Public procurement financial corrections upheld after municipality fails to overturn irregularity notice

Decizia nr. 1787/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecății

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/64/2014, reclamantul Municipiul Brașov, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaținală, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 3471 din 19 martie 2014, a adresei nr. 945 din 20 iunie 2014, emise de pârât, anularea corecției financiare de 5% din valoarea contractului nr. 1605 din 19 octombrie 2009 încheiat cu SC A. SRL și anularea corecției financiare de 25% din valoarea contractului nr. 2047 din 04 decembrie 2009 încheiat cu SC B. SRL și SC C. SRL, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 151/F din 17 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 151/F din 17 octombrie 2014 a declarat recurs în termen legal reclamantul Municipiul Brașov, prin Primar, susținând că aceasta este nelegală, pentru următoarele motive:

3.1. Cu privire la contractul nr. 2047 din 04 decembrie 2009

(i) Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță face o aplicare greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la existența unei nereguli, în sensul că nu se observă că în nota de constatare nu se face nicio referire la un prejudiciu creat Uniunii Europene.

De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că au fost depuse înscrisuri din care rezultă că valoarea estimată a contractului a fost de 40.651.831 lei, în timp ce lucrările au fost achiziționate la valoarea de 28.700.896 lei, rezultând astfel „economii” substanțiale de 12.000.000 lei, respectiv un preț cu 30% mai mic decât cel estimat.

În fine, nu au fost avute în vedere nici dispozițiile anexei nr. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că nu se aplică corecții financiare nici chiar în situația în care au fost aplicate necorespunzător elemente auxiliare procedurii de atribuire.

(ii) Hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, judecătorul fondului nu s-a raportat la decizia nr. 4985/2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție pronunțată în Dosarul nr. x/59/2011, unde se statuează în mod temeinic și legal cu privire la noțiunea de „neregulă”.

Analizând criteriile stabilite cumulativ de către autoritatea contractantă, în mod eronat judecătorul fondului a apreciat că acestea sunt restrictive, fără să aibă în vedere că impunerea, ca și cerință, a obligației de a face dovada unei experiențe anterioare materializate în cel puțin două proiecte implementate în cadrul administrației publice locale, și în proiecte finanțate din fonduri europene sunt menite să asigure implementarea în condiții optime a activităților contractate prin achiziția publică.

3.2. Cu privire la contractul nr. 1605/2009

(i) Hotărârea face o aplicare greșită a prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind principiul proporționalității.

Raportându-se la dispozițiile art. 176 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și la art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, judecătorul fondului reține în mod corect că autoritatea contractantă are dreptul să impună anumite cerințe minime de calificare, însă în mod greșit reține că cerințele minime impuse nu au relevanță în raport cu natura contractului încheiat și că ar fi disproporționate în raport cu respectivul contract.

În realitate, impunerea ca și cerință a unui nivel de experiență anterioară nu poate fi restrictivă, ci proporțională cu complexitatea contractului.

Împlementarea la nivelul administrației publice locale a unui sistem informatic are o anumită specificitate în raport cu implementarea unui astfel de sistem la nivelul companiilor private.

Tipul de servicii pe care o administrație publică le prestează pentru populație este complet deferit de tipul de servicii oferite de o societate comercială.

Prin urmare, cerințele respectă legislația în domeniul încheierii contractului nr. 1605 din 19 octombrie 2009, au fost alese în funcție de natura și complexitatea proiectului și au relevat intenția Municipiului Brașov de a se asigura implementarea cu succes a proiectului informatic.

(ii) instanța de fond nu are în vedere dispozițiile art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 60/2011, potrivit cărora Ministerul pentru Societatea Informațională avea obligația de a soluționa contestația depusă de Municipiul Brașov printr-o deciziei motivată.

În realitate, contestatorului i-a fost transmisă o adresă prin care se comunica respingerea contestației.

În concluzie, pentru motivele expuse, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii.

Intimatul Ministerul pentru Societatea Informațională a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului și menținerea hotărârii instanței de fond, ca fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiilor legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

1. Referitor la existența unei nereguli în procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului nr. 2047 din 04 decembrie 2009

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește „neregula” ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Din definiția legală a noțiunii de „neregulă” rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea unei abateri de la legalitate regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul U.E. și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cele rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanță faptul că prețul obținut a fost mult mai mic decât valoarea estimată a contractului, astfel că susținerile recurentei sunt neîntemeiate.

În privința criteriilor stabilite cumulativ de reclamantă pentru justificarea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, în mod legal prima instanță a interpretat și aplicat prevederile art. 176, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, reținând că respectivele criterii sunt restrictive, pe de o parte, prin prisma faptului că se solicită dovada experienței similare prin raportare la natura contractului de servicii, respectiv prin prisma cocontractantului anterior - autoritate publică, iar, pe de altă parte, prin prisma faptului că proiectele prezentate ca experiență similară trebuiau să fie implementate cel puțin la nivel de oraș sau municipiu.

Argumentele legate de specificul activității administrației publice locale nu sunt de natură să justifice instituirea criteriilor restrictive, existând în mod evident o limitare a concurenței între agenții economici potențal interesați.

2. Referitor la existența unei nereguli în procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului nr. 1605/2009

Sub acest aspect, în mod corect prima instanță a reținut încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, prin solicitarea de prezentare a trei contracte în domeniul consultanței pentru management de proiect pentru proiecte IT cu valori de 1.700.000 lei, în condițiile în care contractul de consultanță pentru managementul de proiect viza un proiect cu o valoare estimată de 1.584.500 lei.

De asemenea, în privința celorlalte criterii stabilite de autoritatea contractantă, nu s-a justificat relevanța istoricului litigiilor pe o perioadă de 5 ani și nici durata ridicată a experienței în domeniul IT&C, respectiv în managementul de proiect, de 10, respectiv 7 ani.

În aceste condiții, cerințele impuse, cu atât mai mult cu cât ele au fost stabilite cumulativ, au dus la limitarea nejustificată a liberei concurențe, constatările și aprecierile primei instanțe în acest sens fiind bazate pe interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Împrejurarea că în soluționarea contestației administrative, autoritatea pârâtă a emis o adresă, și nu o decizie, nu este de natură să afecteze legalitatea actelor administrative contestate, atât timp cât reclamanta a cunoscut încă din etapa administrativă abaterile reținute în sarcina sa, le-a putut contesta în fața instanței de contencios administrativ, astfel că dreptul acesteia la apărare a fost respectat.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident în cauză și urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Brașov, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 151/F din 17 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 mai 2017.