Invalidity of restrictive selection criteria (2007 profit and specific external financing experience) in public procurement for European-funded projects

Decizia nr. 2215/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 175 din 13 septembrie 2013 pronunțată de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și înregistrată la Consiliul Județean Bistrița-Năsăud sub nr. VII/10029 din 20 septembrie 2013; admiterea contestației nr. VII/7470 din 13 august 2013 formulată de Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu nr. 66235 din 19 august 2013 și, în consecință; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 54176 din 05 iulie 2013 a Direcției Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea corecției financiare de 159.500,00 lei și a creanței bugetare rezultate din neregulă de 182.212,80 lei, stabilită ca fiind obligația U.A.T. Județul Bistrița-Năsăud.

2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 230 din 30 mai 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și reclamantul Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, reprezentate legal prin președintele A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, în consecință, a anulat Decizia nr. 175 din 13 septembrie 2013 emisă de M.D.R.A.P. și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 54176 din 05 iulie 2013 a Direcției Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul M.D.R.A.P. și a anulat corecția financiară de 159.500,80 lei și creanța bugetară rezultată din neregulă, de 182.212,80 lei, stabilită ca fiind obligația de plată a U.A.T. Județul Bistrița-Năsăud.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 230 din 30 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esență, recurentul-pârât susține că instanța de fond a încălcat și aplicat greșit normele de drept material incidente în speța, respectiv, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. precum și prevederile art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 interpretând ca nerestrictive cerințele minime de calificare precum înregistrarea de profit pozitiv pe anul 2007 pentru fiecare asociat ori proiect managerial să fi avut experiența în proiecte similare cu finanțare externă.

II. Analiza recursului

1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Critica din recurs a sentinței se circumscrie motivelor care au condus instanța de fond la aprecierea ca nerestrictive a celor două cerințe minime de calificare și astfel la anularea Deciziei nr. 75 din 13 septembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 54176 din 5 iulie 2013.

Prima critică se referă la cerința ca ofertantul să fi înregistrat profit pozitiv pe anul 2007 pentru fiecare asociat.

Susține în acest sens recurenta faptul că ofertanții ar fi trebuit să demonstreze doar solvabilitatea la momentul prezentării ofertei în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului indicând în acest sens textele normelor incidente.

Însă, precum a reținut și instanța de fond normele la care se face referire, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 nu prezentau conținutul la care se face trimitere, la data emiterii anunțului de participare respectiv 16 septembrie 2008, astfel că ele nu pot fi avute în vedere la aprecierea ca restrictivă a acestei cerințe.

De altfel, și trimiterea la Directiva 2004 din 18 a Parlamentului și Consiliului Europei din 31 martie 2004 cu referire la art. 47 raportat la 44 alin. (2) oferă o interpretare limitativă, nerezultată din conținutul normei, pe care instanța nicicum nu "trebuie" - precum și pretinde recurenta să o interpreteze în acest mod.

Restul teoriilor justificative, referitoare la lichidități și solvabilitatea în raport de activul net nu au a fi primite, solvabilitatea preferată ca și criteriu de către recurentă, realizând o apreciere momentană în raport de profitul ce înfățișează activitatea pe un an întreg (în speță cel precedent ofertei).

Similar, argumentarea faptului că din bilanțul firmei ar fi rezultat indicatorii săi economici nu apare ca justificat, pe de o parte, bilanțul nu conduce la rezultatul neechivoc profit/pierdere ci este influențat de rezultatele din anii precedenți, și pe de altă parte acceptarea unui astfel de bilanț nu permitea descalificarea ulterioară a firmelor fără un profit pozitiv.

Oricum, apare de neînțeles în lipsa, la aceea dată, a unei legislații clare și neechivoce, preferința recurentei pentru un element - bilanț, în locul profitului, fiind de necontestat că ar trebui să se fi urmărit aceeași finalitate.

De altfel, cum instanța a mai afirmat și în alte motivări, cerințele de acest gen trebuia să permită atribuirea lucrărilor unor firme viabile, îndepărtându-se pe cât posibil pericolul incapacității de realizare/finalizare a lucrărilor ori de pierdere a finanțărilor.

Cât privește cel de-al doilea element considerat ca fiind restrictiv, respectiv cerința ca proiect managerul să aibă experiență similară în contracte de proiectare cu finanțare externă, critica recurentei se referă la încălcarea legislației în materia achizițiilor publice prin impunerea unor cerințe minime de capacitate profesională, cu subliniere asupra sursei de finanțare indicată de către intimată.

În acest caz însă, cerința a fost "experiența în proiecte similare cu finanțare externă" de esența restricției fiind sursa de finanțare, despre care se susține că nu putea influența activitatea derulată în baza contractului.

Și în această situație analiza, precum a reliefat și instanța de fond, trebuie să pornească de la prevederile normative existente la momentul publicării anunțului de participare.

Așa cum prevăd și dispozițiile art. 188, alin. (2), lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 aplicabilă la acea dată, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității și informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

La data publicării anunțului de participare, prevederile legale care au reglementat modul de îndeplinire a cerințelor de calificare și selecție privind calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului au fost dispozițiile art. 188, alin. (2), lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 aplicabilă la acea dată care nu au reglementat formularea criteriilor de calificare și selecție așa cum ulterior au fost acestea reglementate prin Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție a intrat în vigoare în anul 2011 (M. Of. nr. 687 din 28 septembrie 2011).

Conform prevederi legale aplicabile, atunci când autoritatea publică contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. O cerință minimă care poate fi solicitată este cerința experienței similare, cerință care la data parcurgerii procedurii de achiziție pentru contractul de servicii nr. 8041 din 23 decembrie 2008 nu se regăsea definită în legislația specifică, dând astfel loc la nenumărate interpretări.

Cum de altfel, s-a reținut prin Sentință, chiar prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 sunt detaliate criteriile de calificare și selecție printre care și cel al experienței similare.

Cât privește Nota Justificativă, aceasta a fost întocmită de către intimată în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Faptul că recurenta prin Nota de constatare le-a apreciat a fi incomplete reprezintă doar o problemă de apreciere ce trebuie analizată însă, în contextul temporal al întocmirii ei.

Se cuvine a aminti faptul că instanța de recurs a apreciat în alte spețe ca restrictive cerințele de experiență în atare proiecte care vizau o perioadă extinsă de timp (3 - 5 ani).

Totodată, dacă în acele cazuri cerința se raporta exclusiv la proiecte derulate cu fonduri europene, cerința analizată este mai extinsă, privind proiecte cu "finanțare externă".

Rezumând în raport de argumentele analizate hotărârea primei instanțe apare ca temeinică și legală.

2. Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs

Astfel cum a rezultat din analiza mai sus expusă recursul pârâtei nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în baza dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 230 din 30 mai 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 21 septembrie 2016.

Procesat de GGC - GV