primei instanțe este nefondată, întrucât rambursarea cheltuielilor eligibile are loc, inițial, din bugetul de stat după care sunt transmise Comisiei europene, iar după acceptarea acestora la rambursare de către C.E., bugetul de stat se reface cu sumele plătite. Scrisoarea din partea unei bănci a fost în mod expres solicitată de către reclamantă. Din motivarea instanței de fond nu reiese ce alte modalități de dovedire a disponibilității resurselor financiare de minim 3.000.000 lei pe perioada derulării contractului ar fi avut ofertanții, respectiv prin ce alt document ar fi putut să facă dovada îndeplinirii acestei cerințe. Documentul de calificare cerut de reclamantă a fost menționat în mod expres ca fiind scrisoarea de bonitate bancară, în original.

În acest sens a fost și un răspunsul reclamantei la o solicitare de clarificări a unui operator economic. Deci, reclamanta a solicitat în mod expres îndeplinirea cerinței prin prezentarea unei scrisori de bonitate bancară și, în cadrul evaluării ofertelor, a urmărit respectarea întocmai a acestei cerințe. Rezultă că scrisoarea de bonitate nu a reprezentat o alternativă pentru ofertanți, ci o obligație. Prezentarea acestei scrisori la data prezentării ofertei, așa cum a solicitat autoritatea contractantă, a obligat operatorii economici participanți la procedură la efectuarea unor cheltuieli inutile pentru cei ale căror oferte nu au fost declarate câștigătoare.

Chiar dacă între cele două date sesizate de instanță, data prezentării ofertei și data semnării contractului, nu există diferență semnificativă de timp, cheltuielile generate în raport cu prima dată au rămas definitive pentru operatorii economici care au prezentat scrisoarea de bonitate bancară. Dacă aceasta ar fi fost solicitată la momentul semnării contractului, cheltuielile pentru emiterea acestui document ar fi fost efectuate numai de către ofertantul câștigător.

În ceea ce privește constatarea instanței de fond referitoare la modalitatea nelegală de calcul a creanței bugetare, arată că a respectat prevederile art. 27 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011. Corecția se aplică la valoarea contractului, conform prevederilor pct. 2.3 și 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și exclusiv la sumele aferente procentelor de cofinanțare din bugetul U.E. și din bugetul de stat, nu și cofinanțării din alte surse.

Având în vedere restrictivitatea cerinței de calificare referitoare la capacitatea economică financiară și lipsa unei justificări a instanței de fond cu privire la nivelul redus de gravitate al faptei de încălcare a legislației achizițiilor publice, apreciază ca neîntemeiată măsura primei instanțe de reducere a valorii corecției aplicate reclamantei.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă Societatea A. SA a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de pârât arătând că sunt netemeinice criticile pârâtului în raport cu soluția referitoare la cerința instituită în sarcina ofertanților de a prezenta dovada unor mijloace financiare pentru realizarea chas-flow-ului de execuție a contractului. La adoptarea deciziei de a impune o asemenea cerință în documentația de licitație s-a ținut cont de faptul că în cadrul proiectului „Extindere și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Arad” urmau a fi încheiate 14 contracte de lucrări complexe, iar pentru fiecare dintre acestea trebuia să se ia inclusiv măsuri de siguranță financiară. Toți ofertanții au avut obligația de a depune, în cadrul ofertei, o scrisoare de bonitate bancară care să conțină informațiile deținute de bănci cu privire la indicatorii financiari ai ofertantului, iar nu și mijloacele pe care le deține sau pe care le-ar putea accesa. Toți ofertanții au depus astfel de scrisori de bonitate bancară. Obligația prezentării acestei scrisori nu are nicio legătură cu cerința privind prezentarea de către ofertanți a dovezii că au acces la linii de credit sau orice alte mijloace financiare pentru realizarea cash-flow-ului de execuție a lucrării. Recurentul face o confuzie regretabilă între cerințele menționate.

Cât privește cerința de a dovedi accesul la linii de credit sau alte mijloace financiare, nu s-a indicat un anume mijloc de dovadă. De asemenea, prima instanță a reținut corect că cerințele se analizează în procedura de evaluare a ofertelor și că nu se poate analiza o cerință în funcție de un moment viitor, ci doar în funcție de situația prezentată în ofertă, care este cea de la momentul depunerii acesteia. În acest sens pledează și dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Cât privește modalitatea de calcul a corecției aplicate, raportat la domeniul de reglementare al O.U.G. nr. 66/2011, procentul corecției nu poate privi componenta proprie de finanțare de 10,02% din valoarea contractului (în valoare totală de 1.000.775,32 lei). În acest sens sunt și dispozițiile notei nr. 1 din anexa la ghidul COCOF 07/0037/03-RO, din care rezultă că procentul de corecție se aplică la valoarea cheltuielilor declarate Comisiei pentru contractul în cauză.

4.2. Recurentul-pârât nu a formulat întâmpinare față de recursul declarat de reclamantă.

5. Aspecte procesuale

5.1. Transmisiunea calității procesuale

Ministerul Fondurilor Europene s-a subrogat în drepturile și obligațiile Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, conform art. 1 lit. a) și art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014, preluând activitatea AM POS Mediu. Reprezentarea în cauză a Ministerului Finanțelor a aut loc prin intermediul Ministerul Finanțelor Publice, conform art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, aprobată cu completări prin Legea nr. 195/2013.

5.2. Suspendarea judecății recursurilor

Prin încheierea din 13 octombrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursurilor declarate de reclamanta SC A. SA împotriva încheierii din 14 mai 2014 și sentinței civile nr. 1689 din 28 mai 2014 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, împotriva aceleiași sentințe civile, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare adresate de Curtea de Apel Bacău, în Dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014.

La data de 9.11.2016 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei, la cererea recurentului-pârât, în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a deciziei din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/2014 și C-261/2014.

II. Decizia instanței de recurs

1. Analiza recursului declarat de reclamantă. Argumentele de fapt și de drept relevante, care au condus la respingerea recursului, ca nefondat

1.1. Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este cel referitor la greșita soluționare de către instanța de fond a motivului de nulitate a actelor administrativ fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei în cursul procedurii administrative.

Înalta Curte constată că recurenta susține greșit că dreptul la apărare, în cursul procedurii administrative, este guvernat de prevederile art. 9 C. proc. fisc. Aceste prevederi constituie dreptul comun în reglementarea dreptului la apărare în procedurile administrativ-fiscale. În cauză s-au aplicat prevederile speciale cuprinse în art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care reglementează activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Referindu-se la dreptul la apărare al structurii verificate, actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului verbal.

Aceste dispoziții speciale au fost respectate în procedura administrativă derulată în speță, reclamanta expunând un punct de vedere înregistrat la DG AM POS Mediu, care este amintit în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Nu rezultă din considerentele sentinței recurate că prima instanță ar fi acceptat premisa propusă de reclamantă, a incidenței în cauză a prevederilor art. 9 alin. (1) C. proc. fisc.

Recurenta-reclamantă invocă și dispozițiile art. 41 parag. 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, referitoare la dreptul persoanei de a fi ascultată în procedura administrativă, înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să-i aducă atingere. Aceste dispoziții reprezintă o normă principială din dreptul european, parte integrantă din reglementarea dreptului la o bună administrare, care se referă la instituțiile Uniunii Europene și nu se aplică statelor membre. Numai într-o interpretare largă, norma de principiu amintită ar putea fi considerată că se impune și statelor membre, când pun în aplicare dreptul Uniunii Europene (așa cum este și cazul în speța de față, în care s-au aplicat corecții financiare pentru nereguli ce au avut ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene).

Însă, și în ipoteza aplicabilității prevederilor Cartei, recurenta-reclamantă nu prezintă argumente în sensul că exercitarea dreptului la apărare în forma prevăzută de art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar corespunde nivelului de protecție prevăzut de Cartă. Astfel, dreptul la audiere înaintea luării deciziei este reglementat prin legea națională specială sub forma emiterii punctului de vedere cu privire la constatări. Reclamanta nu arată care anume înscrisuri utile în apărare nu au putut fi pregătite și exploatate prin punctul de vedere expus în procedura administrativă și nici care înscrisuri ale dosarului administrativ, nefiindu-i cunoscute, au împiedicat-o să formuleze un punct de vedere util. Totodată, nu indică apărările pe care, după cum afirmă, le-ar fi putut invoca numai în procedura administrativă, nu și în procedura contencioasă.

Rezultă că reclamanta invocă o teoretică încălcare a dreptului său la apărare, care nu poate fi primită.

Prima instanță a reținut corect că nu era necesar ca echipa de control emitentă a notei de constatare să procedeze la o analiză expresă a argumentelor prezentate de reclamantă în punctul de vedere exprimat, motivele emiterii actului administrativ răspunzând implicit apărărilor reclamantei. O astfel de analiză explicită este specifică procedurii de soluționare a contestației administrative și ea a avut loc prin decizia nr. 136226 din 6 iulie 2012, anterior rămânerii definitive a titlului de creanță.

Recurenta-reclamantă se referă greșit, în cadrul acestui motiv de recurs, la veritabilul caracter penal al sancțiunii aplicate (constând în corecția financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări) care, din această perspectivă, ar fi impus o verificare extrem de riguroasă a modului în care administrația și-a îndeplinit obligația de asigurare a dreptului la apărare al reclamantei, în calitate de structură verificată. Aplicarea corecției financiare reprezintă o măsură administrativă, iar nu o sancțiune administrativă, iar asocierea acestei măsuri administrative cu una penală este nefondată. Obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate (în materia acordării fondurilor nerambursabile) este o simplă consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, care face ca avantajul (n.a. contractual) primit să fie necuvenit (parag. 50 din hotărârea C.J.U.E. din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14).

1.2. Următorul motiv de recurs al reclamantei se referă la nelegala și netemeinica reținere de către prima instanță a neregulii constând în evaluarea ofertei declarate câștigătoare a Societății B. SA cu încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor implicați în procedura de achiziție publică. Prin nota de constatare a neregulilor s-a reținut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, în mod greșit a socotit ca dovedită de către B. SA experiența similară pretinsă ca și criteriu de calificare/selecție (constând în prezentarea unui contract finalizat în ultimii 5 ani privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a contractului, de 10.485.804 lei).

Analizând documentele depuse de societatea B. SA, autoritatea administrativă a reținut că s-a prezentat un contract privind extinderea unei stații de epurare cu tratament biologic prin aerare prelungită prin insuflare cu aer, în valoare de 2.676.120 euro fără taxe, implementat de către susținătorul tehnic al ofertantei câștigătoare, C. SAS, contractul fiind însă executat în colaborare cu D. și SARL E. Astfel, s-a considerat că operatorul economic B. SA nu a îndeplinit cerința experienței similare întrucât valoarea lucrărilor efectiv realizate de C. SAS în cadrul contractului prezentat a fost de numai 1.843.670 euro.

Recurenta-reclamantă continuă să afirme că, prin intermediul terțului susținător, a dovedit experiența tehnică similară solicitată în procedură, întrucât răspunderea juridică a terțului susținător a fost angajată pentru întreg contractul, în calitate de antreprenor.

Înalta Curte reține că instanța de fond a apreciat corect asupra existenței neregulii întrucât asumarea răspunderii juridice pentru executarea în întregime a contractului, de către terțul susținător, în calitate de mandatar al grupului solidar nu echivalează cu dobândirea experinței similare în materie de capacitate tehnică. Experiența similară trebuie să se considere dobândită raportat la partea din contract executată de către terțul susținător, respectiv la valoarea efectivă a prestațiilor acestuia, care a fost de 1.843.670 euro, iar nu de 2.676.120 euro.

Răspunderea juridică pentru executarea contractului nu este echivalentă cu executarea acestuia. Or, relevante pentru demonstrarea experienței similare cât privește capacitatea tehnică sunt lucrările efectiv executate.

Cât privește înscrisul prezentat de terțul susținător în dovedirea experienței similare, de asemenea, prima instanță a reținut corect că acesta nu a corespuns exigențelor impuse de prevederile art. 188 alin. (3) lit. a), cu aplicarea art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât emitentul înscrisului nu a certificat în cuprinsul acestuia că lucrările au fost realizate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și că au fost duse la bun sfârșit.

1.3. Motivul de recurs referitor la încălcarea principiului european al securității juridice este, de asemenea, nefondat.

Reclamanta susține fără temei că procedura de verificare a utilizării fondurilor nerambursabile care a avut loc ar fi incompatibilă cu principiul securității juridice din dreptul european. Dimpotrivă, în conformitate cu Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului și Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului, supravegherea și controlul programelor operaționale sunt necesare pentru a garanta calitatea punerii lor în aplicare, iar în conformitate cu principiile subsidiarității și proporționalității, aceste operațiuni revin, în principal statelor membre.

De asemenea, sunt nefondate susținerile recurentei-reclamante referitoare la invocata aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, contractul de finanțare nr. 101709 a fost încheiat între reclamanta beneficiară și Autoritatea de Management POS Mediu la data de 20.05.2010, finanțarea acordându-se prin Programul Operațional Sectorial de Mediu 2007-2013, axa prioritară 1 „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată”. Una din componentele proiectului finanțat a reprezentat-o modernizarea stației de epurare din localitatea Șiria. Pentru această lucrare s-a declanșat procedura de achiziție publică prin publicarea în SEAP a anunțului de participare și a documentației de atribuire la data de 1.02.2011. La data de 3.06.2011 s-a întocmit raportul procedurii de atribuire, iar la data de 12.07.2011 s-a încheiat cu societatea B. SA contractul de lucrări nr. 3 din 12 iulie 2011 având ca obiect „Modernizarea stației de epurare Șiria” în valoare de 9.987.777,71 lei.

Prin contractul de finanțare, reclamanta beneficiară a finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare. În mod special, și-a asumat clauza potrivit căreia, în cazul nerespectării legislației în domeniul achizițiilor publice, vor fi aplicate corecții financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007, pentru cheltuielile finanțate din Fondurile Structurale sau Fondul de Coeziune, aceeași procedură urmând să se aplice și pentru finanțarea aferentă alocată din fonduri de la bugetul de stat).

În cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări, așa cum s-a arătat anterior, reclamanta a evaluat oferta declarată câștigătoare de manieră a aduce atingere principiului tratamentului egal al ofertanților participanți la procedură.

Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarei finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, și anume neregula constând în evaluarea ofertelor cu încălcarea principiului tratamentului egal.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și /sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarei finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare și care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarei finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Recurenta se referă nefondat la o așa-zisă individualizare a unor abateri noi în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, care nu se regăseau în reglementarea O.G. nr. 79/2003. Acțiunea beneficiarei, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 2 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 34/2006 și art. 36 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011. Mai mult, constituie neregulă și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare (art. 8 și art. 13 din contract).

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

C.J.U.E. a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (parag. 57), următoarele: „(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”

Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare [art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003], se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează și argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarei finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarei (constând în aplicarea criteriului restrictiv și tratamentul inegal al ofertanților) ca nereguli.

Revenind asupra naturii juridice a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune și, cu atât mai puțin, o sancțiune care să poată fi asimilată materiei penale. Corecția este o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Pe de altă parte, măsurile administrative de aplicare a corecțiilor au fost asumate explicit de reclamantă, prin semnarea contractului de finanțare [art. 13 alin. (12) din contract].

1.4. Solicitarea recurentei reclamante de reducere a corecției financiare sub cota de 5% din valoarea finanțării, formulată în subsidiar, se bazează pe invocarea gravității reduse a abaterii. Valorile corecțiilor sunt stabilite prin anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în care, la pct. 2.4., este menționată corecția pentru încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor (autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negocieri) care este de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata corecției, potrivit reglementării citate, poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate. Aceleași corectii sunt prevăzute și de Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare, versiunea COCOF 07/0037/03 -EN din 29.11.2007, la care face trimitere contractul de finanțare.

Rezultă, astfel, că aplicarea unei corecții mai mici de 5% de către instanțele investite cu soluționarea litigiului, chiar dacă rețin o gravitate redusă a abaterii, ar fi lipsită de suport legal.

1.5. Motivele de recurs îndreptate împotriva soluției de inadmisibilitate a cererii de chemare în garanție sunt nefondate. Recurenta susține greșit că art. 60 alin. (1) C. proc. civ. permite formularea unei cereri de chemare în garanție de către reclamant împotriva pârâtului chemat în judecată prin cererea principală. Chemarea în garanție este o cale procesuală de atragere în proces a terților. Pretențiile reclamantului în raport cu pârâtul se valorifică în cadrul cererii principale. În speță, argumentele pe care se întemeiază cererea de chemare în garanție constituie motive de nelegalitate a actelor administrative. Astfel, reclamanta arată că întreaga documentație de atribuire a contractului de lucrări nr. 3 din 12 iulie 2011, care conține și criteriul de calificare/selecție a ofertanților apreciat ca restrictiv a fost elaborat de autoritatea pârâtă prin intermediul consultantului ales și impus reclamantei și, de asemenea, că documentația de achiziție a fost analizată și considerată conformă de către DG AM POS Mediu. Aceste susțineri pot fi valorificate în cadrul cererii principale și vor fi avute în vedere de instanța de recurs în analizarea recursului declarat de autoritatea pârâtă, care privește neregula referitoare la aplicarea criteriului de selecție menționat.

2. Analiza recursului declarat de pârât. Argumentele de fapt și de drept relevante, care au condus la respingerea recursului, ca nefondat

Recursul declarat de pârât este structurat pe trei motive. Primul se referă la criteriul de selecție apreciat de autoritatea pârâtă ca fiind restrictiv, apreciere infirmată de instanța de fond, cel de-al doilea se referă la modalitatea de calcul a creanței bugetare adoptată de instanța de fond, pe care pârâtul o socotește nelegală, iar cel de-al treilea se referă la lipsa argumentării reducerii valorii corecției aplicate reclamantei, de la 10% la 5%.

2.1. Primul motiv de recurs este nefondat. Instanța de fond a reținut că aplicarea criteriului de selecție prin care s-a solicitat „dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.000.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare”, care trebuia îndeplinită la data prezentării ofertei, nu constituie neregulă, respectiv acest criteriu de calificare a ofertanților nu este restrictiv, fiind conform cu prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 184 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținând în continuare caracterul restrictiv al acestui criteriu de selecție, autoritatea pârâtă se referă greșit la solicitarea de către reclamantă, în procedura de atribuire a contractului, a documentului de calificare numit scrisoare de bonitate bancară, în original. În realitate, cerința referitoare la prezentarea scrisorii de bonitate bancară care să conțină informații deținute de bănci cu privire la indicatorii financiari ai ofertantului a fost diferită de cea referitoare la dovedirea accesului la linii de credit sau la alte mijloace financiare pentru realizarea cash-flow-ului de execuție a lucrării.

În privința acestei din urmă cerințe, care este cea considerată restrictivă, autoritatea contractantă nu a impus dovedirea prin prezentarea unui anume document (scrisoarea de bonitate bancară). Dimpotrivă, nu s-a indicat expres mijlocul de dovadă, ci exclusiv condiția de calificare care trebuia îndeplinită.

În esență, ceea ce autoritatea pârâtă consideră că a fost de natură a restrânge concurența nu este cerința referitoare la existența unui anume flux de disponibilități nete alocate exclusiv proiectului, ci momentul la care trebuia îndeplinită condiția, respectiv cel al depunerii ofertelor (conform documentației de atribuire, întărită prin clarificarea din 25.02.2011), în loc de cel al încheierii contractului de lucrări.

Cu alte cuvinte, autoritatea pârâtă afirmă că cerința, pentru a nu fi restrictivă, trebuia formulată în sensul dovedirii disponibilității unor resurse reale negrevate de datorii sau accesului la linii de credit confirmate de bănci ori ale mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada precizată, la data încheierii contractului. Aceasta este formularea considerată nerestrictivă și prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, apărut ulterior derulării procedurii de achiziție în cauză.

Prima instanță a reținut corect că îndeplinirea cerințelor de calificare s-a analizat în procedura de evaluare a ofertelor, conform O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, astfel că dovada accesului la mijloacele financiare pretinse trebuia, în mod clar, prezentată în cadrul procedurii de atribuire.

Or, efectul restrictiv al cerinței determinat exclusiv de momentul la care trebuia să existe fluxul de autofinanțare impus este extrem de redus, luând în considerare, așa cum a reținut și prima instanță, intervalul de timp scurt dintre data analizării ofertelor și data încheierii contractului.

Un argument în plus care contrazice calificarea drept neregulă a faptei de aplicare a criteriului menționat în procedura de achiziție este acela că documentația de atribuire a contractului a fost realizată de un consultant angajat de M.M.S.C. - DG AM POS Mediu, iar înaintea declanșării procedurii de achiziție, reclamanta a cerut și a obținut aprobarea expresă a M.M.S.C. - DG AM POS Mediu cu privire la această documentație. În răspunsul la interogatoriul propus de reclamantă (fila 520 dosar fond), autoritatea pârâtă recunoaște aceste împrejurări, însă, arată că și-a asumat numai atribuția de a stabili conformitatea documentației de atribuire cu prevederile caietului de sarcini, nu și cu legislația în materia achizițiilor publice, aceasta fiind exclusiv obligația A., în calitate de autoritate contractantă, conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Această apărare va fi înlăturată, fiind apreciată ca bazându-se pe o dihotomie nejustificată. În exercitarea atribuțiilor de supraveghere și control, conform art. 14 din contractul de finanțare, autoritatea de management a aprobat expres conținutul documentației de atribuire, socotit, în întreg, conform cu legislația națională.

2.2. Cât privește modalitatea de calcul a creanței bugetare, recurentul arată că instanța de fond nu a aplicat corecția la valoarea contractului de lucrări, conform prevederilor pct. 2.3 și 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se referă, într-adevăr, la aplicarea procentelor de corecție la valoarea contractelor afectate de nereguli. Însă, aceste dispoziții trebuie aplicate coroborat cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. o) din același act normativ, care definește expresia „aplicare de corecții financiare” astfel: măsuri administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă. De asemenea, art. 15 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, referindu-se la cuantumul creanței bugetare, stipulează că acesta se calculează ținând cont de sumele plătite/rambursate, în baza acordurilor/contractelor/deciziilor/ordinelor de finanțare, către beneficiari sau în numele acestora direct către contractori ori către bugetul de stat cu titlu de rambursare, în cazul beneficiarilor prevăzuți la art. 40 alin. (2) din ordonanță, din:

a) fonduri europene;

b) bugetul de stat, reprezentând cofinanțare a cheltuielilor eligibile;

c) bugetul de stat, în cazul în care acestea sunt utilizate în vederea înlocuirii fondurilor europene în situația indisponibilității/întreruperii/suspendării temporare a plăților, reprezentând cheltuieli eligibile;

d) bugetul de stat, în cazul în care acestea sunt utilizate în vederea finalizării proiectelor, reprezentând cheltuieli eligibile.

Rezultă din aceste dispoziții coroborate că se stabilește cuantumul creanței bugetare, respectiv se aplică corecția la valoarea contractului, în măsura în care a fost finanțat din fondurile publice anterior enumerate.

Aceleași reguli rezultă și din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului (art. 98), la care face trimitere Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare, versiunea COCOF 07/0037/03 -EN din 29.11.2007.

Or, în speță, un procent de 10,02% din valoarea contractului este suportată din surse de finanțare proprii ale A. SA (împrejurare care rezultă din raportul de expertiză contabilă realizat la fond, coroborat cu fișa de date a achiziției și conținutul contractului de lucrări) . Pe cale de consecință, în stabilirea cuantumului creanței bugetare, prima instanță s-a raportat corect la valoarea finanțării, în procent de 89,98% din valoarea contractului de lucrări, reprezentând 8.987.002,39 lei.

2.3. Cât privește reducerea de către instanța de fond a procentului de corecție de la 10% la 5%, criticile recurentului se referă la lipsa unei justificări referitoare la nivelul redus de gravitate al faptei de încălcare a legislației achizițiilor publice.

Înalta Curte constată că, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, s-a aplicat o corecție de 10% pentru două nereguli, sancționabile potrivit pct. 2.3 și 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Conform art. 4 din Normele metodologie aprobate prin H.G. nr. 875/2011, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse. Astfel, s-a aplicat o singură corecție de 10%, ambele nereguli fiind sancționabile cu o corecție de 10% care poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.

Conform argumentelor precedente, s-a confirmat soluția instanței de fond potrivit căreia neregulă a constituit-o exclusiv fapta de evaluare a ofertei declarate câștigătoare luând în considerare experiența similară dovedită de terțul susținător raportat la întreaga valoare a contractului prezentat, în condițiile în care lucrările fuseseră executate numai parțial de către terțul susținător (respectiv a executat lucrări cu o valoare de 1.843.670 euro, iar nu pentru întreaga valoare a contractului de 2.676.120 euro).

Având în vedere existența unei singure nereguli și circumstanțele cauzei, Înalta Curte apreciază corectă diminuarea corecției la procentul de 5%, apreciind că analiza concretă a îndeplinirii cerinței de calificare nu a reprezentat o alegere vădit arbitrară a ofertantului declarat câștigător și nici nu a creat un dezavantaj evident vreunui alt contraofertant, toate celelalte oferte fiind declarate inacceptabile și neconforme.

Este adevărat că îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la capacitatea tehnică/experiența profesională trebuia să aibă în vedere valoarea părții din contract efectiv executată de terțul susținător, însă interpretarea reclamantei în calitate de autoritate contractantă în sensul acordării de relevanță răspunderii juridice asumate de terțul susținător pentru contract în întregul său constituie o abatere de gravitate redusă, raportat la descrierea abaterii din pct. 2.4 al anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 C. proc. civ., constatând că sunt nefondate motivele de recurs întemeiate de reclamantă pe art. 304 pct. 5 și 9 și art. 3041 C. proc. civ., iar de către pârât pe art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Societatea A. SA împotriva încheierii din 14 mai 2014 și sentinței civile nr. 1689 din 28 mai 2014 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și de pârâtul-chemat în garanție Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva aceleiași sentințe, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 noiembrie 2016.