Proportionality of restrictive qualification criteria in public procurement: EU-co-financing experience and postgraduate specialization requirements deemed discriminatory and unjustified under financial correction

Decizia nr. 2347/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA Baia Mare, în contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C. - Direcția Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea în tot a Deciziei privind soluționarea contestației emisă de către pârâtă în data de 13 august 2013 și anularea în tot a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare înregistrată la M.M.S.C., Direcția Generală AM POS Mediu din 20 iunie 2013, prin care s-a aplicat beneficiarului o corecție financiară în procent de 25% din valoarea Contractului din 5 octombrie 2011 având ca obiect servicii de asistență tehnică pentru managementul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Maramureș", ca netemeinică și nelegală.

2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 226 din 30 mai 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA Baia Mare, în contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C. - Direcția Generală AM POS Mediu.

3. Recursul reclamantei SC A. SA Baia Mare

Împotriva sentinței curții de apel a declarat recurs SC A. SA Baia Mare invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sub următoarele aspecte:

• în ceea ce privește cerința minimă de calificare prin care s-a solicitat ca toți experții principali să dețină experiența relevantă în cadrul a cel puțin două contracte cofinanțate UE și/sau alte instituții finanțatoare internaționale, au fost greșit interpretate dispozițiile art. 8 alin. (1) și (9) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006; experiența era necesară în raport de natura activităților, de volumul acestora și de complexitatea deosebită a contractului de servicii de management, în valoare de 6.784.064 RON, la care se adaugă TVA; cerințele minime de calificare sunt disproporționate doar atunci când pot fi încadrate în condițiile limitativ prevăzute de art. 9 lit. a) - e) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce nu este cazul în speță;

• în ceea ce privește cerința minimă de calificare prin care s-a solicitat ca persoana nominalizată pe poziția de "specialist de mediu" să dețină studii postuniversitare în domeniul protecției mediului, recurenta susține că era necesară, întrucât a analizat grila de materii a facultăților de construcții din România și a constatat că materiile din domeniul protecției mediului sunt tratate în mod simplist, nefurnizând un nivel suficient de cunoștințe teoretice; A.N.R.M.A.P. a verificat legalitatea documentației de atribuire, inclusiv sub aspectul dacă cerințele fișei de date a achiziției au relevanță raportat la natura și complexitatea contractului respectiv, așa încât există putere de lucru judecat asupra aspectelor reținute de către echipa de control.

4. Procedura derulată în recurs

Intimatul-pârât M.M.S.C. nu a formulat întâmpinare.

Prin Încheierea pronunțată la data de 26 aprilie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de SC A. SA Baia Mare stabilindu-se ca soluționarea căii de atac să se realizeze în condițiile prevăzute de art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În recurs nu s-au administrat înscrisuri noi.

5. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă SC A. SA Baia Mare a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia din 13 august 2013 prin care Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul M.M.S.C. i-a respins ca nefondată contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 iunie 2013, având același emitent.

În esență, în urma unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza aspectelor semnalate în suspiciunea de neregulă din 28 noiembrie 2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare, în legătură cu încheierea Contractului de servicii din 5 octombrie 2011 "Asistență tehnică pentru managementul proiectului" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Maramureș" s-au identificat în documentația de atribuire cerințe de calificare și selecție restrictive și discriminatorii.

Ca urmare, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat recurentei o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de servicii, în valoare de 1.269.765,95 RON, din care:

- contribuție fonduri UE: 1.079.301,6 RON - 85%;

- contribuție publică națională: 190.464,89 RON - 15%.

Curtea de Apel a ajuns la concluzia că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a distorsionat accesul liber al operatorilor economici la procedura de achiziții publice, confirmând astfel legalitatea abaterilor reținute în sarcina sa prin actele administrative atacate.

În esență, criticile recurentei reiterează motivele de nelegalitate din acțiunea judiciară și din contestația administrativă, susținând, în esență, că toate cerințele impuse prin fișa de date sunt relevante în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Înalta Curte nu împărtășește abordarea recurentei, ci, în urma reevaluării cauzei prin prisma motivelor de casare, confirmă soluția curții de apel.

Răspunzând punctual, referitor la cerința minimă de calificare prin care s-a solicitat ca toți experții principali să dețină experiență relevantă în cadrul a cel puțin două contracte cofinanțate UE și/sau alte instituții finanțatoare internaționale, Înalta Curte reține că aceasta nu este relevantă în raport de natura proiectului și este în mod evident restrictivă.

Legislația incidentă - art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ca și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 - conferă autorității contractante prerogativa stabilirii criteriilor de calificare și selecție, însă aceasta se exercită în anumite coordonate, cu respectarea principiului proporționalității, astfel încât să nu se îngrădească accesul potențialilor operatori economici interesați, o mai largă participare la procedură determinând o satisfacere mai bună a necesităților autorității contractante.

De asemenea, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 dispune că "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul cauzei".

Or, în Nota justificativă din 4 iulie 2011 nu se prezintă argumente pentru justificarea impunerii cerinței respective, fiind astfel defavorizați operatorii economici ai căror experți cheie (expertul principal 1, expertul principal 2 și expertul principal 3) nu îndeplinesc cerința respectivă, practic fiind suficient ca un singur expert principal să nu aibă experiență relevantă în cel puțin două contracte cofinanțate UE și/sau alte instituții finanțatoare internaționale pentru ca operatorul economic să nu se califice.

Consecința imediată a fost că, așa cum rezultă din Procesul-verbal al ședinței de deschidere din 3 august 2011, la procedura de licitație deschisă a depus ofertă un singur operator economic, care a fost apoi declarat câștigător.

În fine, și solicitarea pentru expertul specialist de mediu a unei specializări postuniversitare în domeniul protecției mediului este irelevantă în raport de obiectul contractului, nici aceasta nefiind justificată de autoritatea contractantă.

Argumentul recurentei referitor la tratarea "simplistă" a materiilor din domeniul protecției mediului în cadrul facultăților de construcții nu poate fi luat în considerare, câtă vreme nu are abilitarea legală să emită astfel de judecăți de valoare, așa încât în mod corect s-a reținut caracterul restrictiv al acestei cerințe.

Împrejurarea că asupra legalității documentației de atribuire s-a pronunțat și A.N.R.M.A.P., nu înlătură dreptul autorității de management de a efectua propriile verificări și de a adopta propriile concluzii, în situația identificării unor nereguli, dispozițiile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 fiind explicite în acest sens.

Ca urmare, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA Baia Mare împotriva Sentinței nr. 226 din 30 mai 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 septembrie 2016.

Procesat de GGC - N