Public procurement financial corrections: non-retroactivity of enforcement law and absence of financial prejudice requirement under EU regulations

Decizia nr. 237/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe;

1. Cadrul procesual;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamantul A. Brăila a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 19 februarie 2013 (fila 19 dosar fond) emisă de pârât, prin care s-a aplicat autorității contractante corecția financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 09 decembrie 2009, încheiat între A. Brăila și SC C. SRL, ca urmare a nerespectării dispozițiilor privind achizițiile publice. De asemenea, a solicitat anularea Deciziei nr. 7 din 22 mai 2013 (fila 9), prin care s-a respins contestația administrativă și exonerarea sa de plata sumei reprezentând corecție.

La data de 4 noiembrie 2013 și, respectiv, 10 decembrie 2013, la acest dosar s-au conexat și Dosarele nr. x/2/2013 și, respectiv, nr. x/2/2013, privind corecțiile financiare de 25% din valoarea contractului încheiat între A. Brăila și SC D. SRL și, respectiv, de 5% din valoarea Contractului de servicii de proiectare tehnică din 04 noiembrie 2008 încheiat între A. Brăila și SC E. SA, corecții aplicate prin același act administrativ.

2. Soluția instanței de fond;

Prin sentința civilă nr. 832 din 12 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul A. Brăila, în contradictoriu cu pârâtul B.,ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată;

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul A. Brăila,pentru următoarele motive de casare:

- art. 488 alin. (1) pct. 6 raportat la art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.:

Instanța de fond a preluat in cuprinsul hotărârii recurate mai multe pasaje din întâmpinarea intimatului pârât, nu a analizat susținerile si apărările recurentului reclamant, nu a examinat înscrisurile la care s-a făcut referire, a omis sa cerceteze împrejurări de fapt esențiale în cauză, nu a evocat normele substanțiale si procedurale incidente și nu a motivat convingător hotărârea pronunțată, respectiv nu a indicat, pe baza căror elemente de fapt si de drept a înlăturat apărările recurentului reclamant și a reținut integral motivele invocate de intimatul parat, ceea ce echivalează practic cu necercetarea corespunzătoare a fondului raportului juridic litigios.

În aceste condiții, recurentului reclamant i s-a cauzat o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinței atacate si trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a se asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca o garanție a legalității si temeiniciei hotărârii judecătorești ce va fi dată în cauză.

Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra corecției financiare de 5% din valoarea Contractului de servicii de proiectare tehnică din 04 noiembrie 2008, încheiat intre A. Brăila și SC E. SA, precum și asupra corecției financiare de 25% din valoarea Contractului de servicii de proiectare studiu de fezabilitate din 15 iunie 2007, încheiat intre A. Brăila și SC D. SRL.

În considerentele hotărârii, se face referire doar la corecția financiară de 5% din valoarea Contractului de execuție de lucrări din /09 decembrie 2009 încheiat între A. Brăila și SC C. SRL.

- art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

Instanța de fond, in mod eronat, retine că aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 de către intimat nu este retroactivă, dacă controlul s-a efectuat după data intrării in vigoare a acesteia.

De la principiul neretroactivității legii există si excepții, și anume legea penală sau contravențională mai favorabilă. Pentru a stabili daca sancțiunea corecțiilor financiare se încadrează în situația de excepție prevăzuta de teza finala a art. 15 alin. (2) din Constituție, trebuie avută în vedere definiția dată de art. 2 lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 corecțiilor financiare, care sunt „măsuri administrative, precum și dispozițiile art. 27 din Ordonanță.

Din textele menționate reiese că, deși aceste corecții sunt urmarea unor abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorităților cu competente in gestionarea fondurilor europene, ele sancționează un ilicit juridic diferit de ilicitul penal sau contravențional. Prin urmare, teza finală a art. 15 alin. (2) din Constituție, nu poate fi considerată ca incidentă.

Inaplicabilitatea sancțiunilor administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, este impusa și de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare al Comunităților Europene, aplicabil conform art. 148 alin. (2) din Constituție.

De altfel, aplicării corecțiilor financiare stabilite de O.U.G. nr. 66/2011, i se opune si principiul stabilității securității juridice care impune ca o dispoziției legală să permită celor interesați să cunoască cu exactitate întinderea obligațiilor ce le sunt impuse.

Reiterează recurentul reclamant motivele de nelegalitate a actelor administrative contestate.

Autoritatea contractantă a fost sancționată cu o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări din 09 decembrie 2009, încheiat între A. Brăila si SC C. SRL și din valoarea contractului de servicii de proiectare tehnica din 04 noiembrie 2008, încheiat între A. Brăila și SC E. SA, dar și cu o corecție financiara de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare Studiu de Fezabilitate din 15 iunie 2007, încheiat între A. Brăila și SC D. SRL, deoarece s-au aplicat criterii de calificare si selecție sau factori nelegali.

S-a apreciat de către instanța de fond că, prin stabilirea în documentația de atribuire sau anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau factori de evaluare nelegali, s-a creat un prejudiciu Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, or achiziționarea acestor contracte la un preț mai mic nu se poate considera un prejudiciu.

Totodată, art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011 definește noțiunea de sumă plătită necuvenit, prin trimitere la definiția din dreptul civil a plății nedatorate (art. 1341 C. civ.).

Instanța de fond a pus în mod eronat semnul egalității între prejudiciu și sumă plătită necuvenit, ca și între nerespectarea unor dispoziții legale și definiția neregulii și, mai departe, cu existența unui prejudiciu.

A precizat recurentul, în ceea ce privește corecția financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 09 decembrie 2009, încheiat intre A. Brăila și SC C. SRL, că solicitarea ca operatorul economic sa facă dovada că are angajat: inginer specializat în construcții căi ferate, șef punct de lucru si proiect manager autorizat, nu a fost un criteriu restrictiv, deoarece s-a solicitat acest lucru tocmai pentru a se putea prezenta contract de munca, convenție civila, contract de munca pe perioada determinata, contract de prestări servicii. De asemenea, operatorii economici, chiar dacă nu ar fi avut ei angajații solicitați, puteau demonstra capacitatea profesionala si prin susținerea acordată de către o altă persoană, conform art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Acest aspect, prevăzut de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost avut in vedere atunci când s-au solicitat documentele doveditoare pentru personalul mai sus amintit, nedorindu-se nicidecum îngrădirea dreptului de a participa la licitație a vreunui operator economic.

Cât privește corecția financiară de 5% din valoarea contractului servicii de proiectare tehnica din 04 noiembrie 2008, încheiat intre A. Brăila și SC E. SA, a arătat că aceasta a avut ca temei încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006, deoarece in fisa de date, referitor la factorii de evaluare nu a fost stabilit un algoritm de calcul pentru fiecare subfactor, în baza căruia sa aibă loc evaluarea ofertelor.

A arătat recurentul că, în Fișa de date a achiziției, la pct. VII - Criterii de atribuire, a elaborat factorii de evaluare care au fost descriși și detaliați potrivit legii.

Referitor la corecția financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii de proiectare studiu de fezabilitate din 15 iunie 2007, încheiat intre A. Brăila si SC D. SRL, aceasta a fost aplicată pentru încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006 în ceea ce privește factorii de evaluare, constatându-se că nu a fost stabilit un algoritm de calcul detaliat în vederea evaluării ofertelor.

În speță, au fost respectate dispozițiile art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

În sfârșit, recurentul reclamant a arătat că, în realitate, nu a existat abatere sau neregulă, deoarece nu s-a înregistrat niciun prejudiciu, contractul de achiziție publică fiind încheiat in condițiile legii, ca urmare a derulării unei proceduri de "cerere de ofertă" inițiate prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a anunțului de participare împreună cu toata documentația de atribuire, întreaga procedură fiind verificată și de F., fără a fi consemnate încălcări ale legislației in domeniu.

II. Procedura în fața instanței de recurs;

Intimatul pârât B. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește dispozițiile de procedură aplicabile activității de control, s-a subliniat că, câtă vreme primul act al activității de constatare, respectiv stabilirea creanței, se desfășoară sub imperiul legii noi, dispozițiile acesteia sunt aplicabile.

Referitor la susținerile recurentului-reclamant privitoare la inexistența neregulii, a susținut că, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

Prin Încheierea de ședință din 1 noiembrie 2016, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantului este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pertinente pe care se întemeiază soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel în Dosarul nr. x/2/2013 (privind corecția financiară de 5 % aplicată la valoarea Contractului de execuție lucrări din 09 decembrie 2009 încheiat cu SC C. SRL), chiar dacă acestea coincid cu apărările pârâtului, nefiind identificate nici „motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei” pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Pe de altă parte, pentru omisiunea de soluționare a cererilor conexe cu care instanța a fost învestită (Dosarele nr. x/2/2013 și nr. x/2/2013), legiuitorul a reglementat în art. 444 C. proc. civ., ca remediu procesual, o procedură specială, aceea a completării hotărârii, iar nu exercitarea căii de atac a recursului.

Prin urmare, nepronunțarea cu privire la acțiunile conexe (având ca obiect corecțiile aplicate pentru celelalte contracte) nu este de natură să conducă, prin ea înseși, la casarea sentinței date în acțiunea introductivă.

Cât privește criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține cu prioritate că, în contextul discuției referitoare la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu B., rezultând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale stipulează, așa cum am arătat, că este permisă aplicarea actului normativ nou în situațiile arătate, sub condiția verificării existenței efectelor viitoare ale situației de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Această din urmă condiție este necesar să fie verificată de instanța națională.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece cele trei contracte de servicii/lucrări au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă ca urmare a sesizărilor privind suspiciuni de neregulă din 08 noiembrie 2012 (privind Contractul de execuție lucrări din 09 decembrie 2009), din 09 noiembrie 2012 (privind Contractul de servicii proiectare din 04 noiembrie 2008) și din 12 noiembrie 2012 (privind Contractul de servicii proiectare studiu de fezabilitate din 15 iunie 2007), procedura de verificare s-a realizat sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011, când neregulile și efectele acestora subzistau.

În privința neregulilor constatate, Înalta Curte reține că, prin însuși contractul de finanțare, s-a definit noțiunea de ”neregulă”, care trebuie privită, însă, prin prisma prevederilor art. 2 pct. 7. din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 (în vigoare, atât la data încheierii contractului, cât și la data desfășurării procedurii de achiziție și a constatării neregulii), cu atât mai mult, cu cât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în aplicarea acestei reglementări europene.

Potrivit acestor prevederi, "neregularitate" constituie orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, contrar susținerilor recurentului reclamant, obligația de recuperare parțială sau integrală a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu, dacă avem în vedere dispozițiile regulamentare europene mai sus menționate.

De asemenea, Înalta Curte constată că este o sumă plătită necuvenit suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice, această nerespectare constituind o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

Este vorba, în primul rând, de principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale, principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operațiunii în cauză pentru o finanțare europeană, enunțat la art. 9 alin. (5) din Regulament, dar și în toate convențiile de finanțare încheiate cu beneficiarii fondurilor.

Astfel, în cazul în care, în cadrul realizării unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, beneficiarul acestei finanțări, care acționează în calitate de autoritate contractantă, nu respectă normele privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva nr. 2004/18 și pe care este ținut să le respecte, acest comportament poate să constituie o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât nu respectă o normă a dreptului Uniunii.

Prin urmare, esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de corecții este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislației privind achizițiile publice sub aspectele reținute prin actul administrativ contestat.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reține din probatoriul administrat, că recurentul reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit prin Fișa de date a achiziției, pentru atribuirea contractului de execuție lucrări, la Secțiunea V.4.2 - „Informații privind personalul de specialitate", următoarea cerință minimă: „Pentru întreaga echipă exceptând personalul calificat necesar exploatării utilajelor și personalul ce va deservi laboratorul se solicită dovada contractului de muncă sau copie de pe cartea de muncă”.

În mod corect a reținut prima instanță că o astfel de cerință restricționează accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu alte persoane în acest scop.

De asemenea, cerința prin care s-a impus ofertanților străini ca, în cazul asocierii cu persoane juridice române, să împuternicească pe unul dintre asociații din România pentru îndeplinirea obligațiilor ce revin fiecărui asociat, a fost în mod corect apreciată ca nerelevantă și disproporționată în raport cu obiectul achiziției, ceea ce contravine, atât art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1), (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și - așa cum a susținut intimatul pârât - libertății de asociere, în măsura în care se aduce atingere dreptului asociaților de a decide cum își împart atribuțiile în baza acordului de asociere.

Fiind încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 menționate, în mod legal prima instanță a menținut corecția de 5% din valoarea contractului, aplicată în temeiul pct. 2 subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecție minimală, care respectă principiul proporționalității măsurii cu gravitatea neregulii.

În sfârșit, cu privire la susținerea recurentului reclamant că la verificarea efectuată de F. nu s-au constatat nereguli, Înalta Curte consideră că această împrejurare nu era de natură să conducă la o altă soluție în cauză, raportat la prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (în vigoare la data emiterii actelor contestate), potrivit cărora autoritatea de management nu este condiționată în exercitarea atribuțiilor conferite de lege de activitățile desfășurate de alte autorități.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul A. Brăila.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. Brăila împotriva sentinței civile nr. 832 din 12 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 01 februarie 2017.