Tax evasion via fictitious real estate transfers: continuity of criminal liability between old and new statutes and appellate jurisdiction under transitional rules

Decizia nr. 60/RC/2017

Deliberând asupra recursurilor în casație de față:

Constată că, prin sentința penală nr. 48 din 29 ianuarie 2013 pronunțată de Judecătoria sector 2 București, s-au dispus următoarele:

În temeiul art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa de 4 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală în formă continuată.

În temeiul art. 71 C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, b) și c) C. pen., pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 64 alin. (1) lit. c) C. pen. și art. 65 alin. (2) C. pen. rap la art. 53 alin. (2) lit. a) C. pen. a dispus față de inculpatul A. pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii pe o perioadă de 5 ani, după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul B., la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscala în formă continuată.

În temeiul art. 71 C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, b) și c) C. pen., pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 64 alin. (1) lit. c) C. pen. și art. 65 alin. (2) C. pen. rap la art. 53 alin. (2) lit. a) C. pen. a dispus față de inculpatul B. pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii pe o perioadă de 5 ani, după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul C., la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la evaziune fiscala în formă continuată.

În temeiul art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul C. la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la evaziune fiscală.

În temeiul art. 33 lit. a) rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. a contopit cele două pedepse de câte 4 ani închisoare aplicate inculpatului pentru cele două infracțiuni concurente, urmând ca, în final, inculpatul C. să execute pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare.

În temeiul art. 71 C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, b) și c) C. pen., pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 64 alin. (1) lit. c) C. pen. și art. 65 alin. (2) C. pen. rap la art. 53 alin. (2) lit. a) C. pen. a dispus față de inculpatul C. pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii pe o perioadă de 4 ani, după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 11 lit. b) din Legea n. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul D., la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală.

În temeiul art. 71 C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, b) și c) C. pen., pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 64 alin. (1) lit. c) C. pen. și art. 65 alin. (2) C. pen. rap. la art. 53 alin. (2) lit. a) C. pen. a dispus față de inculpatul D. pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii pe o perioadă de 4 ani, după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul E., fără antecedente penale, la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la evaziune fiscală.

În temeiul art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 13 din C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) a condamnat pe inculpatul E. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la evaziune fiscală.

În temeiul art. 33 lit. a) rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. a contopit cele două pedepse de câte 3 ani închisoare, aplicate inculpatului pentru cele două infracțiuni concurente deduse judecății, urmând ca, în final, inculpatul E. să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.

În temeiul art. 71 C. pen., a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a), teza a II-a, b) și c) C. pen., pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 64 alin. (1) lit. c) C. pen. și art. 65 alin. (2) C. pen. rap la art. 53 alin. (2) lit. a) C. pen. a dispus față de inculpatul E. pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii pe o perioadă de 4 ani, după executarea pedepsei principale.

A constatat că inculpații nu au fost reținuți și arestați preventiv în cauză.

În baza art. 14 și 15 C. proc. pen. rap. la art. 346 alin. (1) C. proc. pen., cu aplicarea art. 998-999 C. civ. a admis acțiunea civilă promovată de partea civilă F. și i-a obligat în solidar pe inculpații A., B. (ambii inculpați în solidar cu părțile responsabile civilmente SC G. SA și SC H. SRL), C. și E. la plata către partea civilă a sumei de 3.946.112 lei, cu titlu de despăgubiri materiale și la plata tuturor obligațiilor fiscale accesorii (majorări, penalități și dobânzi) calculate pentru acest debit potrivit legislației fiscale în vigoare.

În baza art. 14 și 15 C. proc. pen. rap. la art. 346 alin. (1) C. proc. pen., cu aplicarea art. 998-999 C. civ. a admis acțiunea civilă promovată de partea civilă F. și i-a obligat în solidar pe inculpații C., D. și E. la plata către partea civilă a sumei de 166.217 lei, cu titlu de despăgubiri materiale și la plata tuturor obligațiile fiscale accesorii (majorări, penalități și dobânzi) calculate pentru acest debit potrivit legislației fiscale în vigoare, iar pe inculpatul D. l-a obligat distinct la plata către partea civilă a sumei de 8800 lei, cu titlu de despăgubiri materiale și la plata tuturor obligațiilor fiscale accesorii (majorări, penalități și dobânzi) calculate pentru acest debit potrivit legislației fiscale în vigoare.

A constatat că partea responsabilă civilmente SC I. SRL a fost radiată din evidențele Registrului Comerțului.

A menținut măsurile asigurătorii dispuse în cauză față de inculpatul A. prin Ordonanța nr. 22/P/2005 din data de 21 martie 2006, a sechestrului asigurator constând în indisponibilizarea sumelor de bani aflate in conturile persoanei fizice A. si deținute la SC J. SA, respectiv suma de 3.237.034 lei, consemnată în conturi și prin Ordonanța nr. 22/P/2005 din data de 21 martie 2006, a sechestrului asigurator constând în indisponibilizarea sumelor de bani aflate în conturile persoanei fizice A. și deținute la SC K. SA, respectiv 630.064,10 lei, consemnați în cont; 199.990,00 lei, consemnați în cont; 50.625,09 dolari SUA, consemnați în contul.

A menținut măsurile asigurătorii dispuse în cauză față de inculpatul C., prin Ordonanța nr. 22/P/2005 din data de 03 martie 2006, a instituirii sechestrului asigurator prin indisponibilizarea sumelor de bani aflate în conturile curente și depozitele bancare deținute de persoana fizică C. la SC J. SA, respectiv suma de 255.293,96 lei și 1.385,19 dolari SUA și prin Ordonanța nr. 22/P/2005 din data de 03 martie 2006 a instituirii sechestrului asigurator asupra sumelor de bani aflate în conturile și depozitele deținute de persoana fizică C. la SC T. SA lei, în contul curent; 44.720,15 euro, în cont, respectiv măsura indisponibilizării sumelor de 910,50 lei și 1,10 dolari SUA aflate în conturile curente si depozitele deschise de persoana fizica C. la SC L. SA.

În temeiul art. 191 alin. (1), (2) și (3) C. proc. pen. a obligat pe inculpații A., B. (ambii inculpați în solidar cu părțile responsabile civilmente SC G. SA și SC H. SRL), C., D. și E. la plata a câte 25.000 lei fiecare, cheltuieli judiciare către stat.

Prin Decizia penală nr. 185/A din 25 august 2014, pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a penală, s-au dispus următoarele:

În baza dispozițiilor art. 386 C. proc. pen. a respins ca nefondate cererile de schimbare a încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpaților A., B., C., E. și D.

În baza dispozițiilor art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. a respins ca nefondate apelurile declarate de inculpații A., B., D., C. și E. și de partea civilă M.-F., părțile responsabile civilmente SC G. SA și SC H. SRL împotriva sentinței penale din 29 ianuarie 2013 pronunțate de Judecătoria sectorului 2 București în Dosarul nr. x/300/2010.

A constatat faptul că inculpatul A. este arestat în altă cauză.

A menținut măsurile asiguratorii menținute prin sentința penală nr. 48 din 29 ianuarie 2013 a Judecătoriei sectorului 2 București.

În baza dispozițiilor art. 275 alin. (2) și (4) C. proc. pen. a obligat pe apelanții inculpați A., B. (ambii în solidar cu părțile responsabile civilmente SC G. SA și SC H. SRL), C., D. și E. la plata sumei de 2.000 lei fiecare reprezentând cheltuieli judiciare către stat din care suma de câte 100 lei, reprezentând onorariul parțial al avocaților din oficiu desemnați conform art. 90 C. proc. pen. pentru apelanții inculpați A., B., C., D. și E., va fi avansată din fondurile Ministerului Justiției.

În baza dispozițiilor art. 275 alin. (2) și (4) C. proc. pen. a obligat pe apelanta parte civilă M. - F. și pe apelantele părți responsabile civilmente SC G. SA și SC H. SRL, la plata sumei de 500 lei fiecare reprezentând cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a dispune astfel prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Prin rechizitoriul nr. x/P/2005, din data de 06 iunie 2012, al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție, înregistrat inițial pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, la data de 06 iunie 2006, sub nr. x/1/2006, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpaților A., sub aspectul comiterii infr. prev. de art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005), B., sub aspectul comiterii infr. prev. de art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005), C., sub aspectul comiterii infr. prev. de art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005), respectiv de art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005), ambele cu aplic art. 33 lit. a) C. pen., D., sub aspectul comiterii infr. prev. de art. 11 lit. b) din Legea n. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 13 C. pen. (in prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) și E., sub aspectul comiterii infr. prev. de art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005) și de art. 26 rap. la art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 13 din C. pen. (în prezent art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005), ambele cu aplic art. 33 lit. a) C. pen.

Ca stare de fapt s-au arătat următoarele:

I. In perioada iulie - decembrie 2004, inculpatul A., in calitate de asociat si președinte al Consiliului de administrate în cadrul SC G. SA, împreuna cu învinuitul B., asociat la SC G. SA si administrator la SC H. SRL și cu sprijinul inculpaților C., director general la SC N. SA și E., agent imobiliar la SC O. SRL, s-au sustras de la plata obligațiilor fiscale și au prejudiciat bugetul de stat cu suma de 39.461.121.820 lei (respectiv 3.946.112 lei) prin ascunderea sursei impozabile cu ocazia vânzării unui așa zis „pachet” de 38 spatii comerciale, proprietate SC G. SA către SC N. SA, folosind mecanismul „interpunerii de noi proprietari în procesul de vânzare - cumpărare”, respectiv persoana juridică SC H. SRL și persoanele fizice P. și R.

II. În cursul anului 2004, inculpatul D., în calitate de asociat și administrator la SC I. SRL, cu sprijinul inculpaților C., director general la SC N. SA și E., agent imobiliar la SC O. SRL, s-a sustras de la plata obligațiilor fiscale și a prejudiciat bugetul de stat cu suma de 1.712.167.500 lei, respectiv 171.217 lei, prin ascunderea sursei impozabile cu ocazia vânzării imobilului situat în Cluj - Napoca, fără număr, județul Cluj, proprietatea SC I. SRL, folosind mecanismul interpunerii unui nou proprietar în procesul de vânzare - cumpărare, respectiv prin vânzarea fictivă către persoana fizică D., urmată de revânzarea către SC N. SA și care la data de 10 iulie 2004 a emis factura fiscală în valoare de 238.000.000 lei pe care nu a înregistrat-o în contabilitatea societății, prejudiciind bugetul de stat cu suma de 50.000.000 lei.

Prin sentința penală nr. 662 din 22 octombrie 2006 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, constatându-se, în esență, că Direcția Națională Anticorupție nu era competentă să efectueze urmărirea penală în cauză, a fost admisă excepția nulității urmăririi penale formulată de inculpatul B., însușită de inculpații A., C., E. și D. și de părțile responsabile civilmente SC H. SRL și SC I. SRL, iar în baza art. 332 alin. (1) și (2) rap. la art. 300 C. proc. pen., cu referire la art. 131 alin. (1)2 din O.U.G. nr. 43/2002 cu modificările ulterioare, a fost restituită cauza la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru refacerea urmăririi penale de către organul de urmărire penală competent.

Împotriva acestei sentințe s-a promovat recurs de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casația și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și Statul Român reprezentat prin F., cauza fiind înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul de 9 Judecători, la data de 03 decembrie 2007 sub nr. x/1/2007.

Prin Decizia nr. 227 din 14 aprilie 2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul de 9 Judecători, apreciindu-se că, pe de o parte, în mod greșit instanța de fond a examinat latura civilă a cauzei, pronunțându-se cu privire la prejudiciul cauzat prin faptele inculpaților, iar pe de altă parte, apreciind că la verificarea investirii instanței, sub aspectul competenței organului care a efectuat urmărirea penală trebuie avut în vedere prejudicial stabilit prin actul de sesizare, evaluarea exactă a acestuia urmând a fi făcută în cursul cercetării judecătorești, s-a dispus admiterea recursului declarat de către Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casația și Justiție - Direcția Națională Anticorupție împotriva sentinței penale nr. 622 din 22 octombrie 2007 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, secția penală, casată sentința penală recurată și trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță pentru continuarea judecății.

Prin aceeași decizie a fost respins ca fiind tardiv formulat recursul promovat de către Statul Român prin F.

În consecință, cauza a fost reînregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, la data de 14 octombrie 2008, sub nr. x/1/2008.

În cauză, a fost invocată de către inculpatul A. excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 40 alin. (1) lit. a) și b) C. proc. pen.

Prin Încheierea din 10 martie 2009, pronunțată în nr. x/1/2008 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, cu motivarea din cuprinsul acesteia, a fost admisă cererea formulată de către inculpatul A., iar în temeiul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale rep., s-a dispus sesizarea Curții Constituționale în vederea soluționării excepției de neconstituționalitate invocate în cauză, iar în temeiul art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 rap. la art. 303 alin. (6) C. proc. pen., s-a dispus suspendarea judecării cauzei până la soluționarea de către Curtea Constituțională a excepției invocate.

Prin Decizia nr. 1179 din data de 17 septembrie 2009, pronunțată în Dosarul nr. x/D/2009 al Curții Constituționale constatându-se că dispozițiile art. 40 alin. (1) C. proc. pen. au mai fost supuse controlului instanței de contencios constituțional, prin raportare la prev. art. 16 alin. (1) și ale art. 72 alin. (2) din Legea Fundamentală, a fost respinsă excepția de neconstituționalitate invocată de către inculpatul A.

În cauză a fost invocată de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casația și Justiție - Direcția Națională Anticorupție excepția necompetenței materiale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, în raport de faptul că inculpatul A. și-a pierdut calitatea de parlamentar, iar prin sentința nr. 2119 din 09 decembrie 2009 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, în raport de decizia Curții Constituționale menționate anterior și constatând că în cauză nu este incident niciunul dintre cazurile prevăzute de art. 40 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost admisă excepția necompetenței materiale invocate în cauză și înaintat dosarul spre competentă soluționare către Judecătoria sector 2 București, secția penală.

Prin urmare, cauza a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei sector 2 București, secția penală, la data de 26 ianuarie 2010, sub nr. x/300/2010.

Prin încheierea de ședință din 01 iunie 2010, instanța a încuviințat cererea formulată de către inculpatul A., de înaintare a cauzei la Tribunalul București, secția a II-a penală, în vederea discutării unei eventuale conexări cu Dosarul nr. x/3/2009 al acestei instanțe.

Prin încheierea de ședință din 22 octombrie 2010, Tribunalul București, secția a II-a penală, a respins cererea de conexare a celor două cauze, Dosarul nr. x/300/2010 al Judecătoriei sector 2 București fiind reînregistrat pe rol la data de 02 noiembrie 2010.

În urma cercetării judecătorești prima instanță a reținut ca stare de fapt, în esență, următoarele:

I. În perioada iulie - decembrie 2004, inculpatul A., în calitate de asociat și președinte al Consiliului de administrație în cadrul SC G. SA, împreună cu inculpatul B., asociat la SC G. SA și administrator la SC H. SRL și cu sprijinul inculpaților C., director general la SC N. SA și E., agent imobiliar la SC O. SRL, s-au sustras de la plata obligațiilor fiscale prejudicind bugetul de stat cu suma de 39.461.121.820 lei (respectiv 3.946.112 lei) prin ascunderea sursei impozabile cu ocazia vânzării unui așa zis „pachet” de 38 spații comerciale, proprietate SC G. SA către SC N. SA, folosind mecanismul „interpunerii de noi proprietari în procesul de vânzare - cumpărare”, respectiv persoana juridică SC H. SRL și persoanele fizice P. și R.

În concret, la data de 25 mai 2004, deși SC N. SA nu înregistrase oficial nicio ofertă din partea vreunei persoane fizice sau juridice cu privire la vânzarea de spații comerciale, cunoscând că spațiile aparțin SC G. SA, inculpatul C. a semnat un număr de 9 (nouă) adrese, înregistrate ca fiind circulara din 25 mai 2004, prin care solicita conducerilor structurilor teritoriale din subordine (Brașov, Cluj, Constanta, Craiova, Galați, Iași, Ploiești, Teleorman și Timișoara) să vizioneze de urgentă un număr de 38 spații comerciale și să transmită în aceeași zi, până la ora 15.00, o situație detaliată privind amplasarea acestora, vadul comercial cât și al vecinătății cu spațiile proprietatea SC N. SA, precum și aprecieri asupra aspectului interior al fiecărui spațiu. Tot în cuprinsul adreselor se menționa orașul în care se găsește spațiul comercial, adresa acestuia și suprafața (mp), lucru ce dovedește că deținea relații complete cu privire la acestea.

La data de 25 mai 2004, cele 38 de spații comerciale pentru care inculpatul C. a solicitat vizionarea se aflau în proprietatea SC G. SA, având ca acționar majoritar pe inculpatul A., acționar cu o cotă mai redusă fiind și inculpatul B.

Ulterior, după o lună, exact aceleași spații comerciale sunt menționate în adresa din 25 iunie 2004 a SC O. SRL, semnata de inculpatul E., și înaintată către SC N. SA, ce conține „Oferta spațiilor comerciale propuse pentru vânzare (pachet)”, sub forma unui tabel conținând un număr de 38 spații comerciale, cu mențiuni privind localitatea, adresa, suprafața util (mp) și valoarea (euro), valoarea tuturor spațiilor comerciale fiind de 5.200.000 euro.

Adresa din 25 iunie 2004 a SC O. SRL a fost înregistrată la SC N. SA sub din 25 iunie 2004, ulterior inculpatul C. repartizând-o prin rezoluție Serviciului Investiții și Direcției Comerciale cu mențiunea „referiți pentru Adunarea Generală a Acționarilor”.

În vederea identificării ofertantului inițial, în urma verificărilor efectuate la sediul SC O. SRL a fost identificată adresa din 22 iunie 2004 a SC G. SA, semnată de inculpatul E., vicepreședinte al SC G. SA, înregistrată din 23 iunie 2004, conținând un tabel întitulat „Ofertă spații comerciale propuse pentru vânzare”, și în care sunt menționate cele 38 de spații comerciale aparținând însă SC G. SA., iar nu SC G. SA.

După înregistrarea acestei adrese, la data de 30 iunie 2004, conducerea SC N. SA a întocmit Referatul nr. 15, privind achiziția de spații comerciale pentru dezvoltarea rețelei proprii a Companiei Naționale „Loteria Romana”, referat semnat de inculpatul C., director general al SC N. SA, pe prima pagină putând mențiunea „Aprobat în ședința Adunării Generale a Acționarilor din 30 iunie 2004”.

În cuprinsul referatului se face mențiunea că pentru a se aprecia oportunitatea acestei achiziții (38 de spații comerciale), prin circulara din 2004, fără a se indica data acesteia de 25 mai 2004 (pentru a se ascunde faptul ca aceasta a fost emisă înainte de primirea adreselor din 25 iunie 2004 și din 28 iunie 2004, întocmite de inculpatul E.), s-a transmis conducerilor sucursalelor zonale solicitarea de a viziona spațiile ofertate și de a prezenta un punct de vedere privind amplasarea teritorială, vadul comercial și starea fizica a acestora.

Totodată, se mai face referire în cuprinsul referatului semnat de către inculpatul C., ca prețul de vânzare pe “pachet” este de 5.200.000 euro, nenegociabil, raportat la suprafața totala de 6.819,87 mp, reprezentând o medie de 762,48 euro/mp.

În finalul referatului, conducerea executivă a SC N. SA a supus spre analiză și aprobare Adunării Generale a Acționarilor achiziționarea rețelei de 38 de spații comerciale oferite de SC O. SA, împuternicirea conducerii executive a SC N. SA pentru semnarea contractelor de vânzare - cumpărare și achitarea sumelor corespunzătoare.

În aceeași zi cu data întocmirii referatului, la 30 iunie 2004, cu toate că nu se justifica nicicum graba, inculpatul C. a convocat Adunării Generale a Acționarilor a SC N. SA și a supus aprobării și Referatul privind achiziția de spații comerciale pentru dezvoltarea rețelei proprii a SC N. SA, iar cu unanimitate de voturi s-a aprobat achiziția celor 38 de spații comerciale, considerându-se benefica pentru SC N. SA.

După aprobarea achiziționării “pachetului” de 38 de spații comerciale, tot la data de 30 iunie 2004, reprezentanții SC N. SA i-au comunicat telefonic inculpatului E. că în cadrul Adunării Generale a Acționarilor, s-a aprobat achiziția celor 38 de spații comerciale, motiv pentru care a doua sau a treia zi s-a prezentat la sediul SC G. SA, unde i-a comunicat personal inculpatului B. că s-a acceptat oferta de achiziție a spațiilor comerciale.

După aprobarea de către Adunarea Generală a Acționarilor a SC N. SA a achiziției celor 38 de spații comerciale (acceptarea ofertei) aparținând SC G. SA, inculpații A. și B., cunoscând fără niciun dubiu de la inculpatul E. că SC N. SA a aprobat achiziția imobilelor în cauză cu suma solicitată de 5.200.000 euro, contrar legilor comerciale și în dauna interesului societății ai cărei acționari erau, creându-i firmei un prejudiciu în mod deliberat prin vânzarea de active la preț redus, procedează la înstrăinarea fictivă a unui număr de 11 spații comerciale către persoanele fizice R. și P., cunoscuți de-ai inculpatului A. care s-a ocupat personal de cooptarea acestora, la o valoare mult mai mică față de cea acceptată de SC N. SA, respectiv la valoarea de 23.559.800.000 lei.

Ulterior, la indicațiile inculpaților A., într-un interval foarte scurt de timp, persoanele fizice R. și P. au înstrăinat aceleași imobile către SC N. SA, însă pentru o sumă totală mult mai mare, respectiv 79.837.304.000 lei (de aproximativ 4 ori mai mare), sumă care coincidea, paradoxal, sub aspectul exactității, cu cea aprobată de Adunarea Generală a Acționarilor a SC N. SA, fapt ce denotă că interpușii aflaseră de la coordonatorul rețelei, A., care era suma exactă ce urma a fi plătită de SC N. SA.

Astfel, la data de 20 iulie 2004, între SC G. SA, reprezentată de inculpatul A., și martorul R. se încheie contractul de vânzare - cumpărare, la Biroul Notarial „S.” privind imobilul situat în București, prețul vânzării fiind stabilit la valoarea de 11.720.000.000 lei.

A doua zi după vânzare, la data de 21 iulie 2004, deși nu exista vreo ofertă între R. și SC N. SA, se încheie antecontractul de vânzare - cumpărare din 21 iulie 2004 între R. și SC N. SA, privind același imobil situat în București, sector 2, convenindu-se că prețul la care să se vândă să reprezinte echivalentul în lei a sumei de 800.000 euro, la data încheierii antecontractului de vânzare - cumpărare, SC N. SA, prin dispoziția inculpatului C., plătind în contul personal al lui R. echivalentul în lei a sumei de 536.000 euro, respectiv 21.937.408.000 lei, o sumă foarte mare având în vedere că, de regulă, sumele plătite drept avans sunt mult mai mici.

După o zi, la data de 22 iulie 2004, la Biroul Notarial “S.”, între SC G. SA, reprezentată de inculpatul A. și R., în aceleași condiții cu contractul încheiat inițial, la prețuri mai mici decât cele aprobate inițial de către Adunarea Generală a Acționarilor a SC N. SA, se mai încheie șase contracte de vânzare - cumpărare, și anume contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Craiova, județul Dolj, la prețul de 1.924.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Călărași, județul Călărași, la prețul de 532.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Sfântu Gheorghe, județul Covasna, la prețul de 2.376.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Bacău, județul Bacău, la prețul de 1.410.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Slobozia, județul Ialomița, la prețul de 841.000.000 lei; - contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Focșani, județul Vrancea, la prețul de 811.000.000 lei.

În ceea ce privește plata celor șapte spații comerciale, sumele achitate ca preț nu au provenit din banii lui R., ci din banii Loteriei Române, care în baza antecontractului de vânzare - cumpărare din 21 iulie 2004, menționat anterior, emite ordinul de plata, prin care se transferă în contul numitului R. suma de 21.937.408.000 lei, sumă care reușea să acopere actele de vânzare - cumpărare încheiate ulterior cu SC G. SA.

În ziua următoare, la data de 22 iulie 2004, manipulând fără mandat banii aflați în contul altor persoane, se emit sub semnătura inculpatului B. 7 (șapte) ordine de plata prin care se transferă din contul persoanei fizice R., deschis la SC T. SA, în contul SC G. SA, deschis la SC J. SA, sumele de bani reprezentând contravaloarea celor 7 spații comerciale arătate mai sus.

În ceea ce privește persoana care s-a ocupat de finalizarea acestor tranzacții, din examinarea celor 7 (șapte) ordine de plata s-a constatat, conform Raportului de constatare tehnico - științifică grafoscopică din 09 martie 2006, paradoxal, că acestea au fost completate de inculpatul B., asociat la SC G. SA, și nu de R., titularul contului, dovadă în plus că acest inculpat a fost executant de bază a planului infracțional.

Ulterior, cu privire la spațiile achiziționate de la SC G. SA, în perioada 29 iulie 2004 - 03 august 2004 se încheie șapte contracte de vânzare - cumpărare între persoana fizică R., în calitate de vânzător, și SC N. SA, în calitate de cumpărător, valoarea acestora fiind conform contractelor în suma totala de 68.825.588.000 lei, respectiv 6.882.559 lei.

Prețul mediu de achiziție plătit de către martorul R. a fost de 222,01 euro/mp, iar prețul mediu plătit de SC N. SA a fost de 698,93 euro/mp (de 3,14 ori mai mult), preț ce a coincis cu cel specificat în oferta SC G. SA către SC N. SA, la data de 25 iunie 2004.

De formalitățile necesare vânzării spațiilor comerciale de R. către SC N. SA (certificate fiscale, extrase de carte funciară, etc.) nu s-a ocupat martorul R., ci reprezentanții SC G. SA, numitul V. și inculpatul B.

În ceea ce privește vânzarea de spații comerciale dintre SC G. SA și martorul P., la data de 26 iulie 2004, la B.N.P., „S.”, între SC G. SA, în calitate de vânzător, reprezentată de inculpatul A. și persoana fizică P., în calitate de cumpărător, se încheie cinci contracte de vânzare - cumpărare, respectiv contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Râmnicu Sărat, județul Buzău, la prețul de 198.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Hunedoara, județul Hunedoara, la prețul de 235.500.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind mobilul din Cugir, județul Alba, la prețul de 99.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Reșița, județul Caras Severin, la prețul de 579.000.000 lei; contractul de vânzare - cumpărare, privind imobilul din Onești, județul Bacău, la prețul de 607.000.000 lei.

Și de data acesta, împotriva legii comerciale și a interesului societății vânzătoare pe care a prejudiciat-o intenționat, cunoscându-se totuși că se putea obține un preț mai bun de la SC N. SA, prețurile de vânzare cerute de inculpatul A. sunt de câteva ori mai mici decât cele oferite de către SC N. SA, așa cum se aprobase în Adunarea Generală a Acționarilor, lucru de mirare în cazul unui om de afaceri de renume cum este inculpatul A.

În ceea ce privește sumele plătite de către cumpărător, martorul P., la data de 26 iulie 2004 acesta deținea în contul dolari SUA din 10 ianuarie deschis la SC U. SA suma de 184.710 dolari SUA, pe care i-a convertit în 6.221.234.880 și i-a transferat în contul lei, deschis la aceeași banca. Din suma de 6.221.234.880 lei, în baza ordinelor de plata din 26 iulie 2004 se transfera din contul persoanei fizice P., în contul SC G. SA, deschis la SC J. SA, sumele de bani reprezentând contravaloarea celor 5 spații comerciale arătate mai sus.

Examinându-se cele 5 (cinci) ordine de plata s-a constatat, nu este de mirare având în vedere că interpușii constituiau un simplu paravan întrucât, în realitate, nu au investit nicio sumă de bani, conform raportului de constatare tehnico - științifică grafoscopică din 09 martie 2006, ca acestea au fost completate tot de către inculpatul B., și nu de P., titularul contului, ceea ce denotă ca de aceasta suma nu a dispus P., ci reprezentanții SC G. SA.

Ulterior, după numai 7 zile, începând cu data de 02 august 2004 până la data de 06 septembrie 2004, s-au încheiat 5 (cinci) contracte de vânzare - cumpărare între persoana fizica P. și SC N. SA, reprezentată de inculpatul C., valoarea acestora fiind conform contractelor în suma totala de 11.011.716.000 lei, respectiv 1.101.172 lei.

Astfel, prețul mediu de achiziție a celor 5 (cinci) spații comerciale, plătit de martorul P., a fost de 116,61 euro/mp, iar prețul mediu de vânzare către SC N. SA a fost de 748,33 euro/mp (de 6,41 ori mai mult).

Se mai reține că, de formalitățile necesare vânzării spațiilor comerciale către SC N. SA (certificate fiscale, extrase de carte funciară etc.) nu s-a ocupat martorul P., ci reprezentanții SC G. SA, numitul V. și inculpatul B.

Decontarea spațiilor comerciale achiziționate de SC N. SA s-a făcut integral prin circuit bancar, în zilele de 04 august 2004, 05 august 2004 și 08 septembrie 2004, prin intermediul unor ordine de plată semnate de inculpatul C. și prin care a fost alimentat contul deschis pe numele persoanei fizice P. la SC T. SA.

În ceea ce privește restul de spații comerciale rămase din “pachetul” deținut de SC G. SA, la data de 13 august 2004, s-a înregistrat la SC N. SA din 13 august 2004, adresa din 12 august 2004 a SC O. SRL, semnată de inculpatul E., în care se menționa că se revine la oferta de spații comerciale propuse pentru vânzare cu adresa din 25 iunie 2004 și că din acea oferta numai cele 11 spații tranzacționate până la acea data au aparținut unor persoane fizice, restul de 26 de spații aparținând unei persoane juridice, astfel că la prețurile prezentate se adaugă T.V.A. - ul.

Ca urmare a acestei adrese, la data de 19 august 2004, conducerea SC N. SA a întocmit Referatul, semnat de inculpatul C., privind achiziția spațiilor comerciale oferite de SC O. SRL, pe prima pagină fiind făcută mențiunea „Aprobat în ședința Adunării Generale a Acționarilor din data de 19 august 2004”. În cuprinsul referatului se menționează că SC O. SRL a revenit asupra ofertei inițiale cu precizarea că pentru restul de spații comerciale din “pachetul” aprobat, vânzătorii sunt persoane juridice, astfel încât, la tranzacțiile pentru aceste spații, la prețurile din oferta se adaugă T.V.A. în cotă de 19%.

În finalul referatului, conducerea SC N. SA a supus spre analiză și aprobare Adunării Generale a Acționarilor suplimentarea valorii aprobate inițial pentru achiziționarea rețelei de spații comerciale cu diferența provenind din contravaloarea taxei pe valoarea adăugată în cotă de 19%, aferentă spațiilor ce vor fi achiziționate de la persoane juridice, respectiv cu suma de aproximativ 26,2 miliarde lei (echivalentul în lei a 630.230 euro).

În aceeași zi cu data întocmirii referatului, 19 august 2004, inculpatul C. a convocat Adunarea Generală a Acționarilor și, printre altele, a supus aprobării și referatul privind achiziția de spații comerciale oferite de SC O. SRL, iar după analiză acesta a fost aprobat în unanimitate.

După aprobarea în Adunarea Generală a Acționarilor, a referatului din 19 august 2004, SC G. SA, prin reprezentații săi, inculpații A. și B., știind indubitabil că s-a aprobat achiziția acestor spații de către SC N. SA, cu prețul solicitat, procedează la înstrăinarea fictivă a celor 26 de spații comerciale în perioada 16 august 2004 - 29 noiembrie 2004, la prețul de 40.179.600.000 lei, către SC H. SRL, firmă aflată tot în sfera lor de control, urmată succesiv, în perioada 26.08 - 15 decembrie 2004, de vânzarea acelorași imobile de către SC H. SRL către SC N. SA, însă pentru o sumă mai mare, de aproximativ 3,8 ori, bineînțeles cea aprobată de Adunarea Generală a Acționarilor.

Valoarea fără T.V.A. a celor 26 de spații comerciale, conform facturilor fiscale emise, a fost de 33.764.369.747 lei, respectiv 3.376.437 lei, la care se adaugă T.V.A. în suma totală de 6.415.230.252 lei, respectiv 641.523 lei, reprezentând astfel o valoare totala de 40.179.600.000 lei, respectiv 4.017.960 lei.

Ulterior, în perioada 26 august 204 - 15 decembrie 2004, în mod succesiv și imediat, după fiecare vânzare încheiată între SC G. SA și SC H. SRL, s-au încheiat 26 (douăzeci și șase) de contracte de vânzare - cumpărare între SC H. SRL, reprezentată de inculpatul B. și SC N. SA, reprezentată de inculpatul C., privind exact aceleași 26 de spații comerciale, valoarea acestora fiind însă, de această dată, conform contractelor, în suma totala de 156.567.948.103 de lei, respectiv 15.656.795 de lei, deci la valoarea aprobată inițial de Adunarea Generală a Acționarilor a SC N. SA.

Prețurile de vânzare către SC N. SA au fost aceleași cu cele specificate în oferta făcută de SC G. SA către SC N. SA la data de 25 iunie 2004, la care s-a adăugat T.V.A. 19%.

Prin urmare, prețul mediu de achiziție plătit de către SC H. SRL a fost de 194,64 euro/mp, iar prețul mediu de vânzare către SC N. SA a fost de 757,17 euro/mp (de 3,89 ori mai mult).

În ceea ce privește sumele plătite drept preț, s-a reținut că cele 26 de spații comerciale ce au făcut obiectul contractelor de vânzare - cumpărare între SC G. SA și SC H. SRL, nu au fost achitate din banii proveniți din activitatea anterioară a SC H. SRL, ci au fost transferați din conturile SC G. SA și SC N. SA, întrucât SC H. SRL nu deținea resurse financiare în conturile curente sau în casa pentru a achita cele 26 de spații comerciale.

Această „inginerie financiară” a fost concepută întrucât, în cazul în care vânzarea, respectiv cumpărarea celor 38 de spații comerciale s-ar fi derulat în mod direct între SC G. SA și SC N. SA, SC G. SA ar fi datorat, conform Legii nr. 571/2003 privind C. fisc., un impozit pe profit în cuantum de 25% aferent unor venituri în sumă totală de 211.407.008.288 lei și nu aferent veniturilor care au fost înregistrate de SC G. SA în urma vânzărilor fictive către interpuși, în sumă totală de numai 53.562.521.009 lei deoarece potrivit art. 13, 14 și 17 din Legea nr. 571/2003 privind C. fisc. persoanele juridice romane erau obligate, în cursul anului 2004, să plătească un impozit asupra profitului obținut din orice sursă, în cuantum de 25%.

S-a reținut așadar că fapta descrisă anterior întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscal.

Alegerea interpușilor, persoane fizice și juridice, de către inculpații A. și B., aspect dovedit prin depozițiile martorilor R. și P., nu a fost întâmplătoare, întrucât la data derulării tranzacțiilor cele două persoane fizice nu datorau impozit la bugetul de stat pentru astfel de venituri, iar persoana juridica SC H. SRL era microîntreprindere, calitate în care era obligată să plătească un impozit pe venit prin aplicarea unei cote de numai 1,5%.

Astfel, potrivit art. 103 - 107 din Legea nr. 571/2003 persoanele juridice care aveau calitatea de microîntreprindere (este cazul SC H. SRL) erau obligate să plătească în cursul anului 2004, perioada când s-au încheiat tranzacțiile privind spațiile comerciale, un impozit pe venit în cotă de numai 1,5%.

În ceea ce privește persoanele fizice, în cursul anului 2004, conform art. 39 - 42 din Legea nr. 571/2003 privind C. fisc. nu erau considerate venituri impozabile veniturile obținute ca urmare a transferului dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile.

Referitor la tranzacțiile dintre interpuși, cele încheiate cu persoanele fizice au fost fictive, întrucât deși acestea au îndeplinit condițiile de forma, cauza lor era nereală, falsă.

Împotriva acestei sentințe au declarant apel inculpații E., B., D., C., A., partea civilă F., SC G. SA, partea responsabilă civilmente SC G. SA și SC H. SRL.

Prin Decizia penală nr. 185/A din 25 august 2014 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a penală, apelurile declarate au fost respinse ca nefondate.

S-a constatat că inc. A. este arestat în altă cauză.

S-au menținut măsurile asiguratorii menționate prin sentința penală nr. 48 din 29 ianuarie 2013 a Judecătoriei sectorului 2 București.

Apelanții au fost obligați la plata de cheltuieli judiciare către stat.

În ceea ce privește susținerile din apel ale părților, fără a intra în detaliu, se constată că s-a invocat,în esență, printre altele:

- Necompetența materială a tribunalului în soluționarea acestei căi de atac făcându-se referire la disp. art. 27 C. proc. pen. (forma aplicabilă la data respectivă) coroborat cu disp. art. 24 din Legea nr. 202/2010;

- Nelegalitatea efectuării unor acte de urmărire penală;

- Greșita încadrare juridică dată faptelor deduse judecății - mai precis un amestec de norme în ceea ce privește infracțiunile de evaziune fiscală - cu consecința imposibilității inculpaților de a-și face o apărare;

- Nemotivarea hotărârii instanței de fond.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs în casație inculpații B., C. și A.

Odată cu motivarea recursurilor - dar prioritar față de aceasta - inculpații au pus în discuție și admisibilitatea în principiu dat fiind faptul că a fost atacată o decizie pronunțată în apel de tribunal ceea ce, aparent, contravine disp. art. 434 alin. (1) C. proc. pen. și au invocat excepția de neconstituționalitate a acestui text de lege.

Prin încheierea din 22 mai 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosar nr. x/1/2015 s-a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția invocată.

Prin Decizia nr. 330 din 24 mai 2016 a Curții Constituționale, publicată în M. Of. nr. 572 din 28 iulie 2016 excepția de neconstituționalitate a fost respinsă ca neîntemeiată.

Ulterior publicării Deciziei nr. 330/2016 a Curții Constituționale, prin încheierea din 18 noiembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în același Dosar nr. x/1/2015 s-au admis în principiu cererile de recurs în casație formulate de inculpații B., C. și A. împotriva Deciziei penale nr. 185/A din 25 august 2014 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/300/2010*, și s-a trimis cauza în vederea judecării recursului în casație.

În ceea ce privește motivarea recursurilor în casație propriu-zise inculpații au invocat cazurile de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. - respectiv nerespectarea dispozițiilor privind competența după materie, judecata în apel fiind efectuată de o instanță inferioară celei competente - și de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - respectiv condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În plus, fără ca din punct de vedere formal să facă o încadrare în vreunul din cazurile de recurs în casație existente, inculpații A. și C. au invocat nulitatea hotărârii instanței de apel ca urmare a nemotivării acesteia.

Motivele de recurs în casație sunt așadar comune pentru toți cei trei inculpați - cele prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. și de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - sau numai pentru doi dintre aceștia - susținerea vizând nulitatea hotărârii instanței de apel ca urmare a nemotivării - cu argumente relativ similare astfel că Înalta Curte, în prezentarea și analiza acestora le va grupa, punctând aspectele esențiale doar acolo unde va considera necesar.

Astfel:

a) Cu privire la primul motiv de recurs în casație, inculpații au menționat că Tribunalul București, cu opinie majoritară, a statuat prin încheierea din 06 septembrie 2013 că, în aplicarea disp. art. 24 din Legea nr. 202/2010, este instanță competentă să judece apelul declarat împotriva sentinței pronunțate în cauză de Judecătoria sector 2 București și, în consecință, a procedat la judecarea cauzei.

Inculpații susțin însă că decizia Tribunalului București este lovită de nulitate absolută fiind pronunțată de o instanță inferioară, necompetentă material să judece infracțiunile de evaziune fiscală.

În acest sens au arătat că din dispozițiile art. 24 din Legea nr. 202/2010 rezulta doar faptul că, judecătoria, instanță ce era deja investită cu soluționarea cauzei la data apariției legii, își păstra competența de judecată în fond a cauzei.

În ceea ce privește însă calea de atac s-a arătat că aceasta era recursul la curtea de apel, conform modificărilor aduse C. proc. pen. de Legea nr. 202/2010, deoarece, conform normelor tranzitorii ale Legii nr. 202/2010, numai hotărârile pronunțate înainte de intrarea în vigoare a acestei legi rămâneau supuse căilor de atac prevăzute de legea sub care a început procesul.

În argumentarea acestei susțineri s-a invocat și Decizia de recurs în interesul Legii nr. 12/2012 adoptată de Înalta Curte de Casație și Justiție - conform căreia „normele de competență materială cuprinse în art. 27 și art. 281 C. proc. pen., cu referire la art. 361 alin. (1) lit. a) și art. 3851 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., așa cum au fost modificate prin Legea nr. 202/2010, sunt aplicabile doar sentințelor date de judecătorie după intrarea în vigoare a legii, fiind atacate direct cu recurs la curtea de apel” - dar și argumentele opiniei separate formulate la încheierea din 06 septembrie 2013 a Tribunalului București.

b) Referitor la cel de-al doilea caz de casare - art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - inculpații au arătat, în esență următoarele:

b.1. Inculpatul B. - că urmărirea penală a fost dispusă în cauză pentru infracțiunea de evaziune fiscal constând în “ascunderea obiectului impozabil” cu ocazia vânzării unui pachet de 38 de spații comerciale, proprietatea SC G. SA, folosindu-se mecanismul interpunerii de noi proprietari în procesul de vânzare-cumpărare.

Faptele au primit inițial încadrarea în disp. art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplic. Art. 41 alin. (2) C. pen., art. 75 lit. a) C. pen. și art. 13 C. pen. devenit ulterior art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005.

A susținut că, în concret, faptele sale au constat în semnarea contractelor de vânzare cumpărare a unui număr de 26 de spații comerciale, activitate realizată în calitate de administrator al SC H. SRL iar aceasta nu întrunește latura obiectivă a infracțiunii pentru care a fost condamnat.

Astfel, a menționat că nu a deținut nicio funcție executivă în cadrul SC G. SA, nu a avut vreo împuternicire sau reprezentare fiscală din partea acestei societăți comerciale și nu a semnat nici un act prin care să angajeze patrimonial sau juridic această societate. Este doar acționar cu o participație de 0,00112% acțiuni.

De asemenea a arătat că operațiunile de vânzare a celor 38 de spații comerciale (în total) către SC G. SA, de către R., P. și SC H. SRL, urmată de revânzarea acelorași spații către SC N. SA, nu reprezintă o ascundere a obiectului sau a sursei impozabile ori taxabile ci sunt operațiuni legale și reale de vânzare-cumpărare, înscrise în cartea funciară și nu acte simulate.

În acest sens a făcut referire și la jurisprudența Înaltei Curții de Casație și Justiție - Deciziile nr. 3907/2012 și nr. 3203/2013 - conform cărora nu există o ascundere a bunului sau sursei impozabile în cazul transferului proprietății imobiliare prin procedura notarială iar organele fiscale iau cunoștință de existența sursei impozabile prin înregistrarea proprietății la cartea funciară și la administrația financiară.

Referitor la cele 7 ordine de plată prin care s-au transferat sume de bani din contul numitului R., ordine de plată ce s-a reținut ca fiind emise de inculpatul B. ca acte materiale ce ar demonstra, printre altele, caracterul simulat al vânzărilor, inculpatul a arătat că doar a completat documentele bancare respective, la cererea titularului contului, care le-a semnat și a dispus liber de sumele ce îi aparțineau.

Inculpatul a susținut că nu a existat nici urmarea imediată constând în producerea unui prejudiciu fiscal, aspect care rezultă din expertiza financiar-contabilă și fiscală efectuată în cauză și pe care instanțele au înlăturat-o în mod nejustificat.

În fine, pe un al treilea palier de argumentație, s-a invocat faptul că s-ar fi realizat un „mixaj al normelor încriminatorii”.

Astfel s-a arătat că „diminuarea veniturilor ca urmare a unor operațiuni fictive” a reprezentat o modalitate distinctă de realizare a evaziunii fiscale, reglementată de disp. art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 și care nu își mai regăsește continuitatea de încriminare în disp. art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005 și nici în vreo altă normă de încriminare, ceea ce denotă faptul că, în cazul său, s-a dispus condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În acest sens s-a arătat că disp. art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005 a preluat numai din modalitățile de realizare a infracțiunii de evaziune fiscală pe care le conținuse art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 respectiv doar pe aceea de ascunderea bunului sau sursei impozabile, invocându-se și Deciziile nr. 4 și nr. 8/2008 adoptate de Înalta Curte de Casație și Justiție, în recursuri în interesul legii.

În susținerea recursului în casație inculpatul A. a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. - respectiv nerespectarea dispozițiilor privind competența după materie, judecata în apel fiind efectuată de o instanță inferioară celei competente - și dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Totodată, fără a se încadra în vreunul din cazurile de casare inculpatul a invocat și nulitatea hotărârii atacate datorită nemotivării acesteia.

b.2. Inculpatul A. a arătat, în esență că fapta pentru care a fost trimis în judecată și condamnat s-a epuizat la data de 15 decembrie 2004 iar analiza elementelor constitutive ale infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată trebuie să se facă în raport de conținutul infracțiunii de la acea dată.

Inculpatul invocă faptul că urmărirea penală și apoi instanțele au combinat dispoziții din vechea lege a evaziunii fiscale cu dispoziții din noua lege și a fost astfel condamnat pentru o încriminare care nu este opera legiuitorului ci a acuzării și primei instanțe.

Astfel, art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 prevedea ca modalități de comitere a infracțiunii de evaziune fiscală ascunderea obiectului ori a sursei impozabile ori taxabile sau diminuarea veniturilor ca urmare a unor operațiuni fictive.

S-a susținut că evaziunea fiscală în modalitatea”nedeclarării veniturilor impozabile” și a „diminuării veniturilor impozabile ca urmare a unor operațiuni fictive” au fost dezincriminate odată cu intrarea în vigoare a Legea nr. 241/2005 și a făcut trimitere în acest sens la Deciziile nr. 4 și nr. 8/2008 al Înaltei Curții de Casație și Justiție.

Ori - în opinia inculpatului A. - organul de urmărire penală și instanțele au combinat cele două modalități alternative ale evaziunii fiscale, menționate mai sus, cu dispoziții din Legea nr. 241/2005 în care infracțiunea de evaziune fiscală nu mai este una de rezultat ci de pericol.

În acest sens a mai arătat că, pentru a exista infracțiunea prevăzută de art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994, lege în vigoare la data la care se susține comiterea faptelor, ascunderea sursei impozabile trebuia să se facă în scopul obținerii de venituri nu în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale.

Inculpatul a invocat și faptul că, într-o altă cauză penală - Dosarul nr. x/P/2008 al Direcției Naționale Anticorupție - față de numiții P. și R., cumpărători și revânzători a 5, respectiv 7 din spațiile comerciale la care se referă și prezenta cauză, s-a adoptat soluția de neîncepere a urmăririi penale cu motivarea că nu există o infracțiune de evaziune fiscală (ei fiind cercetați pentru complicitate la această infracțiune) deoarece nu există o sustragere de la plata obligațiilor fiscale în scopul obținerii de venituri, prin nedeclararea surselor impozabile ori ascunderea surselor de venituri. Ori, în lipsa intenției calificate prin scop și a rezultatului cerut de lege la data pretinsei infracțiuni, nu poate exista fapta de evaziune fiscală.

În fine, inculpatul A. a invocat și faptul că instanțele au pornit de la prezumție greșită și au făcut un raționament dubitativ, deoarece SC G. SA nu a obținut niciodată suma de 5.830.230 de euro ci aceasta este suma pe care organele de urmărire penală și instanțele au considerat că trebuia să o obțină.

Cu alte cuvinte, nu a fost condamnat pentru ceea ce a făcut ci pentru faptul că nu a obținut un venit mai mare care ar fi generat un impozit mai mare, faptă care, în mod evident, nu poate fi considerată ca fiind încriminată de legea penală.

Inculpatul C. - referitor la acest caz de recurs în casație - a invocat aceleași argumente ca și inculpatul A., mai puțin ultimele două argumente din enumerarea menționată succint mai sus.

c) Referitor la ce de-al treilea „motiv” de recurs în casație - nulitatea hotărârii atacate pentru nemotivare - inculpații A. și C. s-au raportat direct la art. 6 din Convenție Europeană a Drepturilor Omului invocând faptul că Tribunalul București, deși a expus pe larg care sunt motivele lor de apel, a omis să facă vreo motivare asupra acestora.

În acest fel - consideră inculpații - le-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil. S-a făcut referire și la jurisprudența Înaltei Curții de Casație și Justiție, respectiv Decizia nr. 4222 din 25 noiembrie 2010 și la mai multe cauze ale Curții Europene privind Drepturile Omului respectiv: Suominem c. Finlanda, Garcia Ruiz c. Spania, Boldea c. Romania, Albina c. Romania etc.

Analizând recursurile în casație formulate în raport cu actele și lucrările dosarului Înalta Curte constată că sunt nefondate urmând a le respinge ca atare.

Prealabil însă analizei concrete a motivelor de recurs în casație se impun a fi făcute unele precizări teoretice privind această cale extraordinară de atac.

Astfel, recursul în casație, în reglementarea actualului C. proc. pen., este o cale extraordinară de atac, într-un sistem guvernat de dublu grad de jurisdicție, reprezentând un ultim nivel de jurisdicție în care părțile pot solicita conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, însă numai în limita cazurilor de casare prevăzute expres și limitativ de legiuitor la art. 438 C. proc. pen.

Având în vedere specificul acestei căi extraordinare de atac, legiuitorul a prevăzut condiții stricte cu privire la hotărârile ce pot fi atacate, termenul de declarare, cuprinsul și motivarea cererii de recurs în casație, cazurile pentru care se poate formula această cale de atac și titularii căii de atac.

Deși recursul în casație presupune o judecată a cauzei, aceasta este așadar limitată la persoana care a declarat și la care se referă declarația de recurs, calitatea recurentului și, nu în ultimul rând, numai la motivele de casare prevăzute la art. 438 C. proc. pen.

Or, limitarea obiectului judecății în recursul în casație la cazurile strict prevăzute de lege înseamnă că nu orice presupusă încălcare a legii de procedură penală sau a legii substanțiale constituie temei pentru a casa hotărârea recurată, ci numai acelea care corespund unuia dintre cazurile de casare prevăzute de lege.

Instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare. Nu se vizează însă orice încălcare a normelor de drept material sau procesual ci numai acele încălcări la care se referă motivele de recurs prevăzute limitativ de lege.

De aceea, controlul judiciar nu poate fi extins cu privire la alte motive de nelegalitate decât cele limitativ enumerate în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen. Această limitare a recursului în casație doar la anumite probleme de drept nu îngrădește, în opinia Înaltei Curți, accesul la justiție prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului), atâta timp cât inculpatului i s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia și-a putut susține toate apărările, atât în fapt, cât și în drept. De altfel, instanța europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluții favorabile pentru reclamant; ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăși existența ei (Vilvarajah și alții c. Regatului Unit).

Revenind la speța de față, în lumina considerentelor anterioare rezultă că motivul de recurs invocat de inculpații A. și C., privind nulitatea hotărârii instanței de apel ca urmare a nemotivării acesteia, nu poate fi primit.

Nemotivarea hotărârii nu se înscrie ca și motiv expres și formal în cazurile de recurs în casație prevăzute de art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

De altfel, admiterea în principiu a recursului în casație a avut în vedere doar cazurile prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 1 și art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu și “cazul” de nemotivare a hotărârii instanței de apel, aspect ce rezultă din cuprinsul încheierii din 18 noiembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosar nr. x/1/2015.

Pe de altă parte, este adevărat că potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului - indicate de altfel de inculpații A. și C. - nemotivarea hotărârilor a fost considerată ca încălcând art. 6 alin. (1) din Convenție (dreptul la un proces echitabil) dar la fel de adevărat este și faptul că, tot potrivit jurisprudenței Curții Europeană a Drepturilor Omului, instanțele nu sunt obligate să dea un răspuns detaliat fiecărui argument al părților (a se vedea în acest sens cauzele Ruiz Torija și Hiro Balani împotriva Spaniei respectiv Higgins și alții împotriva Franței ) fiind suficient să fi examinat totuși în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse (a se vedea în acest sens Helle împotriva Finlandei).

Ori, în speța de față, deși instanța de apel a folosit o tehnică de redactare deosebit de defectuoasă - prin preluarea necritică, tip “copy-paste”, a considerentelor instanței de fond dar și a motivelor și tuturor argumentelor aduse de inculpați în susținerea apelurilor, fără nicio sistematizare, urmată de inserarea amalgamată a considerentelor proprii, a răspuns totuși motivelor de apel ale inculpaților.

Referitor la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1, invocat de recurenții - inculpați se constată că susținerile acestora sunt nefondate.

Astfel, Dosarul nr. x/300/2010 s-a înregistrat pe rolul Judecătoriei sector 2 București la data de 27 ianuarie 2010 iar Legea nr. 202/2010 a fost publicată în M. Of. la data de 26 octombrie 2010 și, conform art. 24 din respectivul act normativ „Procesele în curs de judecată la data schimbării competenței instanțelor legal învestite vor continua să fie judecate de acele instanțe, dispozițiile referitoare la competența instanțelor C. proc. pen., republicat, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege, aplicându-se numai cauzelor cu care instanțele au fost sesizate după intrarea în vigoare a prezentei legi.”

Prin urmare, judecătoria ca instanță de fond a continuat să fie legal investită cu soluționarea cauzei privindu-i pe inculpații A., C., B. și alții, chiar dacă aceștia erau trimiși în judecată pentru comiterea unei infracțiuni de evaziune fiscală iar pentru astfel de infracțiuni art. 18 pct. 3 lit. e1 modifica disp. art. 27 pct. 1 C. proc. pen. în vigoare la acea dată și stabilea competența de soluționare a cauzelor la tribunal ca primă instanță.

S-a creat astfel o situație tranzitorie în care procese de evaziune fiscală au continuat să rămână pe rolul judecătoriilor iar noile cauze ce avea ca obiect judecarea aceleiași infracțiuni se înregistrau pe rolul tribunalelor urmând ca hotărârile pronunțate în cazul acestora din urmă să beneficieze de o dublă cale de atac ordinară - apelul și recursul.

Așa cum a statuat însă Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia penală nr. 1451 din 08 mai 2012 „Sentințele privind infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute în art. 9 din Legea nr. 241/2005 sunt supuse apelului și recursului, atât înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2010, cât și după intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2010. Prin urmare, nici înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2010, nici după intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2010 sentințele privind infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute în art. 9 din Legea nr. 241/2005 nu sunt supuse unei singure căi de atac (recursul), ci atât apelului, cât și recursului.”

Cum calea de atac a apelului era de competența instanței ierarhice superioare în mod direct, atare Tribunalul București a fost în mod legal investit cu soluționarea apelurilor declarate de inculpați împotriva sentinței penale nr. 48 din 29 ianuarie 2013 a Judecătoriei sector 2 București și nu sunt întrunite condițiile cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen.

În ceea ce privește Decizia nr. 12 din 8 octombrie 2012 de recurs în interesul legii, la care inculpații au făcut referire, se constată că, aceasta nu este incidentă în cauză deoarece vizează o cu totul altă situație. Astfel, Înalta Curte a statuat prin decizia respectivă că „În cazul în care după intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2010 se casează decizia instanței de apel, cu trimiterea cauzei spre rejudecare, hotărârea pronunțată în primă instanță, înainte de intrarea în vigoare a legii, de către judecătorie rămâne supusă apelului, cale de atac prevăzută de legea sub care a început procesul, competența de soluționare revenind tribunalului.”

Referitor la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Înalta Curte constată că acesta vizează doar acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv).

Inculpații A. și B. au fost condamnați pentru comiterea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) V.C.P., art. 75 lit. a) C. pen. (vechi - n.n.) și art. 13 V.C.P., iar inculpatul C. pentru complicitate la aceiași infracțiune, faptele fiind comise în perioada 20 iulie 2004 - 15 decembrie 2004.

Susținerile inculpaților în sensul că dispozițiile art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 nu au fost preluate de disp. art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005 și că, în concret, faptele ce le sunt imputate nu ar intra sub incidența niciunei încriminări sunt nefondate.

Astfel, art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994 prevăd că este infracțiune de evaziune fiscală „sustragerea în întregime sau în parte de la plata obligațiilor fiscale, în scopul obținerii de venituri, prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului ori a sursei impozabile sau taxabile ori prin diminuarea veniturilor ca urmare a unor operațiuni fictive”. Obiectul încriminării era tot o faptă de sustragere în tot sau în parte de la plata obligațiilor fiscale, calificată însă prin scop și anume „obținerea de venituri” faptă care se comitea prin mai multe modalități alternative respectiv:

- nedeclararea veniturilor impozabile;

- ascunderea obiectului sau a sursei impozabile ori;

- diminuarea veniturilor ca urmare a unor operațiuni fictive.

În ceea ce privește infracțiunile prevăzute de art. 9 din Legea nr. 241/2005 se constată că legiuitorul le-a calificat printr-un alt scop și anume „scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale”.

Această calificare prin scop nu are însă nicio relevanță în cauză din moment ce sustragerea de la plata unor obligații fiscale determină întotdeauna obținerea unor venituri, mai precis, ca urmare a sustragerii de la plata obligațiilor fiscale societatea rămâne cu mai mulți bani în cont.

Din acest punct de vedere, în speță nu mai are importanță faptul că vechea lege prevedea sustragerea de la plata obligațiilor fiscale doar ca o consecință indirecta a scopului principal - obținerea de venituri - iar noua lege prevede că scopul principal este sustragerea de la plata obligațiilor fiscale, fără să mai prevadă un scop secundar.

În ambele legii fapta se regăsește încriminată și nu se poate vorbi așadar de incidența cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Pe de altă parte, infracțiunea prevăzută de art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005 prevede că infracțiunea de evaziune fiscală se comite prin „ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile” și preia astfel, într-adevăr, din vechiul text numai una din modalitățile alternative de realizare a evaziunii însă textul art. 9 alin. (1) lit. c) teza finală prevede că evaziunea fiscală în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale se poate realiza și prin evidențierea în actele contabile a unor operațiuni fictive ceea ce corespunde celei de-a treia modalități de comitere a infracțiunii prevăzute de art. 11 lit. b) din Legea nr. 87/1994, cu distincțiile arătate mai sus privind scopul principal și cel secundar urmărit de infractor și faptelor concrete comise de inculpați.

Prin urmare, Înalta Curte reține că faptele concrete ce s-a reținut ca fiind comise de inculpați erau încriminate atât în vechea reglementare cât și în noua reglementare a evaziunii fiscale iar împrejurarea că instanța de fond și după ea și instanța de apel s-au raportat la o altă încadrare decât cea care ar fi avut incidență în cauză nu înseamnă că inculpații au fost condamnați pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală.

Referitor la Decizia nr. 4/2008 de recurs în interesul legii invocată de inculpați se constată că nu are incidență în prezenta cauză, în acea decizie statuându-se doar că „ …fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori evidențierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive constituie infracțiunea complexă de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005 (fost art. 11 lit. c), fost art. 13 din Legea nr. 87/1994), nefiind incidente dispozițiile art. 43 (fost art. 37, fost art. 40) din Legea nr. 82/1991 - Legea contabilității, raportat la art. 289 C. pen., aceste activități fiind cuprinse în conținutul constitutiv al laturii obiective a infracțiunii de evaziune fiscală.”

Totodată se constată că nici Decizia nr. 8/2008 de recurs în interesul legii nu are incidență în cauză prin aceasta stabilindu-se doar faptul că „În cazul faptelor săvârșite sub imperiul Legii nr. 87/1994 și al judecării lor după intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, pot beneficia de cauzele de impunitate sau de reducere a pedepsei reglementate de art. 10 din această lege numai cei în sarcina cărora s-a reținut, prin aplicarea art. 13 C. pen., săvârșirea unei infracțiuni fiscale prevăzute de art. 9 din Legea nr. 241/2005.”

Față de toate aceste considerente, în conformitate cu dispozițiile art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen, Înalta Curte va respinge ca nefondate recursurile în casație declarate de inculpații B., C. și A.

Văzând și dispozițiile art. 275 C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate recursurile în casație declarate de inculpații C., B. și A. împotriva Deciziei penale nr. 185/A din data de 25 august 2014, pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/300/2010*.

Obligă recurenții inculpați C., B. și A. la plata sumei de câte 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariile cuvenite apărătorilor desemnați din oficiu pentru intimații inculpați E. și D., în sumă de câte 260 lei, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 februarie 2017.