Mitigation of antitrust fine via more favorable prior sanction guidelines rather than reversal of concerted practice finding

Decizia nr. 2715/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanței de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 referitoare la încălcarea de către societățile active pe piața distribuției reclamanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea U.E. prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor, anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 211 din 8 septembrie 2005 prin care a fost declanșată investigația, precum și invalidarea și excluderea probatoriului obținut în mod ilegal în cursul desfășurării investigației în baza ordinului mai sus menționat, ce a condus la sancționarea sa, în subsidiar, reducerea în baza principiului proporționalității a cuantumului amenzii dispusă prin decizia atacată, cu obligarea autorității publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2850 din 30 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Pentru a motiva această soluție instanța de fond a reținut că prin Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 Consiliul Concurenței a constatat încălcarea disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 republicată și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către SC B. SA București, SC C. SRL București, SC D. România SRL București, SC A. SRL București, SC E. SRL Cluj-Napoca și SC F. România SRL București, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească.

Reclamanta SC A. SRL București a fost sancționată cu amenda în valoare de 159.553.612 RON, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Cu privire la cererea de anulare a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 211 din 8 septembrie 2005,

Prin acest Ordin, Consiliul Concurenței a dispus, la art. 1, „declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996 republicată de către societățile active pe piața petrolului și a produselor derivate din România”.

Curtea a reținut că hotărârea de a investiga comportamentul agenților economici, concretizată în ordinul de declanșare a investigației, trebuie să se bazeze, conform legii concurenței, pe împrejurări de fapt și de drept „suficiente”, au fost invocate dispozițiile art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în vigoare la data emiterii Ordinului și cele ale art. 40 alin. (1) și (2) din același act normativ și s-a considerat că această cerință de legalitate este îndeplinită întrucât prin Nota nr. 1316 din 8 septembrie 2005 emisă de Consiliul Concurenței - Direcția Industrie și Energie menționează detaliat elementele de fapt care au fost avute în vedere de autoritatea de concurență ca indicii ale unui posibil cartel sau abuz de poziție dominantă colectivă referitoare la politica de piață a societăților active pe piața românească a petrolului și a produselor derivate, în special cea privind prețurile, reținându-se, în urma evaluării mediului concurențial pe principalele piețe ale produsului, că piața petrolului din România era o piață de tip oligopolistic asimetric, întrunind elemente care favorizau cartelul, că actorii de pe piața distribuției cu amănuntul a carburanților aveau un comportament paralel și că nu exista transparență în modul de formare a prețurilor, creșterile acestora fiind justificate numai prin tendința mondială și cursul de schimb leu/dolar/euro, lucru infirmat uneori de realitate.

Menționarea cazului de posibilă încălcare a legii concurenței prezintă relevanță sub aspectul respectării dreptului la apărare al persoanei investigate. Aceasta trebuie să cunoască aspectele supuse cercetării, pentru a avea posibilitatea de a-și evalua comportamentul, de a-și pregăti apărarea și de a răspunde cerințelor procedurale în cursul investigației, iar, în speță, astfel cum rezultă din actele depuse la dosar, deși din ordinul emis în 2005 nu rezultă la care „posibilă încălcare a Legii concurenței” se referă obiectul investigației, (și prin urmare indiciile avute în vedere de Consiliul Concurenței la declanșarea ei), totuși, rezultă fără echivoc din operațiunile administrative și actele administrative emise pe parcursul desfășurării ei că era vizată posibila înțelegere anticoncurențială, în special în ceea ce privește prețurile practicate, respectiv săvârșirea unui posibil abuz de dominanță colectivă, tot din perspectiva impactului (inechitabil) al prețurilor pe piață.

În ce privește probele obținute în cadrul inspecțiilor inopinate desfășurate în temeiul Ordinului nr. 211 din 8 septembrie 2005, s-a constatat că din Ordinul de inspecție nr. 347 din 2009 rezultă care este obiectul inspecției, aceasta fiind justificată prin aceea că autoritatea „deține indicii privind posibila existență a unor înțelegeri referitoare la fixarea concertată a prețurilor de vânzare sau de revânzare, precum și la alocarea/împărțirea piețelor/teritoriilor între agenții economici producători și/sau distribuitori, fapte de natură a reprezenta o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței de către agenții economici activi pe piața petrolului și a produselor derivate din petrol din România”.

Curtea a reținut ca fiind corecte susținerile pârâtului în sensul că probele prelevate se circumscriu obiectului ordinului de declanșare a investigației, fiind în legătură directă cu formarea prețurilor și că datele și informațiile privind retragerea de pe piață a unui sortiment de benzină au legătură cu obiectul investigației referitoare la prețuri, având în vedere că eliminarea unui produs din portofoliul unui agent economic are influență asupra formării prețurilor produselor rămase în portofoliu.

Nu s-a reținut că investigația privind fapta din speță se bazează pe dovezi obținute în cadrul unei alte investigații, dar fără o legătură directă cu obiectul celei din urmă investigații deoarece situația din speță nu este similară celei în care inspecția s-a realizat în alte sectoare de activitate a companiei decât cele vizate de indiciile suficient de serioase deținute de autoritatea de concurență („expediție exploratorie”), investigație limitându-se la activitățile în strânsă legătură cu modul de formare a prețurilor.

Pe cererea de anulare a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 97 din 21 decembrie 2011, Curtea a reținut următoarele:

În conformitate cu prevederile H.G. nr. 689/2004, începând cu data de 1 ianuarie 2005 s-a admis introducerea pe piață numai a benzinei fără plumb.

Producătorii de carburanți au înlocuit în mod individual tetraetilul de plumb din conținutul benzinei cu alți aditivi pe bază de metale (potasiu, mangan, fier ș.a.), obținându-se sortimentul Eco Premium, comercializat de întreprinderi sub denumiri diferite:

- B. - Eco Premium/Eco Premium 95

- OPM - Eco Premium 95/OMV Eco Premium 95

- D.- Premium El Cor 95

- A. - Premium E Plus, Premium E4

- E. - Eco Premium

- F. - Eco Premium.

În perioada 1 ianuarie 2005 - 1 ianuarie 2007, anterioară celei vizate prin decizia Consiliului Concurenței, se admitea introducerea pe piață a benzinei fără plumb cu un conținut de sulf de maxim 150 mg/kg (art. 4 din H.G. nr. 689/2004 și Anexa 2).

În perioada 1 ianuarie 2007 - 1 ianuarie 2009 s-a admis un conținut de sulf de maxim 50 mg/kg (art. 5 și anexa 3 din H.G. 689/2004).

De la 1 ianuarie 2009, H.G. nr. 689/2004 (în transpunerea Directivei nr. 98/70/CE) admitea introducerea pe piață doar a benzinei fără plumb cu un conținut de sulf de maximum 10 mg/kg.

Sortimentele de benzină care au fost comercializate pe piață drept carburant pentru motoarele cu ardere internă, în perioada 2005 - 2009, pot fi împărțite în trei categorii:

1. benzina Eco Premium, cu cifră octanică min 95, cu aditivi metalici

2. benzina fără plumb cu cifră octanică min 95

3. benzină fără plumb cu cifră octanică min 98

Cererea pentru benzina Eco Premium a fost reprezentată, în principal, de către posesorii de autovehicule care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic (dispozitiv utilizat pentru a reduce toxicitatea emisiilor provenite de la motoarele cu ardere internă), situația autovehiculelor de pe piață (de producție internă - Dacia 1100 - Dacia Nova fabricată până în 1999, respectiv din import) fiind prezentată în Decizie la pct. 66 - 69.

Din raportul de expertiză întocmit în cauză rezultă că autovehiculele fără dispozitiv catalitic pot funcționa cu benzină fără plumb atât timp cât aceasta are o cifră octanică (COR) cel puțin egală celei pentru care a fost proiectat motorul autovehiculului, fiind dat ca exemplu autovehiculul Dacia 1300, care poate funcționa în bune condiții cu benzină fără plumb, deoarece a fost proiectat pentru COR 95.

Din cercetările efectuate de expertul judiciar cu privire la publicațiile de specialitate din România, rezultă că nu există puncte de vedere sau elemente care să demonstreze că utilizarea benzinei fără tetraetil de plumb provoacă pieselor motoarelor fără dispozitive catalitice o uzură mai mare decât cea normală, sau accelerată. În opinia expertului, o analiză precisă asupra gradului în care benzinele fără plumb afectează piesele motoarelor fără dispozitive catalitice se poate face numai prin determinări experimentale.

Benzina fără plumb, cu aditivi - Eco Premium - a fost promovată, la punerea pe piață, ca înlocuitor al benzinei cu plumb, destinată numai autovehiculelor echipate cu motoare care nu sunt prevăzute cu catalizator, și a fost comercializată ulterior, în perioada 2005-2009, ca sortiment distinct de celelalte tipuri de benzină, fără ca întreprinderile să informeze clienții despre posibilitatea folosirii benzinei fără plumb cu cifră octanică min. 95 (neaditivată) pentru același tipuri de autovehicule.

În perioada 2007-2008, întreprinderile care fac obiectul deciziei contestate,

- B. (S.C. B. SA București),

- OPM (SC C. SRL București),

- D. (SC D. România SRL București),

- F. (SC F. România SRL București), fostă AGIP România SRL,

- E. (SC E. SRL Cluj-Napoca) și

- reclamanta A. (SC A. SRL București), au făcut parte din Asociația Română a Petrolului (ARP), organizație nonprofit, fiecare având un reprezentant în Comitetul Director al ARP.

La întâlnirea Comitetului Director al Asociației Române a Petrolului din 10 mai 2007 au participat reprezentanții întreprinderilor sus menționate, cu excepția reclamantei A.

Conform minutei întâlnirii, reprezentantul B., G., a adus în atenție subiectul „dacă rafinăriile vor fi de acord să renunțe la acest eco premium”.

Reprezentantul reclamantei nu a fost prezent nici la întâlnirea din 9 octombrie 2007. În minuta întocmită, la pct. C, s-a consemnat: „S-a luat în discuție faptul că A. nu a fost prezentă la ședințele Comitetului Director din acest an și că sunt subiecte care trebuie decise și aplicate de toți membrii. Dna ... va trimite o scrisoare dlui ... cu o copie către Dl. ... în calitatea sa de Vice Președinte al Retailului. „F.”: acest tip de carburant nu are mai mult de 5% din totalul vânzărilor asociației, din punct de vedere logistic este un carburant cu un cost ridicat. Întrebarea care se pune este: „ar trebui retailul să adopte o decizie de a nu-l mai vinde deloc?”. Din păcate Rompetrol nu a fost prezent, deci nu a fost luată o anumită decizie”.

La data de 23 octombrie 2007, atât participanții la întâlnirile sus menționate cât și reprezentantul reclamantei, I., au primit de la reprezentantul OMV e-mailul prin care erau încunoștințați că G. va fi plecat toată săptămâna din țară, că firma va fi reprezentată de altă persoană și că pentru el principalul subiect este obținerea poziției Rompetrol cu privire la benzina Eco Premium.

La data de 1 noiembrie 2007, directorul executiv al ARP, H., a transmis reclamantei A. adresa nr. 185 din 22 octombrie 2007, prin care a adus la cunoștința acesteia „trei dintre cele mai importante probleme discutate la întâlnirea din 9 octombrie”, solicitând directorului general al A. să-i transmită „un punct de vedere al companiei cu privire la aceste subiecte”. Primul dintre subiecte este renunțarea la distribuția Eco Premium la pompă, în condițiile în care acest tip de combustibil are costuri logistice ridicate, consecință datorată volumelor mici vândute.

Totodată, la 15 noiembrie 2007, reprezentantul ARP i-a comunicat reclamantei și minuta ședinței din 09 octombrie 2007.

Prin același e-mail, H. a trimis părților implicate, inclusiv reprezentantului reclamantei, I., e-mailul prin care comunica agenda întâlnirii următoare, din 20 noiembrie 2007. La pct. 1 din agendă era consemnat: „viitorul Eco Premium în retail”.

Prin e-mailul din 14 ianuarie 2008 (având ca subiect „Eco Premium”), H. a comunicat reprezentantului A. faptul că doi membri ai asociației, Mol și Petrom, nu vor fi în data de 17 în București, deci întâlnirea se va amâna și a menționat:

„În scrisorica pe care ți-am trimis-o în octombrie (o atașez) te întrebam dacă Rompetrol ar fi de acord să renunțe la Eco Premium la pompă. În principiu toate celelalte companii și-ar dori s-o facă începând cu 1 Aprilie 2008. Care e părerea ta?”.

Răspunsul dlui I. a fost transmis în aceeași zi:

„E ok. Despre eco premium mai am de vorbit la un colț și îți dau răspunsul ASAP”.

Din acest probatoriu rezultă că reclamanta a avut cunoștință inițial de faptul că subiectul renunțării la Eco Premium, date fiind costurile logistice ridicate față de volumul de vânzări, era discutat de concurenții săi, aceștia fiind interesați de punctul său de vedere pentru a lua o decizie.

Reclamanta nu a fost prezentă la întâlnirile asociației și nu a răspuns solicitărilor de a-și exprima poziția.

Ulterior, la trei luni de la întâlnirea din octombrie, a cărei minută i-a fost comunicată reclamatei în 15 noiembrie 2007, reprezentantul reclamantei este încunoștințat de acordul de principiu al celorlalți concurenți de a renunța la Eco Premium la pompă începând cu data de 1 aprilie 2008.

Reclamanta răspunde că va comunica un răspuns cât de curând posibil, după ce se va mai interesa.

Prin acțiune, reclamanta arată că interpretarea pârâtului este excesivă și ignoră diferența esențială între realizarea unui „un acord de principiu” al tuturor celorlalte companii cu privire la renunțarea în cauză, pe de o parte, și o informare asupra unei eventuale dorințe a acestora (sensul real al sintagmei „și-ar dori să o facă” - modul condițional optativ exprimând o dorință care se poate sau nu îndeplini, nicidecum un acord), dar nu au fost reținute aceste critici întrucât mesajul transmite fără echivoc informația că fiecare dintre participanții la întâlnirile asociației este în favoarea renunțării la Eco Premium.

Deși este exprimată o rezervă: „în principiu, toate celelalte companii și-ar dori”, avansarea imediată a unei date certe nu face posibilă, apreciază instanța, concluzia că dorința era una „eventuală”.

Din mesajul că participanții „și-ar dori să o facă începând cu data de 1 aprilie 2008” rezultă că a fost întrunit un consens în acest sens, care este deschis discuțiilor ( acord de principiu).

Intenția fiecărui agent economic participant a fost expusă în cadrul întâlnirilor comune, aceasta concordă în sensul renunțării la respectivul produs, a fost stabilit „în principiu” un moment determinat de la care să fie pusă în aplicare, iar aceste împrejurări au fost aduse la cunoștința reclamantei, care arată că „mai are de vorbit la un colț” și că va da un răspuns cât de curând posibil.

La data de 4 februarie 2008, ora 14:53, directorul executiv al ARP, H., a transmis părților implicate, inclusiv reclamantei (I.) e-mailul prin care le reamintește despre întâlnirea ce urma a avea loc a doua zi și arată că „dacă nu puteți participa, vă rog să ne anunțați dacă sunteți de acord cu:

1. bugetul propus

2. începând cu 1 Aprilie (dată propusă de Petar) încetarea vânzării Eco Premium la pompă”.

Agenda întâlnirii, anexată e-mailului respectiv, prevedea la punctul 3 „înțelegere privind Eco Premium”.

În aceeași zi, ora 23:38, F. a trimis acelorași destinatari, inclusiv A., e-mailul (fila 244) cu întrebarea: „Vreo veste de la Rompetrol privind Eco Premium?”

În minuta încheiată ca urmare a întâlnirii din 05 februarie 2008, la care au participat reprezentanții D., F. și E., s-a consemnat, la pct. 3:

„Pentru Eco Premium așteptăm încă răspunsul de la A. va încerca să ia legătura cu A. pentru a obține un răspuns. Vom redacta un protocol pentru a fi semnat și vom anunța în presă la momentul potrivit. Data propusă este 1 Aprilie 2008.”

Din corespondența între reprezentantul ARP, H., și F. din 6 februarie 2008 rezultă că directorul executiv al ARP pregătește „un protocol pentru Eco Premium. O să-l trimit până la sfârșitul săptămânii și dacă nu sunt comentarii voi aranja o întâlnire pentru a fi semnat”.

La data de 12 februarie 2008, H. a comunicat reprezentanților B., D., F. și E. faptul că reprezentantul D., Dl. ...., „a obținut un acord de la A. în ceea ce privește Eco Premium”.

Acest e-mail cuprinde anexat și proiectul unei convenții cu privire la renunțarea la comercializarea de Eco Premium începând cu data 1 aprilie 2008, fiind solicitate propuneri de modificare/sugestii.

Dl. .... (Director general adjunct pe Probleme Financiare D.) s-a numărat printre destinatarii acestui mesaj.

E-mailul, cu proiectul de convenție atașat, nu a fost transmis și reclamantei A., situație ușor de observat de către destinatarii comunicării electronice.

În răspunsul său ( din 13 martie 2008), B. arată că: „Este bine că Rompetrol este de acord. Cu sau fără, ei o vom face oricum”.

La data de 17 martie 2008, C. a transmis reprezentantului reclamantei întrebarea: „A luat Rompetrol vreo decizie cu privire la Eco Premium?”.

Din aceste ultime probe nu se poate reține cu certitudine că celelalte întreprinderi au avut în vedere existența acordului reclamantei, chiar tacit.

Reprezentatul D., J., a primit e-mailul din 12 februarie 2008 (prin care ARP aducea la cunoștința întreprinderilor destinatare a faptului că J. a obținut un acord de la A. în ceea ce privește Eco Premium), fără să comunice, la rândul său, un mesaj prin care să nege aceste informații.

Însă reprezentantul OMV a prezentat rezerve („Cu sau fără, ei o vom face oricum”), iar reprezentatul ARP a solicitat, o lună mai târziu, exprimarea poziției reclamantei cu privire la subiectul renunțării la Eco Premium.

Aceste elemente fundamentează criticile formulate prin acțiune referitoare la angajamentul reclamantei față de părțile înțelegerii.

Proba mediată (mesajul electronic al dnei H. în care face vorbire de informația primită de la altă persoană - J. - cu privire la acordul exprimat de reclamantă), coroborată cu prezumția rezultată din faptul că reprezentatul D. nu a infirmat e-mailul din 12 februarie 2008 - nu sunt suficiente pentru a sta la baza concluziei că reclamanta a fost parte a înțelegerii.

Conținutul mesajului exprimat de reprezentatul reclamantei în discuția cu J. nu este cunoscut. În cursul investigației, D. arătat că în cadrul discuției telefonice s-a făcut un schimb de informații printre altele și cu privire la modul de implementare de către întreprinderi a dispozițiilor legale privind condițiile de introducere pe piață a benzinei, iar H. a arătat că „din amintirile noastre, F. a comunicat telefonic dnei ... că a obținut acceptul din partea A. de a analiza propunerile discutate în cadrul întâlnirilor ARP și de a participa în mod activ la întâlnirile comitetului director”.

Este esențial faptul că reprezentantul Asociației a solicitat din nou acordul reclamantei, la o lună după ce primise respectiva informație de la J., iar reprezentantul OMV a avut în vedere și situația în care acest acord nu ar exista.

O incertitudine există și în ceea ce privește un acord tacit. Există elemente de fapt- comunicarea acordului de principiu al celorlalte părți către reclamantă, cu avansarea unei date certe pentru implementarea înțelegerii, faptul că reclamanta și-a exprimat o poziție de amânare a unui răspuns și nu de opoziție la demersul concurenților săi membri ai C.D. al Asociației - care pot sta la baza concluziei că în lipsa unui răspuns negativ, poziția A. a fost de consimțământ la propunerea de eliminare a benzinei respective.

Însă după momentul ianuarie 2008 (când reclamanta a amânat un răspuns), A. nu a participat la întâlnirea având ca obiect „înțelegere privind Eco Premium” de la începutul lunii februarie, nu a transmis niciun mesaj, iar ulterior adresa electronică a acesteia nu a mai fost cuprinsă în adresele de destinație a corespondenței electronice purtate între ARP și membrii C.D.

Faptul că reclamanta se numără printre întreprinderile menționate la rubrica „semnatari” în proiectul de convenție nu înseamnă că celelalte întreprinderi au avut fără echivoc în vedere un acord al reclamantei, în condițiile în care necomunicarea acestui proiect și reclamantei era de natură să nască un semn de întrebare serios.

Aceste elemente, precum și cele două adrese sus menționate, ale OMV din 13 februarie 2008 („Este bine că Rompetrol este de acord. Cu sau fără, ei o vom face oricum”) și ARP din 17 martie 2008 („A luat Rompetrol vreo decizie cu privire la Eco Premium?”) stau la baza concluziei că există posibilitatea ca membrii înțelegerii să nu fi dedus - din lipsa unui răspuns - achiesarea reclamantei la planul de eliminare a sortimentului de benzină „Eco Premium”.

Pe de altă parte, chiar dacă întreprinderile în cauză nu au avut în vedere un acord al A., este incontestabil faptul că reclamanta a intrat în posesia unor informații privind comportamentul pe piață al concurenților săi, transmise de aceștia direct sau prin intermediul Asociației. Reclamanta nu și-a exprimat dezacordul cu privire la primirea acestor date, ba chiar a oferit dovada unei preocupări de informare pe respectivul subiect și disponibilitatea de a comunica un răspuns.

Faptul că reclamanta nu s-a prezentat la ședințele C.D. al Asociației și că nu a solicitat întreprinderilor concurente date despre subiectul eliminării produsului respectiv nu echivalează cu lipsa unor „contacte reciproce” fiind citate considerentele reținute de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza Cimenteries, referitor la condiția existenței unor contacte reciproce.

Reclamanta a luat cunoștință de faptul că celelalte întreprinderi și-ar dori, în principiu, să elimine de pe piață un sortiment de benzină de la 1 aprilie 2008. Răspunsul său - „Despre eco premium mai am de vorbit la un colț și îți dau răspunsul ASAP” nu poate fi considerat ca exprimând o rezervă, o obiecție, dimpotrivă. Ca urmare a acestui răspuns (din 14 ianuarie 2008), reclamanta este informată din nou, la 4 februarie 2008, despre întâlnirea ce urma să aibă loc, cu agenda „înțelegere privind Eco Premium”, solicitându-i-se, în cazul neprezentării, acordul pentru „încetarea vânzării Eco Premium la pompă începând cu 1 Aprilie (dată propusă de Petar)”.

Esențial este faptul că întreprinderile concurente au avut cunoștință de informarea reclamantei cu privire la respectivul subiect. În lipsa unei opoziții cu privire la receptarea unor astfel de informații, concurenții erau în măsură să considere că, deși lipsește certitudinea unui acord, reclamanta își poate direcționa comportamentul în sensul dorit de aceștia.

Faptul că reclamanta nu a luat cunoștință de corespondența dintre concurenții săi din 12 și 13 februarie 2008, care avea atașat proiectul de convenție privind sistarea comercializării produsului respectiv, nu este determinant, în condițiile în care reclamanta primise anterior informațiile cu privire la obiectul convenției și momentul punerii sale în aplicare.

Susținerile reclamantei în sensul că nu a prevăzut comportamentul nelegal al concurenților săi și că nu a intenționat să îl sprijine nu au fost reținute.

Din minuta întâlnirii din 9 octombrie 2007, comunicată reclamantei, reieșea în mod clar lansarea între întreprinderi concurente a discuției pe marginea subiectului adoptării sau nu a deciziei de a nu mai vinde deloc „F.”, date fiind vânzările reduse și costul ridicat din punct de vedere logistic, și se menționează imposibilitatea luării unei decizii în condițiile lipsei reprezentantului reclamantei.

Din e-mailul transmis reclamantei în ianuarie 2008 de ARP reieșea preocuparea membrilor asociației pentru exprimarea de către reclamantă a poziției față de renunțarea la Eco Premium la pompă și faptul că „în principiu toate celelalte companii și-ar dori s-o facă începând cu 1 Aprilie 2008”.

Prin e-mailul transmis reclamantei în februarie 2008, aceasta era informată despre întâlnirea cu agenda „înțelegere privind Eco Premium”, solicitându-i-se acordul pentru „încetarea vânzării Eco Premium la pompă începând cu 1 Aprilie”.

Având în vedere datele comunicate reclamantei, privitoare la schimbul de informații între întreprinderi concurente cu privire la oportunitatea eliminării unui produs din portofoliul acestora, în condițiile vânzărilor reduse și costului ridicat, la consensul de principiu al acestora cu privire la încetarea vânzării de la o anumită dată, s-a constatat de către instanța de fond că reclamanta avea posibilitatea să deducă reducerea riscurilor pe care o concurență efectivă le-ar fi presupus.

Astfel cum s-a reținut mai sus, reclamanta a confirmat prin mesajul trimis reprezentantului ARP preocuparea sa pentru respectivul subiect și i-a transmis că îi va da un răspuns la întrebarea dacă ar fi de acord să renunțe la Eco Premium la pompă. În condițiile în care reclamanta primise informația că „în principiu toate celelalte companii și-ar dori s-o facă începând cu 1 Aprilie 2008”, fiind întrebată „Care e părerea ta?”, răspunsul reclamantei implică lipsa oricărei opoziții cu privire la comportamentul întreprinderilor concurente care conlucrau la luarea unei decizii cu privire la eliminarea de pe piață a unui anumit produs.

Reclamanta avea posibilitatea să deducă faptul că în lipsa unei opoziții neechivoce din partea sa cu privire la primirea informațiilor, comunicate Rompetrol împreună cu solicitarea de a-și exprima punctul de vedere/acordul necesar luării unei decizii, poate oferi întreprinderilor concurente reprezentarea faptului că Rompetrol are în vedere propunerile discutate de aceștia, consensul lor de principiu - la întocmirea propriei strategii comerciale.

Din actele depuse la dosar rezultă că ulterior datei de 1 aprilie 2008, întreprinderile au eliminat, gradual, de la comercializare produsul Eco Premium, pe măsura epuizării stocurilor din sortimentul respectiv:

- întreprinderea E. a comercializat Eco Premium până la data de 31 martie 2008. Din articolul publicat în „Wall Street” la 17 noiembrie 2008 rezultă că „E. România a retras de la comercializare benzina cu plumb Eco Premium începând cu 1 aprilie 2008, conform deciziei luate în cadrul Asociației Române a Petrolului, potrivit datelor oferite agenției NewsIn de companie”.

- întreprinderea OPM a sistat procesul de amestec/aditivare pentru obținerea Eco Premium în stațiile de distribuție în 29 martie 2008.

- potrivit B., data ultimei vânzări de Eco Premium este 28 septembrie 2008. În a doua parte a lunii martie 2008, B. a informat personalul din stațiile de distribuție carburanți Petrom și Petrom că „începând cu 1 aprilie 2008, societatea va opri livrările de Eco Premium 95 OMV/Eco Premium 95 în mod treptat deoarece terminalele vor epuiza stocurile de Eco Premium și că la epuizarea stocului, Eco Premium 95/OMV Premium 95 vor fi înlocuite cu Premium fără plumb 95 sau Top Premium+99 în stațiile Petrom și respectiv cu OMV Carrera 95 și OMV Carrera 100 în stațiile de distribuție carburanți Petrom.

- Potrivit D., ultima zi de comercializare a benzinei Eco Premium a fost data de 24 decembrie 2008.

- Conform F., data încetării comercializării la pompă este 31 decembrie 2008. Produsul nu a mai fost comercializat către benzinarii independenți din luna septembrie 2008.

- Conform A., (adresa nr. 7037 din 18 august 2011), încetarea comercializării benzinei respective „s-a realizat gradual, începând cu luna decembrie 2008 și până la epuizarea stocurilor existente”, ultima cantitate fiind vândută în februarie 2009.

Informațiile ce revelau intenția unor întreprinderi concurente de a înceta comercializarea sortimentului Eco Premium începând cu data de 1 aprilie au putut fi corelate de A. cu datele din piață ce demonstrau că părțile acționau în sensul înțelegerii.

Întreprinderile au avut posibilitatea de a urmări situația încetării comercializării cu amănuntul a benzinei Eco Premium prin intermediul raportărilor către ARP a cantităților de carburanți vândute lunar, în vederea întocmirii documentului intitulat "Market Survey”.

Din actele depuse la dosar rezultă că reclamanta hotărâse din luna septembrie 2008 sistarea producției sortimentului Eco Premium începând cu luna decembrie a aceluiași an.

Din corespondența electronică purtată la data 24 septembrie 2008 de personalul Rompetrol Rafinare cu privire la „Propunere MOP PEM oct - dec 08” (MOP - Monthly Operation Plan) rezultă următoarele:

La data de 24 septembrie 2008 - K. a transmis (ora 12) schița planului de operațiuni pentru perioada octombrie - decembrie 2008.

Pentru luna decembrie este făcută mențiunea: „cu producție de 10 ppm pe piața internă, fără producție de benzină Premium E4”.

În răspunsul dat de L. (ora 13.16), se arată:

„Sorin, producție de Pr E4 nu mai ai începând cu octombrie. Vindem ce mai avem astăzi în stoc și gata”.

K. răspunde: „La premium DWS a cerut benzina premium în fiecare lună până în decembrie; am oprit producția de premium în decembrie, deoarece producția din oct și nov., plus stocuri PEM+ DWS asigură cererea pe trei luni”.

La acest e-mail răspunde M.: „Colegii din DWS au inclus în MOP DWS vânzări de Pr E4 inclusiv în Decembrie?! Bănuiesc că nu au altă sursă de aprovizionare. O să o pun ca subiect în ședința de MOP, să vedem dacă putem înlocui Pr E4 cu Europlus”.

L. răspunde: „Am discutat deja cu Dl. N. și i-am dat și pe scris potențialul de Pr E4; am luat decizia în rafinărie că nu mai producem și așa rămâne, ca să ne putem reorganiza cu rezervoarele, să externalizăm RON 98 la IPPA și să descongestionăm rafinăria de cisterne auto”.

De asemenea, la data de 27 octombrie 2008, O. a transmis e-mailul având atașat materialul privind „situația tipurilor de carburanți din stațiile Rompetrol după retragerea benzinei EcoPremium, lansarea benzinei de performanță RON 101 și trecerea la comercializarea produselor Euro 5 începând cu ianuarie 2009”.

Din corespondența electronică din octombrie 2008, cu privire la planul pentru noiembrie- ianuarie 2008, rezultă că pentru luna noiembrie producția era: E4 (EuroPremium), 101, Efix și Euro Plus, toate cu un conținut de sulf de 50 (50 ppm).

Pentru luna decembrie, benzinele 101, Euro Plus și Efix sunt planificate a fi produse cu un conținut scăzut de sulf, conform normelor legale (10 ppm), iar la E 4 se renunță.

Din corespondența electronică depusă la dosar de reclamantă rezultă, cu privire la programul rafinăriei, că „perioada 11 - 18 decembrie 2008 este una de tranziție, în care producție rafinăriei este Euro 5, dar se curăță sistemul de stocare/încărcare/transport, ceea ce înseamnă că sulful va scădea treptat până la 10 ppm în cazanele CF/cisternele auto. 19 decembrie - tot ce pleacă din această dată spre DWS este Euro 5, dar se va factura în continuare ca Euro 4 pentru primenirea stocurilor din depozite/stații; trebuie să ne coordonăm astfel încât în jurul datei de 11 decembrie stocurile din toate depozitele să fie minime (fără însă a periclita vânzările zilnice). 1 ianuarie 2009 - începe facturarea produselor ca Euro 5; formulele de preț își schimbă baza din Platt`s 50 ppm în Platt`s 10 ppm”.

S-a constatat că cerința legală referitoare la scăderea conținutului de sulf la 10 mg/kg era valabilă pentru toate întreprinderile care activau pe piața respectivă, aplicându-se la toate sortimentele de benzină și motorină comercializate de aceste întreprinderi.

Obligația legală nu a fost avută în vedere în cadrul discuțiilor între întreprinderile concurente, ci volumul vânzărilor și costul produsului (faptul că „F.” nu are mai mult de 5% din totalul vânzărilor asociației, iar din punct de vedere logistic este un carburant cu un cost ridicat).

Faptul că vânzările de Eco Premium scăzuseră este reținut prin decizia contestată. La pct. 74 - 76 se menționează că valoarea vânzărilor de Eco Premium realizate de întreprinderile implicate în anul 2007 a fost de 184.898.335 euro, iar în 2008 de 76.611.314 euro, o posibilă explicație fiind reducerea cererii.

Această împrejurare, precum și aceea că nu a existat o limitare a comercializării Eco Premium în perioada aprilie 2008 până la sistarea producției, nu sunt relevante pentru dovedirea unui comportament independent.

Argumentele reclamantei privind mecanismul cerere-ofertă, esențial pentru înțelegerea motivației scoaterii din portofoliu a sortimentului Eco Premium, nu pot sta la baza admiterii acțiunii.

Astfel cum s-a reținut mai sus, benzina fără plumb cu aditivi metalici a fost promovată de întreprinderile care o comercializau ca înlocuitor al benzinei cu plumb, destinată numai autovehiculelor echipate cu motoare care nu sunt prevăzute cu catalizator.

Benzina fără plumb cu cifra octanică 95 dar fără aditivi avea un preț sensibil inferior benzinei Eco Premium, acest fapt demonstrând existența unei piețe relevante distincte pentru Eco Premium, iar după eliminarea acesteia de către întreprinderile care o comercializau, consumatorul a fost obligat să se reorienteze către benzina fără plumb cu cifra octanică 95.

Preferința consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium s-a menținut chiar și după dispariția acestuia de pe piață, fapt confirmat și de achiziția aditivilor metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă, în perioada 2008 - 2011, oferiți consumatorilor de B., OPM și E.

Curtea a apreciat că elementele de fapt, reținute pe baza probelor administrate în cauză, privind schimbul de informații privind strategia comercială referitoare la vânzarea unui produs și comportamentul subsecvent pe piață al reclamantei, în sensul celor discutate în cadrul întâlnirilor dintre concurenții săi, chestiuni asupra cărora aceștia exprimaseră un acord de principiu, fundamentează concluzia unei practici concertate- formă de coordonare între întreprinderi care, fără a merge până acolo încât să încheie o înțelegere propriu zisă, în mod conștient constituie o cooperare practică între ele cu privire la concurență (cauza 48/69 ICI v. Comission).

Curtea de Justiție a statuat că regula împotriva practicilor concertate nu interzice operatorilor economici dreptul de a se adapta în mod inteligent la situația existentă și a de a anticipa comportamentul competitorilor, dar interzice în mod clar orice contact direct sau indirect între acești operatori, al cărui obiect sau efect este fie să influențeze comportamentul pe piață al unui actual sau potențial concurent sau să dezvăluie unui concurent evoluția comportamentului său viitor sau potențial (Cauza 40/73 Suiker Unie v. Comission).

Având în vedere aceste considerente, Curtea a constatat că, în mod corect, Consiliul Concurenței a concluzionat că acționând concertat, părțile au urmărit reducerea riscurilor pe care le presupune concurența, respectiv reducerea riscului de pierdere a clientelei. Instanța reține argumentele pârâtului care arată că „examinând speța din perspectiva teoriei economice, inițiativa de a substitui în anul 2005 benzina ce conținea plumb cu o benzină fără plumb (Eco Premium - corespunzătoare normelor tehnice aplicabile de la 1 ianuarie 2005), dar aditivată cu aditiv metalic, răspunde nevoii economice de a inova pentru a păstra clientela. În acest scop, dezvoltarea unor noi produse și lansarea lor pe piață poate fi o activitate dificilă, costisitoare și chiar creatoare de incertitudini pentru o întreprindere. Ca atare, un motiv pentru care, în general, întreprinderile de pe o piață oarecare nu se mulțumesc cu profiturile obținute din producerea și vânzarea produselor existente și risca dezvoltând noi produse, este faptul că valorificarea noilor oportunități imediat ce acestea apar reprezintă o modalitate importanta de a creste profiturile. Prin analogie, atunci când o întreprindere decide să nu îmbunătățească sau să înlocuiască un produs aflat în perioada de declin, preferând în schimb retragerea lui de pe piață, va risca fără doar și poate pierderea clienților acelui tip de produs. Într-o piață concurențială, în situații în care iau decizii de business întreprinderile vor trebui să țină cont de o multitudine de factori atât interni (costuri, capacități de producție, inovare) cât și externi (concurența, consumatori). Principiile liberei concurente presupun, însă, ca fiecare întreprindere să își stabilească în mod independent politica comerciala pe care intenționează să o adopte pe piață. Aceasta înseamnă că este interzis cu strictețe orice contact direct sau indirect între aceștia ce are ca obiect sau ca efect influențarea comportamentului pe piața al unui concurent existent sau potențial sau sa dezvăluie unui concurent comportamentul pe care s-au hotărât sa îl adopte sau doresc sa îl adopte pe piața”.

Astfel, deși din probele administrate nu rezultă fără echivoc, convingător, că participanții la înțelegere au avut în vedere consimțământul reclamantei cu privire la renunțarea la Eco Premium, totuși rezultă că aceasta și-a coordonat comportamentul comercial cu cel al întreprinderilor concurente, în condițiile în care a acceptat să fie informată cu privire la discuțiile pe marginea subiectului respectiv, le-a comunicat preocuparea sa de a se interesa de acest subiect, disponibilitatea de a comunica un răspuns, și ulterior a luat hotărârea, conform discuțiilor purtate cursul în perioada septembrie- noiembrie, de a renunța la comercializarea sortimentului de benzină începând cu luna decembrie.

În Cauza C-49/92P Commission V. Anic Partecipazioni, CEJ a statuat că enumerarea din art. 85 (1) al Tratatului este destinată a se aplica tuturor acțiunilor cu caracter de coluziune dintre întreprinderi, indiferent de forma acestora. (…) Singurul lucru esențial este distincția dintre:

-comportamentul independent, care este permis, și

-coluziune, care nu este permisă, indiferent de diferențele dintre tipurile de acțiuni cu caracter de coluziune.

Curtea a constatat că individualizarea sancțiunii aplicate - amenda în cuantum reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în 2010 - s-a realizat cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale, împrejurările de fapt, obiective și subiective, fiind apreciate justificat.

Nu au fost reținute criticile reclamantei cu privire la neaplicarea unor reduceri a nivelului de bază ca urmare a reținerii circumstanțelor atenuante mai mari decât procentul de 10% prevăzut de Instrucțiunile în vigoare la momentul emiterii actului administrativ contestat.

Este adevărat că Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind Individualizarea Sancțiunilor din 2004, în vigoare la data săvârșirii faptei, nu reglementau limitarea la nivelul de 10% a reducerii nivelului de bază ca urmare a reținerii circumstanțelor atenuante.

Însă aplicarea reducerii la acest nivel, pentru fiecare dintre cele trei circumstanțe atenuante reținute:

- ponderea scăzută a vânzărilor produsului respectiv,

- implicarea mai redusă în săvârșirea încălcării,

- transpunerea cu întârziere a practicii concertate în practică,

respectiv aplicarea unei reduceri de 5% pentru circumstanța atenuantă a colaborării în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței pe parcursul procedurii de investigație, corespunde, în aprecierea instanței, cerinței de proporționalitate și face posibilă atingerea scopului amenzii - prevenția și sancționarea, sancțiunea fiind de natură a fi resimțită de contravenient, fără să creeze acestuia sarcini financiare excesive, cu implicații grave asupra activității economice.

Curtea constată că reținerea caracterului de gravitate mare al faptei este justificat de împrejurările concrete, astfel cum au fost enunțate în prezentarea elementelor de fapt ale speței, Consiliul Concurenței făcând o apreciere corectă la emiterea deciziei atacate (pct. 499- 502), asupra aspectelor relevante: natura faptei, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale întreprinderilor implicate, impactul concret, având în vedere și prevederile Instrucțiunilor în vigoare la momentul săvârșirii faptei.

S-a reținut că pârâtul a aplicat nivelul minim al procentului prevăzut de Instrucțiunile din 2004 pentru faptele de gravitate mare, de 4% (cel maxim fiind de 8%), având în vedere ponderea redusă a vânzărilor benzinei Eco Premium în cifra totală de afaceri a întreprinderilor implicate.

Nu a fost reținută existența unor dubii rezonabile din partea reclamantei cu privire la caracterul contravențional al faptei în vederea aplicării unei circumstanțe atenuante, și nici lipsa intenției de a acționa cu încălcarea regulilor de concurență.

Reclamanta a comunicat ARP faptul că se interesează de aspectele discutate de concurenții săi și va comunica rezultatul. Chiar dacă nu a dat niciun răspuns cu privire la propria poziție, a consimțit tacit să fie informată în continuare cu privire la evoluția discuțiilor concurenților săi cu privire la eliminarea de pe piață a unui produs, în condițiile în care întreprinderile implicate dețineau o cotă de piață cumulată de peste 90% pe segmentul comercializării cu amănuntul a respectivului sortiment de benzină.

Instanța de fond a reținut că fapta sancționată a determinat o modificare artificială a structurii pieței și, prin aceasta, a concurenței, cu consecința restrângerii libertății consumatorilor de a alege produsele și/sau furnizorii respectivelor produse și a eliminării riscurilor concurenței reale, care ar fi impus întreprinderilor să se adapteze individual la condițiile pieței.

Împrejurarea că Legea Concurenței, în vigoare la momentul săvârșirii faptei, nu prevedea o limită minimă a amenzii, ci doar un plafon maxim, spre deosebire de recentele modificări introduse prin O.U.G. nr. 75/2010 (aprobată cu modificări prin Legea nr. 149/2011), nu are relevanță, având în vedere că impunerea unui nivel minim al amenzii - de 0,5% din cifra de afaceri a contravenientului - nu afectează în vreun fel situația din speță.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. SRL și a solicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii instanței de fond în sensul anulării Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 a Consiliului Concurenței referitoare la încălcarea de către societățile active pe piața distribuției carburanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul, din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor și anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 211 din 8 septembrie 2005, prin care s-a declanșat investigația, precum și invalidării și excluderii probatoriului obținut în mod ilegal în cursul desfășurării investigației în baza ordinului mai sus menționat, ce a condus la sancționarea sa, iar în subsidiar, reducerii, în baza principiului proporționalității, a cuantumului amenzii dispuse prin decizia atacată și obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată generate de judecarea prezentei cauze aferente ambelor faze procesuale.

În motivele de recurs s-a arătat că sentința este nelegală și contradictorie, fiind pronunțată cu încălcarea legislației aplicabile și a standardului de probă în materie de concurență, motive de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.:

- greșita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței întrucât a pornit de la o premisă greșită în ceea ce privește identificarea cererii și a substitutelor pentru benzina Eco Premium/Premium E4 de natură a determina o reducere arbitrară a pieței relevante la piața produsului Eco Premium;

- greșita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, prin ignorarea regulii că distanțarea nu este un scop în sine, ci mijlocul prin care întreprinderea trebuie să evite a-i încuraja pe concurenții săi în punerea în aplicare a planurilor anticoncurențiale (când lipsa ei validează certitudinea lor că acea întreprindere le îmbrățișează practica) în condițiile în care instanța a concluzionat că nu poate reține certitudinea concurenților că ar fi achiesat la proiectul lor de înțelegere;

- greșita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței prin aprecierea eronată a existenței unei coordonări a comportamentului comercial al recurentei, deși deciziile acesteia au fost luate în mod independent la 6 luni de la pretinsa încetare a faptei concurenților și s-au datorat exclusiv modificărilor impuse de dispozițiile legale;

- încălcarea standardului de probă stabilit de CJUE și a garanțiilor prevăzute de art. 6 alin. (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, prin greșita interpretare a probelor administrate în cauză și prin încălcarea principiului in dubio pro reo;

- încălcarea dreptului la apărare pe parcursul investigației, consacrat de CJUE, prin preluarea și folosirea unor probe obținute în mod ilegal;

- încălcarea principiului proporționalității sancțiunii, ce a condus la aplicarea unei amenzi în cuantum de 159.553.612 RON pentru o faptă reținută ca desfășurându-se 2 luni în anul 2007 și 3 luni în anul 2008, respectiv o amendă ce depășește cu mai mult de 50% suma tuturor vânzărilor de Eco Premium pe doi ani întregi (102.839.898).

Recurenta, în cuprinsul motivelor de recurs, a reținut că:

1. - instanța de fond nu a cenzurat erorile Consiliului Concurenței de identificare a cererii și a substitutelor pentru sortimentul Eco Premium 4 (a pieței relevante), aceasta fiind o cerință esențială pentru corecta evaluare a unei încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței sau a redus nejustificat piața relevantă la produsul ce făcea obiectul analizei, ignorând concluziile exprese și neechivoce ale probelor administrate, respectiv opinia producătorului de autovehicule Dacia, opinia expertului desemnat în cauză și opiniile exprimate la nivel doctrinar;

2. - instanța de fond a lăsat nesancționată încălcarea standardului de probă în materia concurenței stabilit de CJUE și încălcarea garanțiilor prevăzute de art. 6 alin. (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind principiul in dubio pro reo.

Recurenta susține că prin decizia Consiliului Concurenței nu a fost clar dacă a fost acuzată de înțelegere sau practică concertată, iar instanța de fond a înlăturat acuzația de înțelegere, dar a confundat elementele constitutive definitorii ale unei practici concertate.

Principiul de bază pentru sancționarea unei practici concertate este acela că prezența unei întreprinderi la încheierea sau informarea acesteia cu privire la existența unei înțelegeri anticoncurențiale între concurenții săi, neurmată de distanțarea acesteia (când lipsa ei validează certitudinea lor că acea întreprindere le îmbrățișează practica) le oferă concurenților săi confortul că restrângerea concurenței pe care au agreat-o nu ar fi împiedicată de un comportament independent al acesteia, încurajându-i astfel să își pună în aplicare planurile.

Dar soluția instanței de fond este nelegală pentru că, deși reține că recurenta nu le-a oferit niciun confort concurenților săi, nu dă relevanță acestei constatări, menținând sancțiunea aplicată acesteia pentru vina de a nu se fi „distanțat” de niște discuții ale concurenților săi, concluzie care este eronată ca urmare a unei greșite înțelegeri a noțiunii de practică concertată.

Această greșită înțelegere a noțiunii de practică concertată a fost posibilă, susține recurenta, pentru că nu s-a ținut seama de standardul de probă pentru practica concertată consacrat de instanțele Uniunii Europene, respectiv în hotărârile Tribunalului U.E. în cauza Trefileurope și Marlines, pentru că recurenta nefiind prezentă la nicio întâlnire nu i se poate reproșa vreo încurajare a celorlalți prin tăcere, a fost singura companie omisă din corespondențe privind proiectul de convenție pentru sistarea comercializării acestui sortiment, ceea ce semnifică un răspuns negativ al recurentei.

Deși instanța de fond a considerat relevante pentru concluzia practicii concertate trei probe, niciuna dintre acestea nu conturează o situație similară celei din cauza Marlines pentru a fi permis instanței de fond reținerea unei practici concertate din simplul fapt al „nedistanțării”.

În privința încălcării dispozițiilor art. 6 alin. (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și ignorarea principiului in dubio pro reo, recurenta a criticat soluția instanței de fond pentru că nu a cenzurat încălcarea de către Consiliul Concurenței a obligației de a dovedi cu certitudine și dincolo de orice dubiu/îndoială rezonabilă comportamentul concertat al Rompetrol.

3. - În mod greșit instanța de fond a reținut coordonarea comportamentului comercial al recurentei cu cel al concurenților săi, ignorând explicația plauzibilă a deciziei independente a acesteia de a nu comercializa un nou produs.

Instanța de fond, reținând necesitatea unei distanțări, ar fi putut proceda și la o analiză a comportamentului subsecvent, iar hotărârea atacată este contradictorie pentru că, deși a reținut că „din probele administrate nu rezultă fără echivoc, convingător, că participanții la înțelegere au avut în vedere consimțământul reclamantei cu privire la renunțarea la Eco Premium”, conchide că „aceasta și-a coordonat comportamentul comercial cu cel al întreprinderilor concurente,” neținând cont că cele două condiții sunt cumulative și că, în lipsa achiesării, o pretinsă coordonare a comportamentului nu prezintă nicio relevanță.

Dar chiar dacă analiza acestei condiții nu mai era necesară, recurenta susține că, din analiza probelor, rezultă că aceasta a luat decizia în mod independent, în condițiile în care nu a încetat producerea și distribuirea Premium E4 începând cu 1 aprilie 2008, nici anterior acestei date și a continuat producerea și distribuirea Premium E4 până la finalul anului 2008, decizia aparținând rafinăriei și recurentei, societate de distribuție, determinată de rațiuni ce țin strict de aspecte logistice și financiare și nu de discuțiile între concurenți.

O retragere după mai mult de 6 luni de la data pretinsei implementări a înțelegerii (1 aprilie 2008) înlătură caracterul „folositor, relevant” al informației iar recurenta susține că ar fi aflat oricum de retragerea produsului atât din comunicatul expres al concurentului Mol, cât și din simpla observare a condițiilor efective ale pieței.

Nu se poate confunda decizia din septembrie privind oprirea producției din motive tehnologice (întrucât stocurile satisfăceau cererea până în ianuarie, iar sortimentul nu mai putea fi produs în acea formă, făcând necesară adoptarea capacităților de producție, curățarea instalațiilor) cu decizia de a nu modifica produsul pentru a respecta noile standarde impuse de legislația în vigoare.

Instanța de fond a preluat, susține recurenta, raționamentul Consiliului Concurenței care este de natură a impune Rompetrol obligația de a continua producția și comercializarea unui produs „uzat moral”, neeconomic și cu o cerere în scădere, ca unic mijloc de a convinge cu privire la caracterul independent al deciziei sale, deși retragerea de pe piață a sortimentului Eco Premium a reprezentat, în realitate, consecința îndeplinirii unei obligații legale.

În plus, a arătat recurenta, deși nici cerința achiesării prin nedistanțare, nici cea a comportamentului subsecvent pe piață nu sunt îndeplinite, chiar și așa, presupusa înțelegere încheiată între competitorii recurentei este oricum exceptată individual în baza art. 5 alin. (2) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (3) TFUE.

Art. 5 alin. (2) din Legea concurenței exceptează calificarea anumitor acorduri ca fiind anticoncurențiale, având în vedere obiectivele macro-economice, printre acestea regăsindu-se aspecte legate de protecția mediului, exceptarea fiind valabilă dacă sunt îndeplinite patru condiții: existența unor beneficii economice, existența unor beneficii pentru consumatori, impunerea doar a acelor restricții indispensabile și nenecesare.

Consiliul Concurenței a apreciat în mod greșit că această condiție nu ar fi îndeplinită întrucât scopul declarat al competitorilor recurentei nu a fost cel al obținerii unor beneficii pentru mediu și pentru consumatori, ci reducerea costurilor logistice și eliminarea unui produs a cărui vânzare era în scădere, dar ar fi nerezonabil ca întreprinderilor să li se condiționeze acordarea exceptării de împrejurarea că motivația acestora să fie una legată numai de obiective de mediu, iar nu și de obținerea unui profit/reducerea costurilor, scopul esențial al tuturor agenților economici.

4. - În mod greșit instanța de fond nu a cenzurat o procedură de investigație flagrant nelegală: probele invocate de Consiliul Concurenței pentru sancționarea recurentei au fost obținute cu încălcarea gravă a dreptului la apărare consacrat de CEDO și de CJUE.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că, în mod greșit, a respins cererea de invalidare și excludere a probatoriului obținut nelegal de Consiliul Concurenței în cadrul investigației deoarece:

- ordinul de investigație prevedea în mod abuziv cel mai larg obiect posibil (încălcarea întregii legi a concurenței), făcând imposibilă exercitarea dreptului la apărare;

- niciunul dintre ordinele de inspecție nu face nicio referire la fapta pentru care a fost aplicată sancțiunea (limitarea comercializării, prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. b) din lege), ci doar la fixarea concertată a prețurilor de vânzare și revânzare, precum și la alocarea/împărțirea piețelor/teritoriilor (prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din lege);

- probele au fost ridicate în inspecție cu depășirea acestui cadru-legal;

- în mod obiectiv era imposibil pentru autoritatea de concurență să aibă indicii în anul 2005 cu privire la fapte ce urmau a se desfășura doar în noiembrie 2007 - aprilie 2008, astfel încât acele fapte nu puteau fi acoperite de obiectul investigației;

- simpla necesitate de a modifica obiectul investigației ulterior momentului obținerii probelor trădează nelegalitatea evidentă a ridicării probelor în inspecție.

Recurenta susține că instanța de fond a acceptat în mod nejustificat teza Consiliului Concurenței potrivit căreia probele ridicate s-ar circumscrie obiectului ordinului de investigație, ca fiind „în legătură directă cu formarea prețurilor”, iar soluția instanței de fond contravine practicii de la nivelul UE conform căreia autoritatea de concurență nu are dreptul să efectueze o „expediție exploratorie” atunci când efectuează o inspecție inopinată, ci are obligația să indice clar faptele prezumate pe care intenționează să le investigheze.

Nu există nicăieri în nota care a stat la baza emiterii ordinului de investigație vreo referire la „limitarea comercializării” și nici în ordinul prin care s-a autorizat inspecția inopinată la sediul recurentei nu se face vreo referire la indicii privind limitarea comercializării, ci doar la fixarea prețurilor și la împărțirea piețelor.

După șase ani de investigație și cu doar câteva luni înainte de emiterea raportului către companiile investigate, dar după obținerea în mod nelegal a probelor, pârâtul a recunoscut necesitatea modificării obiectului investigației pentru a acoperi „și o altă faptă” și pentru prima oară se referă se referă la limitarea comercializării, faptă prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. b) însă doar după ce obținuse deja probele.

Față de modul de redactare al legii concurenței la data efectuării inspecției inopinate la sediul recurentei se impune, cu atât mai mult, să fie asigurată protecția companiei împotriva riscului unor abuzuri din partea Consiliului Concurenței.

Deși prin actele de control efectuate, totul lasă să se creadă că la momentul efectuării inspecției inopinate ARP este supusă investigației inițiale, ulterior, conform documentelor existente la dosarul investigației, a rezultat că ARP nu a deținut vreodată calitatea de persoană investigată, iar în aceste condiții probele ridicate de la sediul ARP sunt nelegal obținute și nu pot fundamenta o decizie legală.

5. - O amendă de 2,6% din cifra de afaceri a recurentei încalcă principiul proporționalității și regulile de individualizare ale Consiliului Concurenței

Recurenta susține că disproporționalitatea sancțiunii este evidentă, amenda pentru o faptă reținută ca desfășurându-se pe timp de 5 luni depășind cu mai mult de 50% suma tuturor vânzărilor de Eco Premium pe doi ani întregi, având în vedere că amenda a fost de 2,6% din cifra de afaceri - 150.553.612 RON, iar vânzările de Eco Premium au reprezentat în 2007 doar 1,396%, iar în anul 2008 doar 0,8172% din cifra de afaceri, adică 56.873.560 RON - 2007 și 45.966.338 RON - 2008.

S-a invocat și faptul că nu au fost respectate la individualizarea sancțiunii nici instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii:

- a considerat în mod greșit ca fiind fapte de gravitate maximă, fără a se efectua o analiză efectivă a impactului concret pe care fapta a produs-o.

Dacă ar fi fost analizate aspecte precum impactul concret pe piață al faptei acestea erau în mod clar de natură să conducă la o calificare complet diferită.

Nu se poate vorbi de un impact pe piață care să justifice o gravitate maximă din moment ce nu s-a mai menținut pe piață un produs poluant și anacronic, a cărui cerere a fost satisfăcută ulterior prin sortimente substituibile și, deci, nu s-a afectat nici structura concurențială a pieței, din moment ce companiile petroliere au continuat să concureze cu toate capacitățile, inclusiv cu cele eliberate prin restrângerea sortimentului Eco Premium.

- în mod greșit prima instanță a respins criticile privind nereținerea de către Consiliul Concurenței a tuturor circumstanțelor atenuante posibile.

A fost criticată soluția instanței de fond deoarece nu a răspuns la argumentele invocate legate de dubiile rezonabile și perfect justificate cu privire la caracterul contravențional al faptei, rolul exclusiv pasiv și lipsa intenției.

- în mod greșit a respins prima instanță criticile privind limitarea în mod eronat de către Consiliul Concurenței a reducerii de 10% pentru circumstanțele atenuante aplicate în plus, fără a răspunde argumentelor privind obligația aplicării legii mai favorabile.

Instanța de fond nu a răspuns, consideră recurenta, în niciun fel criticilor cu privire la greșita alegere a legii aplicabile, deși aplicarea legii mai favorabile este consacrată în deciziile CEDO și CJUE.

Consiliul Concurenței a considerat, în mod greșit, ca fiind mai favorabile Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor care au intrat în vigoare la 10 septembrie 2010, deși faptele sancționate au fost săvârșite anterior, dar calificarea unei legi ca fiind mai favorabilă este dată de măsura în care, raportată la situația de fapt concretă, aceasta conduce la o situație mai bună pentru pretinsul contravenient.

Prin aplicarea Instrucțiunilor din 2010 reducerile pentru fiecare dintre acele circumstanțe atenuante reținute au fost limitate la doar 10% ceea ce nu s-ar fi întâmplat dacă s-ar fi aplicat instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor în vigoare la data faptelor reținute în decizia contestată.

S-a invocat faptul că pârâtul a aplicat și reduceri de 50% pentru o singură circumstanță atenuantă cazuri recente în baza acelorași instituții privind individualizarea sancțiunilor în vigoare la data faptei, care constituie legea mai favorabilă și care ar fi trebuit aplicate în cazul de față.

În drept au fost invocate disp. art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. și principiile în care își are sediul materia.

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a Sentinței civile nr. 2850/2013 a Curții de Apel București și, pe cale de consecință, menținerea ca legală și temeinică a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 97/2011 și a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 211/2005.

A fost depusă de către recurentă jurisprudența Curții de Justiție a U.E. și Curții Europene a Drepturilor Omului, precum și înscrisuri legate de plata eșalonată a amenzii aplicate prin decizia contestată în cauză și de activitatea societății reclamante în 2008.

4. Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat dar pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu acțiune în anulare a Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței prin care s-a constatat încălcarea disp.art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 a concurenței și ale art. 101 alin. (1) din Tratat de către A. împreună cu alte întreprinderi prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată, având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească, decizie prin care s-a aplicat o amendă de 159.553.612 RON reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996.

Soluția instanței de fond prin care a fost respinsă acțiunea reclamantei a fost criticată prin recursul declarat, dar criticile vizează atât fapta reținută cât și modul de individualizare al sancțiunii aplicate.

Ca temei au fost invocate dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., dar pentru că instanța de fond nu ar fi cenzurat unele vicii ale deciziei atacate, iar dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. au vizat interpretarea și aplicarea greșită a unor noțiuni din lege (noțiuni de piață relevantă, de practică concertată, regulile de individualizare a sancțiunii), dar pentru a răspunde tuturor criticilor formulate se va proceda la o analiză a acestora astfel cum au fost invocate de recurentă.

1.Necenzurarea de către instanța de fond a erorilor autorității de concurență în stabilirea pieței relevante - ca o cerință esențială pentru corecta evaluare a unei încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Conform art. II pct. 8 din Ordinul Consiliului Concurenței nr. 388/2010 pentru punerea în aplicare a instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora.

Recurenta critică soluția instanței de fond pentru că nu a sancționat viciul deciziei Consiliului Concurenței care a identificat greșit cererea și substitutele disponibile pentru sortimentul Eco Premium/Premium E4 și nu a motivat de ce a înlăturat argumentele sale, dar criticile sunt nefondate.

Instanța de fond a motivat soluția sa în privința pieței relevante, iar faptul că și-a însușit un punct de vedere nu înseamnă nemotivarea soluției, instanța de fond nu a omis să acorde relevanța necesară definirii pieței relevante din moment ce a explicat diferențele între sortimentele de benzină.

Nu se poate considera că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a legii prin reducerea pieței relevante la produsul ce făcea obiectul analizei și nici nu a ignorat concluziile probelor administrate în cauză.

Recurenta susține că decizia Consiliului Concurenței a consacrat în mod expres lipsa studiilor de specialitate sau a opiniilor oficiale ale autorităților din domeniu (paragraf 69), dar omite să precizeze că anterior (paragrafele 58 - 68) au fost indicate pozițiile exprimate de producătorii sau distribuitorii de benzină Eco Premium (Mol, B., D., D.), informațiile furnizate de SC P. SA și Direcția Regim Permise de Conducere și Înmatriculări Vehicule, iar în baza acestora s-a putut concluziona că cererea de benzină Eco Premium era formată cel puțin din posesorii de autovehicule prevăzute cu motoare cu aprindere prin scânteie, autovehicule care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic.

Recurenta s-a limitat să critice aceste susțineri dar fără a demonstra contrariul celor susținute și dovedite de autoritatea de concurență, respectiv că Eco Premium nu avea o cerere distinctă și că nu constituia o piață aparte generată de cerințele specifice utilizării unui astfel de sortiment de benzină.

Referitor la opinia producătorului de autovehicule P., aceasta nu poate constitui o dovadă a poziției recurentei pentru că nu este susținută de vreo analiză chimică, studii de specialitate sau expertize de specialitate, așa cum rezultă din răspunsul la Adresa nr. 1159 din 22 iulie 2011 în care producătorul a precizat că „există posibilitatea să se regăsească, într-o manieră limitată, informații care ar putea fi menționate într-o manieră imprecisă, din cauze care exclud orice rea-credință".

Nici concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză nu pot fi considerate probe în susținerea opiniei recurentei pentru că, deși susține că a demonstrat că pentru a asigura funcționarea în parametrii normali a autoturismelor neprevăzute cu dispozitivul catalitic era necesară utilizarea unui sortiment de benzină care să aibă cifra octanică pentru care au fost proiectate acestea și oricare dintre sortimente ar putea asigura nevoile consumatorilor/utilizatori de autovehicule fără catalizatori, totuși, chiar expertul a constatat existența unor studii (publicate într-o revistă din SUA) care subliniază probleme tehnice apărute la autovehiculele fără catalizator atunci când folosesc benzina fără plumb.

În privința susținerilor existente la nivel doctrinar nici acestea nu confirmă punctul de vedere al recurentei ci se confirmă faptul că prin eliminarea Eco Premium s-a neglijat preferința consumatorului și i s-a impus acestuia utilizarea altor sortimente ce au fost comercializate în continuare.

Dovadă că achiziționarea celorlalte sortimente de benzină, disponibile pe piață după eliminarea benzinei Eco Premium a fost determinată în mod direct de dispariția produsului o reprezintă achiziția aditivilor metalici îmbuteliați în recipienți de capacitate redusă în perioada 2008 - 2011 de la B. Mol, aditivi pe care posesorul de autoturism fără dispozitiv catalitic îi introducerea în rezervor pentru a-l amesteca cu benzina fără plumb cu cifră octanică mică 95 și pentru a obține un produs echivalent cu cel care a fost eliminat de pe piață - Eco Premium.

Nu poate fi reținută nici susținerea recurentei referitoare la reducerea volumului de vânzări în anul 2008 ceea ce ar dovedi, în opinia acesteia, caracterul de „desființare” al pieței produsului Eco Premium deoarece, așa cum rezultă din datele prezentate de Consiliul Concurenței în întâmpinare și necontestate de către recurentă în perioada noiembrie 2007 (când aceasta a aflat de intenția de retragere de la comercializare a benzinei Eco Premium) și până în octombrie 2008, volumul vânzărilor de acest produs a fost cu 50% mai mare decât în perioada ianuarie - octombrie 2007 ceea ce dovedește faptul că prin scăderea vânzărilor celorlalte companii s-a produs o creștere a vânzărilor, iar volumul său de vânzări s-a redus numai din luna octombrie 2008 când a procedat la punerea în practică a înțelegerii.

2. Nesancționarea de către instanța de fond a încălcării standardului de probă în materia concurenței și a încălcării garanțiilor prevăzute de art. 6 alin. (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă faptul că prin actul atacat nu s-a stabilit clar dacă reclamanta este acuzată de înțelegere sau practică concertată, iar instanța de fond, deși a înlăturat în mod expres acuzația de înțelegere, a confundat elementele constitutive ale unei practici concertate.

Față de susținerea recurentei că hotărârea primei instanțe ar cuprinde argumente contradictorii, se constată că în hotărârea instanței de fond au fost analizate probele depuse, a fost constatată atitudinea recurentei în raport cu celelalte cinci companii, respectiv răspunsurile pe care aceasta le-a dat la corespondența purtată, dar și pasivitatea sau activitatea sa și chiar a precizat că întreprinderile concurente au avut cunoștință de informarea reclamantei cu privire la acest subiect, iar în cuprinsul deciziei contestate s-au făcut referiri la aplicarea acestor abordări în jurisprudența comunitară.

Se poate observa și că instanța de fond a interpretat corect conținutul noțiunii de practică concertată și standardul de probă, astfel că susținerile recurentei sub acest aspect, sunt nefondate.

Recurenta susține că prin comportamentul său în relația cu celelalte întreprinderi ar fi dovedit că s-ar fi opus acestei înțelegeri și chiar că nu ar fi avut cunoștință despre vreo înțelegere anticoncurențială, dar probele depuse la dosar infirmă aceste susțineri.

Astfel, s-a dovedit că recurenta avea cunoștință despre subiectele dezbătute la întâlniri (strategia viitoare de piață referitoare la încetarea comercializării Eco Premium începând cu 1 aprilie 2008) și a fost inserată ca viitor semnatar al Convenției.

În privința jurisprudenței comunitare invocată de recurentă (Hotărârea nr. T-59/99 Marlines) se poate constata că decizia contestată a avut în vedere cele reținute în privința standardului de probă.

În acea cauză s-a precizat expres: „Comunicarea către părți a unui acord și acceptarea sa tacită este suficientă pentru a proba existența unei înțelegeri contrare art. 85 din Tratat. Chiar și acceptarea tacită poate fi socotită atunci când partea implicată nu se distanțează…”.

Recurenta susține că, spre deosebire de cele reținute în hotărârea tribunalului citată, nu se poate opina că i-a fost comunicat vreun element care să impună distanțarea sa față de o eventuală înțelegere a concurenților săi.

Însă recurenta-reclamantă a primit informația referitoare la intenția celorlalte întreprinderi de a înceta comercializarea benzinei Eco Premium începând cu 1 aprilie 208, știa de interesul pe care ceilalți concurenți îl aveau în obținerea acordului acesteia, iar răspunsul său la e-mailul din 14 ianuarie 2008 demonstrează că a primit corespondența, a analizat-o și chiar a promis un răspuns, aspecte ce rezultă clar din conținutul acestuia „Despre Eco Premium mai am de vorbit la un colț și îți dau răspunsul ASAP”.

De aceea, nu se poate considera nici că instanța de fond ar fi ignorat principiul in dubio pro reo și ar fi încălcat dispozițiile art. 6 alin. (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

3. Reținerea greșită de către instanța de fond a coordonării comportamentului comercial al recurentei cu cel al concurenților săi.

Așa cum s-a arătat anterior și cum a reținut și instanța de fond, s-a făcut dovada îndeplinirii primei condiții cu privire la existența înțelegerii și/sau practicii concertate, respectiv că recurenta-reclamantă a fost informată despre existența înțelegerii.

Fiind îndeplinită această condiție, instanța de fond, în mod corect a procedat la analiza comportamentului recurentei.

Analizând acest comportament nu se poate considera că decizia recurentei de a retrage de la comercializarea benzinei Eco Premium ar fi fost una independentă de cea a celorlalți concurenți.

Recurenta insistă, pentru a dovedi caracterul independent, comercial al acesteia, faptul că retragerea sortimentului din producție s-a produs la 17 noiembrie 2008 în rafinărie și de la comercializare la pompă în februarie 2009, însă faptul că aceasta a încetat producția ulterior datei de 1 aprilie 2008 nu reprezintă o dovadă a comportamentului independent, ci o transpunere în practică cu întârziere a acordului, iar acest aspect a fost avut în vedere la individualizarea sancțiunii.

De altfel, în decizia contestată, în mod corect, s-a arătat că deși există înțelegerea (expresă sau tacită) de eliminare a produsului de la comercializare, unele întreprinderi au continuat să-l vândă, așa cum este și cazul recurentei, până la epuizarea stocurilor, fără ca aceasta să reprezinte o dovadă a comportamentului independent.

Deși recurenta susține că instanța de fond a reținut în mod greșit că a luat în luna septembrie 2008 hotărârea de sistare a producției de benzină Eco Premium, totuși dovada acestui fapt este făcută cu e-mail-urile din 24 septembrie 2008 deoarece termenul folosit a fost „am luat decizia în rafinărie că nu mai producem și așa rămâne, ca să vă putem organiza.”, iar cel din 27 octombrie 2008 nu dovedește faptul că producția nu a fost oprită, ci că în luna octombrie 2008 se analizau scenarii legate de structura portofoliului de produse pentru anul 2009.

De altfel, chiar recurenta a arătat (pct. 74 al recursului, fila 17 dosar) că a existat o decizie în septembrie de oprire a producției, dacă aceasta ar fi fost din motive tehnologice, între care, acela că sortimentul nu mai putea fi produs în acea formă.

În privința susținerilor recurentei că retragerea de pe piață a sortimentului Eco Premium ar fi reprezentat în realitate consecința îndeplinirii unei obligații legale se constată că acestea sunt nefondate.

Prin H.G. nr. 689/2004, așa cum și recurenta a arătat, s-a prevăzut că începând cu 1 ianuarie 2009 orice sortiment de benzină fără plumb să nu depășească 10 mg. sulf per kg., însă acest act normativ nu a instituit o interdicție de comercializare a benzinei Eco Premium, ci a tuturor benzinelor fără plumb ce aveau o concentrație mai mare de 10 mg. Sulf per kg. La data de 31 decembrie 2008 erau comercializate mai multe benzine fără plumb ce aveau un conținut de sulf mai mare de 10 mg/kg, respectiv Eco Premium, COR95, COR 98, or, după 1 ianuarie 2009 s-au luat măsuri pentru reducerea conținutului de sulf numai pentru celelalte benzine, dar nu și pentru că Eco Premium, sortiment ce s-a hotărât a fi eliminat de pe piață.

Față de susținerile recurentei legate de faptul că nu se justifică economic comercializarea unui nou sortiment în contextul costurilor ridicate și al scăderii cererii pentru acest tip de benzină se impun a fi făcute următoarele precizări:

Chiar dacă nu se poate contesta că acest produs (Eco Premium) se adresa unui segment de consum cu cerere în scădere, totuși datele indicate în cursul investigației au dovedit că recurenta a vândut încă 6 luni acest produs cu o creștere a vânzărilor de până la 70% în 2008, în comparație cu 2007, iar în acel an erau înregistrate în circulație peste 1.000.000 de autoturisme fără catalizator.

Recurenta a susținut că deși cerința achiesării prin nedistanțare și cea a comportamentului subsecvent pe piață nu ar fi îndeplinite, totuși, înțelegerea ar fi oricum exceptată individual în baza art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (3) TFUE.

Potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996: „Interdicția prevăzută la alin. (1) nu se aplică înțelegerilor sau categoriilor de înțelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

a) contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză”.

Recurenta a invocat îndeplinirea condițiilor cerute de acest articol, dar susținerile acesteia sunt nefondate.

Beneficiile tehnice, economice și pentru consumatori

Pentru a putea considera îndeplinită această condiție se impune ca beneficiile către consumatori să fie evaluate/determinate înainte de încheierea înțelegerii anticoncurențiale, iar efectele unui eventual beneficiu adus consumatorilor în urma retragerii benzinei Eco Premium nu s-a resimțit la nivelul beneficiarilor, iar o posibilă eficiență economică datorată scăderii costurilor nu a fost transferată consumatorilor prin reducerea de preț.

Nici beneficiile de mediu invocate de recurentă nu pot fi reținute, deși a fost invocată cauza CECED.

Spre deosebire de interdicția din cauza CECED, recurenta nu a cuantificat costul evitat al poluării, iar în cazul înțelegerii anticoncurențiale din speță, unii distribuitori au continuat să vândă aditivi de mediu separat, ceea ce echivalează cu continuarea comercializării unor produse poluante.

Nu este îndeplinită condiția prevăzută de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 atunci când consumatorii nu beneficiază sau sunt defavorizați prin încheierea înțelegerii anticoncurențiale.

Impunerea doar a restricțiilor necesare și indisponibile

Recurenta a apreciat că măsura de limitare a prezenței aditivului poluant în sortimentele de benzină comercializată nu depășește ceea ce este necesar pentru obținerea beneficiilor de mediu.

Însă, pentru a dovedi indispensabilitatea acestei măsuri ar fi necesar să se dovedească că ar avea aptitudinea de a asigura reducerea poluării, or, nu a fost dovedită această aptitudine, mai ales că, unele întreprinderi au continuat să comercializeze aditivi metalici.

Nediminuarea concurenței pe piață

În privința acestei condiții recurenta a apreciat că analizarea acestei condiții este în strânsă legătură cu incorecta definire a pieței relevante de către autoritatea de concurență, iar o corectă definire a pieței relevante conduce la concluzia că o astfel de înțelegere nu elimină concurența.

Totuși, în condițiile în care s-a recunoscut că piața relevantă a fost definită corect de către autoritatea de concurență, nu se poate reține îndeplinirea acestei condiții deoarece concurența pentru acel produs a fost eliminată pentru că nicio altă întreprindere nu a avut posibilitatea de a mai oferi Eco Premium pe piață.

4. Necenzurarea de către instanța de fond a procedurii de investigație

Așa cum a reținut și instanța de fond, procedura de investigație a fost desfășurată de către autoritatea de concurență cu respectarea prevederilor legale, astfel că aceste critici ale recurentei sunt nefondate.

Ordinul nr. 211/2005 al Președintelui Consiliului Concurenței este cel care a declanșat investigația ce s-a finalizat cu emiterea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 97/2011, contestată în prezenta cauză și, deși a avut ca obiect „posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către societățile active pe piața petrolului și a produselor derivate din petrol, din România”, nu se poate susține că a fost încălcat dreptul la apărare al întreprinderilor, iar acestea au avut reprezentarea exactă a obiectului investigației, așa cum a reținut și instanța de fond.

Dovezi ale faptului că întreprinderile vizate au avut cunoștință de obiectul investigației sunt solicitările de informații adresate de autoritatea de concurență după declanșarea acesteia, dar și comunicatul publicat pe site-ul autorității în care era anunțată declanșarea procedurii și principala problemă de concurență identificată, aceea a prețurilor. În aceste condiții nici nu era necesar ca instanța de fond să dovedească dacă întreprinderile investigate au avut un acces la Nota nr. 1316 din 8 septembrie 2005 și la conținutul acesteia.

Faptul că instanța de fond a acceptat că probele ridicate s-ar circumscrie obiectului ordinului de investigație nu este greșit pentru că dacă s-ar accepta punctul de vedere al recurentei și s-ar examina și preleva doar documentele în care s-ar face referiri la obiectul inspecției atunci ar fi lipsită de eficiență analiza pe care autoritatea de concurență ar realiza-o și care ar putea evidenția indicii ale săvârșirii unor alte fapte anticoncurențiale, ceea ce nu poate fi acceptat. De aceea, chiar dacă investigația inițială a vizat, în special, prețurile, prelevarea de probe care să dovedească eliminarea concomitentă a benzinei Eco Premium nu erau în afara obiectivului investigației.

Nu este greșită soluția instanței de fond nici pentru că a apreciat că în speță nu ar fi o situație similară celei din jurisprudența CJUE care sancționează „expediții exploratorii” pentru că, într-adevăr, în speță nu este vorba de un alt sector de activitate decât cel vizat de indicii.

Atunci când autoritatea a preluat acele documente ce vizau eliminarea unui produs s-a considerat că aceasta poate avea influență în formarea prețurilor celorlalte produse ce urmau a fi comercializate de către întreprinderi.

Recurenta consideră că instanța de fond a preluat susținerile Consiliului Concurenței conform cărora eliminarea unui produs din portofoliul unui agent economic ar avea influență asupra formării prețurilor produselor rămase în portofoliu, deși autoritatea contractantă nu a invocat faptul că s-ar fi înregistrat vreo creștere a prețului produselor rămase în portofoliu, dar aceste considerații sunt greșite.

Autoritatea de concurență și instanța de fond nu au susținut că eliminarea unui produs din portofoliu ar fi dus la creșterea prețurilor produselor rămase, având în vedere că la stabilirea încălcării legilor concurenței, s-a pornit de la mecanismul economic potrivit căruia eliminarea unuia dintre produse poate influența prețul celorlalte produse ce urmează a fi vândute.

Tocmai pentru că mecanismul economic se referă la o posibilitate și nu la o certitudine, autoritatea de concurență, în momentul inspecției, poate ridica orice document ce conține date care ar avea legătură cu stabilirea de prețuri, chiar și dacă vizează limitarea producției sau distribuției, pentru că limitarea distribuției poate fi un mijloc de control al prețurilor.

Este adevărat că prin Ordinul nr. 588/2011 al Președintelui Consiliului Concurenței a fost făcută referire la fapta prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. b)), dar acest fapt s-a datorat conturării ideii, în urma analizei documentelor și a faptelor, că limitarea distribuției va fi analizată separat în cadrul investigației privind prețurile deoarece a ajuns la concluzia că eliminarea unui produs dintre cele comercializate nu a fost folosit ca un mijloc de formare și control al prețurilor.

Deși autoritatea de concurență nu a putut dovedi existența unui cartel, nu înseamnă că nu ar fi putut să constate existența unei alte încălcări a legilor concurenței, pe baza probelor ridicate cu ocazia inspecției sau a documentelor înaintate de întreprinderile vizate.

Referitor la efectuarea inspecției inopinate, recurenta a invocat analizarea oportunității și proporționalității acesteia.

La momentul efectuării inspecției inopinate (2009) aceasta putea fi efectuată fără autorizare judiciară, așa cum prevedea art. 36 din Legea nr. 21/1996, dar modul de efectuare al acestor inspecții era cenzurat ex post de către instanța de judecată, ceea ce se solicită de către recurentă, deși ordinul de inspecție putea fi contestat la instanță și putea cere anularea lui.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cauza invocată de recurentă (cauza Delta Pekarmy v.Cehia) a arătat, într-adevăr, că în lipsa unei autorizări judiciare prealabile (așa cum este și situația din 2009 din legislația națională), dar și a unui control efectiv a posteriori ar putea pricinui un risc de abuz de putere al autorității, însă, în legislație era posibilă contestarea ordinului de inspecție, potrivit art. 1 din Legea nr. 554/2004, text potrivit căruia „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât și public”.

Dacă niciuna dintre întreprinderile vizate de inspecția inopinată nu au atacat ordinul de inspecție nu se poate susține că nu au existat garanții procedurale în legătură cu efectuarea inspecției inopinate.

Oricum, din analiza modului de desfășurare a inspecției din anul 2009 se poate constata că măsura a fost proporțională având în vedere specificul probării încălcării regulilor de concurență în lipsa elementului surpriză, iar recurenta nici nu a dovedit caracterul arbitrar al inspecției, autoritatea de concurență deținând indicii care să justifice efectuarea inspecției inopinate.

În ceea ce privește probele ridicate în cadrul inspecției de la sediul ARP și despre care recurenta susține că au fost obținute nelegal, se constată că susținerile recurentei sunt nefondate.

Efectuarea inspecției la sediul ARP a avut în vedere faptul că membrii acestei asociații erau chiar întreprinderile ce acționau pe piața distribuției de combustibil, organele de conducere ale asociației erau alcătuite din totalitatea membrilor asociației, scopul acesteia era acela de a proteja interesele economice ale membrilor săi, iar faptul că nu a fost stabilită și vinovăția sa nu semnifică faptul că ARP nu era subiect al investigației.

Din probele administrate rezultă chiar că ARP a inițiat acțiuni ce au avut consecințe directe și s-au finalizat cu eliminarea distribuției unui produs, iar legislația nu prevedea oricum ca inspecția inopinată să poată fi efectuată doar la sediul întreprinderii față de care se instrumentează o investigație.

5. Sancțiunea nu a fost individualizată cu respectarea prevederilor legale

Criticile recurentei sub acest aspect sunt, parțial, fondate.

Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate în cauză, prevedea în art. 51 alin. (1) lit. a) că este contravenție fapta de încălcare a prevederilor art. 5 și 6 din lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din TFUE și se sancționează cu o amendă de 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptei.

Conform art. 52 din același act normativ „Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50 și 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței. Sancțiunile vor fi gradate pe tranșe, prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței.”

Autoritatea de concurență, prin decizia contestată a arătat că la individualizarea sancțiunii a avut în vedere Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contestațiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 420/2010 și publicate în M. Of. nr. 638/10 septembrie 2010, fiind aplicată o amendă de 2,6% din cifra de afaceri, nivelul de bază aferent gravității încălcării fiind minim, au fost reținute „circumstanțe atenuante” și nu au fost reținute recurentei „circumstanțe agravante”.

Criticile recurentei ce vizează încadrarea faptei în categoria celor de gravitate mare sunt nefondate deoarece încălcările referitoare la înțelegeri și/sau practici concertate, la limitări ale producției reprezentau practici care împiedică buna funcționare a pieței și constituie fapte de gravitate mare.

Celelalte aspecte invocate de recurentă (impactul pe piață, structura convențională a pieței) nu sunt aspecte ce ar influența caracterizarea faptei ca fiind de gravitate mare, iar procentul de la care s-a pornit în stabilirea sancțiunii este cel minim (4%) și nu cel maxim (8%) ce poate fi avut în vedere la încălcările de gravitate mare.

Însă, criticile recurentei ce vizează aplicarea legii mai favorabile și modul de apreciere al circumstanțelor atenuante sunt fondate.

Art. 15 alin. (2) din Constituție prevede că: „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

Acest principiu al legii contravenționale mai favorabile este consacrat în O.G. nr. 2/2001 în art. 12, care prevede: „(1) Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenție, ea nu se mai sancționează, chiar dacă a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ. (2) Dacă sancțiunea prevăzută în noul act normativ este mai ușoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancțiune mai gravă, contravenția săvârșită anterior va fi sancționată conform dispozițiilor actului normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia”.

Curtea Constituțională, în Decizia nr. 228/2007 a apreciat că „efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor contravenționale aplicate și neexecutate până la data intrării în vigoare”.

În raport de aceste considerente, se impune a se stabili, în speță, dacă recurentei îi sunt mai favorabile instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 din anul 2010 (în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancționare) sau cele din anul 2004 (în vigoare la data săvârșirii faptelor anticoncurențiale).

Între cele două Instrucțiunii există deosebiri și se poate stabili că Instrucțiunile din 2004 sunt mai favorabile recurentei deoarece, spre deosebire de cele din 2010, nu limitează la 10% reducerea din sancțiune ce poate fi aplicată pentru fiecare circumstanță atenuantă reținută.

Consiliul Concurenței, în aplicarea sancțiunii, a procedat la reducerea amenzii pentru următoarele circumstanțe atenuante:

- 10% pentru ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat de înțelegerea și/sau practica concertată;

- 5% pentru colaborarea în mod efectiv și deplin cu Consiliul Concurenței pe parcursul procedurii de investigație;

- 10% pentru implicarea mai redusă în săvârșirea încălcării;

- 10% pentru transpunerea cu întârziere a înțelegerii și/sau a practicii concertate.

În aceste condiții, recurenta a beneficiat de o reducere de 1,4% din cifra de afaceri, pentru trei dintre circumstanțele atenuante reținute de către autoritatea de concurență, aplicând reducerea în cuantumul maxim de 10% prevăzut de Instrucțiunile din 2010, amenda aplicată fiind de 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Pentru că s-a considerat că Instrucțiunile din anul 2004 îi sunt mai favorabile din perspectiva posibilității aplicării unui procent mai mare de 10% pentru fiecare circumstanță atenuantă reținută, Înalta Curte va proceda la individualizarea sancțiunii aplicate în raport de aceste instrucțiuni.

Astfel, pentru prima circumstanță atenuantă reținută - ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat de înțelegerea și/sau practica concentrată, reducerea aplicată va fi de 20% în condițiile în care, într-adevăr, la nivelul recurentei această pondere a fost scăzută în raport cu volumul vânzărilor de combustibil - benzine.

De asemenea, față de Consiliul Concurenței, Înalta Curte apreciază că pentru circumstanța atenuantă ce vizează implicarea mai redusă în săvârșirea încălcării, în raport de cele menționate în cadrul recursului și care dovedesc această atitudine, se impune aplicarea unei reduceri de 15%, dar vor fi menținute procentele de 5% pentru circumstanța legată de colaborarea cu autoritatea de concurență și 10% pentru transpunerea cu întârziere a înțelegerii/practicii concertate.

Prin urmare, față de nivelul de 4% determinat de natura încălcării, prin aplicarea reducerilor pentru circumstanțele atenuante, amenda ce va fi aplicată recurentei va reprezenta 2% din cifra de afaceri din anul 2010, respectiv 122.733.547 RON, adică o reducere de 36.820.066 RON.

De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi modificată sentința atacată și va fi admisă, în parte, acțiunea recurentei.

Va fi anulată în parte Decizia nr. 97/2011 emisă de intimat în ce privește cuantumul amenzii, pe care îl reduce la suma de 122.733.547 RON, reprezentând 2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 și va obliga Consiliul Concurenței la plata sumei de 100.000 RON cheltuieli de judecată către SC A. SRL, în baza art. 274 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de SC A. SRL împotriva Sentinței civile nr. 2850 din 30 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată.

Admite, în parte, acțiunea reclamantei SC A. SRL.

Anulează în parte Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței în ceea ce privește art. 2 pct. 4, numai cu privire la cuantumul amenzii aplicate reclamantei pe care îl reduce la 122.733.547 RON, reprezentând 2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Obligă intimatul Consiliul Concurenței la plata sumei de 100.000 RON cheltuieli de judecată către recurenta SC A. SRL, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 9 iulie 2015.

Procesat de GGC - LM