Competition law fine for cartels regarding gasoline distribution upheld but reduced via application of more favorable sanctioning instructions

Decizia nr. 2714/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei emisă de autoritatea pârâtă, nr. 97 din 21 decembrie 2011, în ceea ce o privește, precum și a raportului de investigație și pe cale de consecință să fie exonerată de la plata amenzii în cuantum de 11.194.766 RON.

În subsidiar, a solicitat reducerea amenzii stabilite în sarcina sa astfel încât aceasta să reflecte, în mod corect, circumstanțele situației de fapt.

În final, a solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.1. În fapt, reclamanta a arătat, în esență, că prin Ordinul nr. 211 din 8 septembrie 2005 al Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect „posibila încălcare a Legii Concurenței nr. 21/1996, republicată, de către societățile active pe piața petrolului și a produselor derivate din petrol, din România".

În data de 23 septembrie 2009 au fost supuse inspecției sediile sociale ale întreprinderilor B., C., D. SA, E. SA, F., G., H. și I., iar la data de 25 septembrie 2009 a fost efectuată o inspecție inopinată și la sediul Asociației Române a Petrolului (denumită „ARP").

Prin Ordinul nr. 541 din 25 octombrie 2010 al Președintelui Consiliului Concurenței, a fost modificat obiectul investigației, în sensul extinderii acestuia pentru aplicarea art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene („Tratatul").

Prin Ordinul nr. 588 din 22 iunie 2011 al Președintelui Consiliului Concurenței - la 6 ani de la data deschiderii investigației și la 2 ani de la desfășurarea inspecțiilor mai sus menționate a fost modificat art. 1 din Ordinul nr. 211 din 8 septembrie 2005 în vederea extinderii obiectului investigației, astfel încât aceasta să acopere: „posibila încălcare de către societățile active pe piețele exploatării, producției și vânzării țițeiului, rafinării țițeiului și distribuției carburanților auto benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) prin stabilirea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de revânzare, prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor și prin împărțirea piețelor și a dispozițiilor art. 6 din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a dispozițiilor art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene".

Prin Ordinul nr. 647 din 4 august 2011 al Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus apoi disjungerea investigației inițiate prin Ordinul nr. 211 din 8 septembrie 2005 al Președintelui Consiliului Concurenței astfel: investigație privind posibila încălcare de către societățile active pe piețele exploatării, producției și vânzării țițeiului, rafinării țițeiului și distribuției carburanților auto benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) prin stabilirea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de revânzare și prin împărțirea piețelor și a dispozițiilor art. 6 din Legea Concurenței, precum și a dispozițiilor art. 101 și 102 din Tratat (denumită în continuare „Investigația pe prețuri și piețe") și investigație privind posibila încălcare de către societățile active pe piața distribuției carburanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și a dispozițiilor art. 101 din Tratat prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor (denumită în continuare „Investigația Eco Premium").

Prin cea de-a doua investigație s-a analizat o presupusă încălcare a dispozițiilor legale menționate prin limitarea sau controlul producției și/sau comercializării cu amănuntul al benzinei Eco Premium pe piața românească de către agenții economici supuși investigației, în perioada cuprinsă între 10 mai 2007 și 1 aprilie 2008.

La data de 14 noiembrie 2011 a fost emis Raportul privind investigația declanșată prin autosesizare în baza Ordinului nr. 211 din 8 septembrie 2005 al Președintelui Consiliului Concurenței, disjunsă prin Ordinul nr. 647 din 4 august 2011, cu privire la posibila încălcare de către societățile active pe piața distribuției carburanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a dispozițiilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor („Raportul de investigație").

Audierile cu privire la Investigația Eco Premium au avut loc la data de 21 decembrie 2011, iar ca urmare a acestora a fost emisă Decizia prin care s-a stabilit că întreprinderile B., C., G., F., H. și I. au participat la o înțelegere și/sau practică concertată privind renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium, faptă ce constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratat".

Pentru această presupusă încălcare, I. a fost sancționată cu o amendă în cuantum de 11.194.766 RON, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Cu privire la benzina Eco Premium, reclamanta a arătat că a fost introdusă pe piață la 1 ianuarie 2005 ca urmare a H.G. nr. 689/2004 care a interzis comercializarea benzinei conținând tetraetil de plumb.

Consumatorii s-au reorientat către benzina fără plumb și cea Eco Premium, însă aceste sortimente respectau aceleași specificații prevăzute de Standardul SR EN 228:2004 - Carburant pentru automobile, benzină fără plumb.

În continuare reclamanta a învederat că nu avea nici în anii 2007-2008 și nu are nici în prezent capacități de producție de combustibili, astfel în timp ce B., E. și G. dețineau rafinării fiind producători de combustibili, Mol și I. dețineau numai capacități de comercializare cu amănuntul de carburanți prin intermediul lanțurilor de benzinării.

De asemenea a susținut ca în anii 2008 nu avea niciun depozit pe teritoriul României astfel încât nu putea importa carburant din alte țări, comercializând doar carburanții pe care îi achiziționa de la cei trei producători menționați mai sus.

Nu cunoaște nici să mai fi existat pe piața externă alți producători de benzină Eco Premium, apreciind că aceasta era un produs românesc, care era fabricat numai de către cei trei producători romani.

Reclamanta a mai învederat că avea o prezență geografică foarte redusă, la nivelul lunilor ianuarie-august 2008 deținând doar 19 stații de benzină iar în perioada septembrie-decembrie din același an doar 20.

Răspândirea lor era în jurul a doar 6 localități, cele mai multe (13) în zona București - Ilfov, 2 în Pitești și restul câte o stație în alte 4 localități.

A mai susținut reclamanta că avea o cotă de piață nesemnificativă în raport de ceilalți membri ARP, sub 2%, care reprezenta un maxim pe piața comercializării de carburanți la nivel național.

Reclamanta a susținut că atât decizia atacată cât și raportul de investigație sunt lovite de nulitate pentru argumente de ordin procedural și argumente de fond, dezvoltate în cuprinsul cererii.

Cu privire la aspectele de fond reclamanta a susținut nelegalitatea concluziilor pârâtului cu privire la piața relevantă a produsului și piața relevantă geografică.

Consiliul Concurenței a stabilit în mod greșit piața relevantă a produsului, prin limitarea sa doar la piața benzinei Eco Premium, atât timp cât, atât legislația națională și comunitară, cât și jurisprudența europeană impuneau imperativ Consiliului să stabilească piața relevantă a produsului în considerarea, în principal, a tuturor produselor interschimbabile sau substituibile cu acesta.

Reclamanta a mai invocat și faptul că în mod nelegal pârâtul a concluzionat cu privire la existența unei înțelegeri și/sau practici concentrate cu privire la Eco Premium.

În primul rând a susținut că nu există nici un fel de probe directe sau indirecte care să reliefeze existența la vreun moment în timp a unei voințe convergente de exprimare a unei intenții comune a societăților investigate asupra benzinei Eco Premium, astfel cum aceste concepte sunt reliefate de către jurisprudența comunitară. Consiliul nu aplică în practică în mod corespunzător aceste concepte și astfel sunt vădit netemeinice și nelegale susținerile acestuia cu privire la existența unei înțelegeri între Societățile petroliere, mai ales în condițiile în care însăși maniera confuză și contradictorie în care Consiliul prezintă evoluția evenimentelor care în opinia sa ar fi condus la nașterea pretinsei înțelegeri contrazice în realitate respectivele susțineri.

În al treilea rând, reclamanta a invocat că pârâtul ignoră în totalitate principiile reliefate de aceasta cu privire la standardul de probă impus în demonstrarea acestuia în sarcina sa, atât timp cât ignoră faptul că simpla primire de informații de către un agent economic nu este suficientă, potrivit standardelor impuse de jurisprudența comunitară, pentru a demonstra existența unei practici anticoncurențiale, fiind necesară în plus dovedirea de către Consiliul Concurenței a unui comportament ulterior (în speță, încetarea vânzării benzinei Eco-Premium) și a unei legături de cauzalitate între cele două (adică, încetarea vânzărilor să fi fost determinată de primirea informațiilor).

S-a mai arătat că, nici privite individual, nici în ansamblu, faptele invocate în argumentele Consiliului Concurenței nu pot dovedi existența unei înțelegeri și/sau practici concertate, întrucât oricât de fluide ar fi aceste concepte în jurisprudența comunitară, Consiliul trebuie să demonstreze dincolo de orice dubiu toate aspectele relevante ale situației de fapt pentru a dovedi pretinsul comportament neconcurențial. Consiliul nu poate refuza pur și simplu să analizeze explicațiile logice și coerente oferite de întreprinderile investigate ori să prezinte în privința lor explicații simpliste și contradictorii de tipul celor mai sus reliefate, sub simplul pretext că dovedirea unor asemenea practici ar fi dificilă în practică din cauza specificului domeniului.

Adevăratul motiv pentru care Consiliul Concurenței nu reușește să prezinte probe convingătoare în susținerea poziției sale este că, în realitate acestea nu există, iar nu pentru că, în general, un cartel ar fi rezultatul unor activități secrete sau, în special, în prezenta cauză, așa cum eronat susține Consiliul, la un moment dat părțile ar fi devenit mai precaute.

În al cincilea rând, afirmând că toți membrii cartelului au acționat conform înțelegerii și/sau practicii concertate, dar neincluzând în durata cartelului perioada presupusei încălcări, Consiliul neagă implicit însăși existența încălcării neconcurențiale, față de argumentele ce se desprind din jurisprudența comunitară în domeniu.

În al șaselea rând, în realitate, prin raționamentul invocat și prin interpretarea unor probe aflate la dosar, Consiliul Concurenței pare să sancționeze un cartel orizontal al producătorilor de Eco Premium, implicarea distribuitorilor în legătură cu o astfel de înțelegere a producătorilor neputând fi niciodată una de tip orizontal, ci cel mult, prin absurd, dacă ar fi fost întrunite cerințele de sarcina a probei, una de tip vertical. Astfel, dacă distribuitorii ar fi dus la scoaterea de pe piață a sortimentului Eco Premium, ar fi trebuit ca producătorii să rămână cu produsul pe stoc și, drept consecință, să îl scoată din producție. Or, în realitate, distribuitorii nu l-au mai comercializat întrucât acest sortiment nu se mai producea.

Reclamanta a arătat în continuare că decizia pârâtului este nelegală și prin prisma faptului că, reținând existența unei înțelegeri, Consiliul refuză să observe că această presupusă înțelegere îndeplinește toate criteriile impuse de lege pentru a fi exceptată, în baza art. 5 alin.(2) din Legea concurenței, respectiv art. 101 (3) TFUE.

1.2. Cu privire la individualizarea sancțiunii, reclamanta a arătat că aceasta s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale incidente.

A învederat că nu a participat la nicio înțelegere ori practică concertată pentru eliminarea de pe piață a produsului Eco Premium.

Astfel a arătat că nivelul de bază al amenzii a fost stabilit cu încălcarea Instrucțiunilor de circumstanțiere din Ordinul CC nr. 420/2010.

De asemenea reclamanta a făcut trimitere și la jurisprudența comunitară în privința stabilirii sancțiunii.

A susținut că pârâtul a greșit când a încadrat presupusa faptă în categoria încălcărilor de gravitate mare.

Astfel, cel puțin în privința sa ar fi trebuit să considere că fapta are o gravitate mică, pentru că nu deținea capacități de producție carburanți, comercializându-i doar pe cei achiziționați de la unul din cei trei producători (E., F. sau G.), avea o prezență geografică restrânsă la 6 localități.

În opinia reclamantei trebuia avută în vedere și puterea economică a fiecărui agent economic implicat, precum și implicarea efectivă.

De asemenea fapta sa trebuia considerată de gravitate mică și astfel nivelul de bază al amenzii trebuia să fie cuprins între 0,5% și 2%.

În cel mai rău caz faptele ar fi trebuit să fie considerate de gravitate medie pentru ca pârâtul nu a probat dar nici nu a afirmat că pretinsele practici neconcurențiale ar fi împiedicat buna funcționare a pieței.

O înțelegere neimplementată nu se reflectă în niciun mod asupra pieței.

Reclamanta a susținut că pârâtul a aplicat noile instrucțiuni de circumstanțiere care nu intraseră în vigoare până la momentul emiterii deciziei, deoarece abia la 29 decembrie 2011 au fost publicate instrucțiunile care încadrează limitarea producției sau a vânzărilor în categoria încălcărilor de gravitate mare.

Stabilirea unei amenzi în sarcina sa în cuantum de 11.194.766 lei încalcă principiul proporționalității.

1.3. La 8 martie 2012, reclamanta a depus o cerere completatoare prin care a solicitat anularea ordinelor Președintelui CC nr. 588/2011 și 647 din 4 august 2011, primul prin care s-a modificat obiectul Ordinului nr. 211/2001, prin extinderea sa la investigația Eco Premium și cel de-al doilea prin care s-a disjuns investigația în două distincte, una pe prețuri și piețe și alta pentru Eco Premium.

1.4. La 20 aprilie 2012 pârâtul a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca neîntemeiată, considerând decizia atacată drept legală și temeinică.

Și cu privire la ordinele atacate prin acțiunea completatoare a invocat faptul că acestea sunt legale.

La 6 iunie 2012 pârâtul a depus înscrisurile care au stat la baza emiterii deciziei contestate.

1.5. La termenul din 19 septembrie 2012 reclamanta a depus o cerere prin care a invocat excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 355 din 23 septembrie 2009 și 358 din 24 septembrie 2009, emise de Președintele Consiliului Concurentei, precum și a următoarelor procese-verbale: CC/DIE/1190 din 23 septembrie 2009, CC/DIE/1191 din 23 septembrie 2009, 1106 din 25 septembrie 2009, CC/DIE/668 din 5 aprilie 2011.

Reclamanta a susținut că din interpretarea dispozițiilor art. 36 din legea concurenței rezultă că persoanele juridice nesupuse investigației nu pot fi supuse unei inspecții în temeiul acestui text legal, iar ARP nu a fost subiect al investigației declanșată de Consiliul Concurenței, nici la momentul desfășurării inspecției și nici ulterior.

A concluzionat că ordinele de inspecție în baza cărora a fost efectuată inspecția la sediul ARP nu sunt legale.

1.6. La termenul din 13 martie 2013 reclamanta a depus o cerere de înaintare a unor întrebări preliminare către CJUE, însoțită de jurisprudență, cerere care a fost respinsă de către instanța prin încheierea din 24 aprilie 2013 pentru motivele arătate în acea încheiere.

La 29 mai 2013 reclamanta a depus dovezi privind cheltuielile de judecată.

2. Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2291 din 17 iulie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 355/2009 și nr. 358/2009 și ale proceselor-verbale subsecvente, excepție invocată de reclamantă la 19 septembrie 2012, ca neîntemeiată, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a dispus anularea parțială a Deciziei nr. 97/2011 a pârâtului în ceea ce o privește pe reclamantă și raportul de investigație și a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 8039,3 lei, cheltuieli de judecată reduse.

Pentru a hotărî astfel, Curtea de Apel a reținut, în esență, următoarele:

2.1. Cu privire la excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 355 din 23 septembrie 2009 și 358 din 24 septembrie 2009 emise de Președintele Consiliului Concurentei, precum și a proceselor-verbale: CC/DIE/1190 din 23 septembrie 2009, CC/DIE/1191 din 23 septembrie 2009, 1106 din 25 septembrie 2009, CC/DIE/668 din 5 aprilie 2011 s-a reținut că această excepție este neîntemeiată.

În esență, reclamanta a susținut că aceste acte, operațiuni administrative sunt nelegale întrucât în opinia sa pentru a se putea desfășura o inspecție la sediul persoanei juridice ARP era necesară obținerea unei autorizații judiciare prealabile în baza art. 37 și 38 din Legea nr. 21/1996.

Instanța de fond nu a reținut susținerile reclamantei bazate pe interpretările acesteia asupra textelor legii concurenței de la art. 36 - 38 și 50, interpretări gramaticale, sistematice și teleologice.

Relevantă este interpretarea care se poate da dispozițiilor art. 37 din Legea nr. 21/1996.

Astfel potrivit acestui text de lege “În baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 38, inspectorul de concurență poate efectua inspecții în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenuri sau mijloace de transport aparținând conducătorilor, administratorilor, directorilor și altor angajați ai agenților economici sau asociațiilor de agenți economici supuși investigației”.

Analizând acest text de lege, a constatat instanța de fond că se vorbește de domiciliul, terenuri și mijloace de transport ca locații ale unei inspecții în baza unei autorizări judiciare.

Așadar textul nu se referă în niciun caz la sedii ale agenților economici, asociațiilor de agenți economici, puncte de lucru, sucursale, filiale.

Când este vorba despre cei cărora le aparțin domiciliul, terenul sau mijloacele de transport, textul indică conducători, administratori, director, angajați.

Toți aceștia sunt de fapt persoane fizice care exercită o funcție în cadrul unui agent economic ori al unei asociații de agenți economici.

Deosebit de relevante pentru interpretarea art. 37 sunt în opinia primei instanțe și dispozițiile art. 38 alin. (5) din Legea concurenței care dispune ca “oricare ar fi împrejurările, inspecția se desfășoară între orele 8,00 și 18,00 și trebuie efectuată în prezența persoanei la care se efectuează inspecția sau a reprezentantului său. Inspecția poate continua și după ora 18,00 numai cu acordul persoanei la care se efectuează inspecția sau a reprezentantului său”.

Practic obligativitatea obținerii unei autorizații judiciare, a celei prevăzute de art. 37 și 38 din Legea nr. 21/1996 nu reprezintă decât o aplicare și o respectare a dispozițiilor art. 27 alin. (3) din Constituția României, text care consacră un drept fundamental, cel la inviolabilitatea domiciliului.

Atât domiciliul cât și reședința sunt atribute de identificare ale persoanei fizice (art. 86 - 88 C. civ.).

Potrivit art. 27 alin. (3) din Constituția României percheziția se dispune de judecător și se efectuează în condițiile și în formele prevăzute de lege.

De asemenea la aliniatul 4 al aceluiași articol din Constituția României se prevede că perchezițiile în timpul nopții sunt interzise, afară de cazul infracțiunilor flagrante.

Revenind la dispozițiile legii concurenței, a mai precizat instanța de fond că la art. 38 alin. (5) se prevede ca inspecția pentru care trebuie obținută autorizația judiciară se desfășoară între ore 8 și 18, tocmai pentru a se respecta prevederile constituționale mai sus indicate ca perchezițiile să nu se efectueze în timpul nopții.

Prin urmare interpretarea articolelor mai sus indicate în concordanță și cu prevederile constituționale este aceea ca art. 37 și 38 din Legea nr. 21/1996 se referă la obținerea unei autorizații judiciare numai în cazul în care inspecția se desfășoară în alte spații care aparțin unor persoane fizice.

O astfel de interpretare decurge în mod logic din întreaga reglementare a Legii nr. 21/1996 deoarece atâta timp cât pârâtul poate desfășura investigații și inspecții în baza propriilor ordine, fără o autorizare specială din partea instanțelor (art. 27 alin. (4), 36 în special alin. (4)) atunci o autorizație din partea instanței nu este necesară nici în cazul unei asociații de întreprinderi, cum este ARP, mai ales în condițiile în care aceasta este constituită, are ca membrii, întreprinderile supuse investigației.

În ceea ce privește dispozițiile art. 50 lit. e) din Legea nr. 21/1996 se reține că acestea reprezintă în fapt o necorelare existentă în actul normativ și că această eroare a fost corectată ulterior de legiuitor prin faptul că a fost exclus art. 37 din dispozițiile art. 50 lit. e), rămânând doar art. 36 (O.U.G. nr. 75/2010).

Întrucât nelegalitatea proceselor-verbale din 23 septembrie 2009, 25 septembrie 2009 și 5 aprilie 2011 a fost invocată doar în contextul în care Ordinele nr. 355/2009 și nr. 358/2009 erau nelegale, s-a apreciat că instanța nu are a analiza separat motive de nelegalitate ale acestor acte subsecvente.

Față de cele reținute mai sus au fost apreciate ca fiind neîntemeiate excepțiile de nelegalitate a Ordinelor nr. 355 din 23 septembrie 2009, 358 din 24 septembrie 2009 și a Proceselor-verbale nr. CC/DIE/1190 din 23 septembrie 2009, CC/DIE/1191 din 23 septembrie 2009, 1106 din 25 septembrie 2009, CC/DIE/668 din 5 aprilie 2011, și în baza dispozițiilor mai sus invocate și a art. 4 din Legea nr. 554/2004 au fost respinse excepțiile de nelegalitate ale acestor acte și operațiuni administrative ca neîntemeiate.

2.2. Analizând actele și lucrările dosarului, cu privire la fondul cauzei, Curtea de apel a reținut că acțiunea reclamantei este întemeiată pentru următoarele considerente.

Prin acțiunea sa reclamanta a solicitat anularea parțială a Deciziei pârâtului nr. 97 din 21 decembrie 2011 în ceea ce o privește și a raportului de investigație, precum și exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 11.194.766 RON stabilită prin art. 2 alin. (6) al deciziei sus invocate.

Prin art. 1 al deciziei sus-indicate s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE) de către SC B. SA București, SC B. Marketing SRL București, SC G. România SRL București, SC F. SRL București, SC J. SRL Cluj-Napoca și SC I. România SRL București, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească.

Potrivit art. 2 pct. 6 din aceeași decizie, reclamanta, în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996 a fost sancționată cu amendă în cuantum de 11.194.766 RON reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Potrivit § 1 din decizia atacată în perioada 10 mai 2007 - 1 aprilie 2008 întreprinderile B. SA, B. Marketing SRL, F. SRL, G. România SRL, J. SRL și I. România SRL au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE prin limitarea sau controlul comercializării cu amănuntul al benzinei Eco Premium pe piața românească.

La capitolul III Piața relevantă la § 47 pârâtul a stabilit că piața relevantă a produsului vizată de ansamblul actelor și faptelor constatate în decizie este reprezentată de piața benzinei Eco Premium.

Reclamanta a contestat această reținere a pârâtului făcând trimitere la prevederile Ordinului nr. 388/2010 al Consiliului Concurenței, precum și la jurisprudența comunitară.

Instanța reține că potrivit pct. 8 din Ordinul sus invocat, ordin pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante „Piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora”.

În întâmpinare pârâtul a susținut că produsul Eco Premium nu ar fi interschimbabil pentru că produsul avea o cerere specifică, că a fost promovat și comercializat distinct, că din perspectiva marketingului produsul a fost prezentat ca venind în întâmpinarea unor nevoi distincte ale consumatorilor, că benzina Eco Premium nu putea fi utilizată de către posesorii de autoturisme echipate cu dispozitiv catalitic, prin faptul că benzina fără plumb cu cifra octanică 95 avea un preț mai mic ar fi trebuit ca, în condițiile unei utilități și funcționalități identice, consumatorii să fi migrat către această benzină.

A mai susținut că ulterior retragerii produsului există încă cerere și unele întreprinderi ofereau spre vânzare aditivi metalici care puteau fi amestecați de consumator la momentul alimentării pentru a obține un produs similar cu produsul Eco Premium.

Instanța de fond a considerat că sunt neîntemeiate susținerile pârâtei deoarece la dosarul cauzei nu s-a depus nicio proba, nici un studiu, raport sau alt document care să demonstreze că din ianuarie 2005 când s-a admis introducerea pe piața numai a benzinei fără plumb în conformitate cu prevederile H.G. nr. 689/2004 (potrivit chiar susținerilor pârâtului din decizia contestată - § 44) toți posesorii de autovehicule fără catalizator sau cel puțin majoritatea lor s-ar fi orientat spre benzina Eco Premium.

De asemenea nu s-a făcut nicio dovadă a evoluției prețurilor din 2005 până în 2009 la benzina Eco Premium și cele fără plumb cu aceeași cifră octanică (COR), respectiv 95, pentru a se putea vedea dacă și în ce mod consumatorii vizați, adică posesorii de autovehicule fără catalizator (în principal autoturisme Dacia), nu se orientaseră la început spre benzina Eco Premium pentru că aceasta era mai ieftină pentru ca ulterior să se orienteze deja în mare măsură către benzina fără plumb pe măsură ce prețurile s-au modificat.

În esență, este vorba despre faptul că pârâtul a susținut că produsul avea o cerere specifică, fără a prezenta nicio informație referitoare ponderea în care posesorii de autovehicule fără catalizator erau orientați spre benzina Eco Premium și către cea fără plumb raportat și la evoluția prețurilor pentru a se putea reliefa faptul că orientarea către un anumit produs era determinată de specificitatea sa și nu de către evoluția prețurilor, obișnuința de a folosi un anumit produs etc., aspect ce nu are nicio legătură cu posibilitatea de a folosi un produs substituibil.

În speța de față nu are nicio relevanță faptul că benzina fără plumb nu putea fi folosită de către posesorii de autovehicule cu catalizator pentru că decizia pârâtei are în vedere pe consumatorii posesori de autovehicule fără catalizator care potrivit opiniei exprimate chiar de producătorul majorității acestor autovehicule, respectiv SC K. SA, puteau folosi benzina fără plumb.

Astfel producătorul sus indicat a arătat că „autovehiculele fără dispozitiv catalitic pot funcționa cu benzine fără plumb, fără a le fi afectată funcționarea normală și fără a se determina o uzură necorespunzătoare a componentelor respectivelor autovehicule”.

Acest aspect este mai mult decât relevant în cauză pentru că demonstrează dincolo de orice dubiu că produsul Eco Premium putea fi substituit perfect de către orice benzina fără plumb care era comercializată pe piață, iar produsul cu cifra octanică similară a celui Eco Premium era chiar mai ieftin.

Comercializarea distinctă a produsului, cu o altă denumire ori ca urmare a unei strategii de marketing nu poate duce la concluzia că produsul Eco Premium nu putea fi substituit de produsele benzine fără plumb.

Mai mult pârâtul face referire la faptul că produsele nu erau interschimbabile, însă pct. 8 al instrucțiunilor aprobate prin Ordinul nr. 388/2010 al Consiliului Concurentei nu se refera numai la caracterul de interschimbabil ci și de cel substituibil.

Ori s-a demonstrat ca benzina Eco Premium putea fi substituită fără nici o consecință negativă asupra autovehiculelor fără dispozitive catalitice de benzinele fără plumb, dintre care cea cu aceeași cifră octanică, respectiv 95 era chiar mai ieftină.

Deși în acțiune reclamanta a făcut referire la mai multe studii, articole de presa cu privire la faptul că vehiculele fără plumb pot folosi fără nicio restricție sau consecință benzina fără plumb, pârâtul nu a combătut cu nimic aceste susțineri și probe.

Prin urmare pârâtul nu a ținut cont atunci când a definit piața relevantă a produsului de prevederile propriului Ordin nr. 388/2010.

Deosebit de relevant pentru speța de față este și contextul în care s-au petrecut faptele reținute de pârât.

Astfel chiar în decizia contestată pârâtul a reținut că H.G. nr. 689/2004 a fost adoptată urmare a Directivei nr. 98/70 CE a Parlamentului European și a Consiliului privind calitatea benzinei și motorinei, revizuită prin Directiva 2003/17/CE și că prin această directivă și prin actul normativ intern s-a interzis introducerea pe piață a benzinei cu plumb de la 1 ianuarie 2005, iar la benzina fără plumb conținutul de sulf trebuia diminuat de la 150 mg/kg la 1 ianuarie 2005 la 50 mg/kg de la 1 ianuarie 2007 la maxim 10 mg/kg de la 1 ianuarie 2009.

Deși la paragraful 55 din decizia contestată pârâtul retine că reglementarea se referă la benzina introdusă pe piață indiferent de cifra octanică sau de denumire comercială, în mod eronat trage concluzia în paragraful următor că H.G. nr. 689/2004 nu interzice comercializarea vreunui sortiment de carburant ci reducerea conținutului de sulf de la 50 mg/kg la maxim 10 mg/kg de le 1 ianuarie 2009, iar ulterior la paragraful 57 că legislația permitea orice sortiment de benzină existent pe piața românească la sfârșitul anului 2008 să fie comercializat în continuare cu condiția respectării conținutului de sulf.

Prima instanță a decis că este eronată concluzia pârâtului pentru ca Eco Premium este o denumire comercială a unei benzine fără plumb cu cifra octanică 95 la care sunt adăugați aditivi.

Nu s-a contestat și nici dovedit de către pârât că benzina Eco Premium respecta conținutul de sulf de maxim 10 mg/kg, pentru a se putea considera ca acest produs putea fi comercializat în continuare.

Dacă se respectă condiția impusă de legiuitor de a reduce conținutul de sulf atunci nu mai putem vorbi despre același produs, deoarece aceasta reducere implica modificarea produsului deci crearea unui nou produs.

În cazul în care produsul nu respecta condițiile nu se putea impune nici producătorilor și cu atât mai puțin distribuitorilor modificarea unui produs existent cum era Eco Premium pentru a respecta cerințele actului normativ mai sus invocat prin crearea practic a unui alt produs dar care să aibă aceeași denumire ori denumire asemănătoare.

Nici datele menționate la subpunctele 3.1.3 și 3.1.4. nu sunt pe deplin relevante pentru că se constată chiar din tabelele existente că numărul autovehiculelor fără dispozitiv catalitic a fost în continuă scădere pe de o parte pentru ca ultimul an în care au fost produse a fost anul 1999 (deci cu circa 8- 9 ani înainte de faptele reținute în sarcina reclamantei), iar pe de altă parte au existat și programe speciale de natură a reduce existenta în circulație a acestor autovehicule (Programul Rabla), precum și perioada de dinaintea crizei economice, adică tocmai anii 2007 - 2008 când au fost achiziționate foarte multe autovehicule noi.

În acest context era mai mult decât firesc ca numărul consumatorilor și volumul vânzării benzinei Eco Premium să fie în continua scădere.

Așa fiind nu eventualele înțelegeri ale distribuitorilor au dus la diminuarea volumului vânzărilor acestui produs ci împrejurările mai sus indicate combinate cu aspectul esențial ca urma ca de la 1 ianuarie 2009 acest produs să dispară nemaiîncadrându-se în specificațiile legale.

În privința reclamantei s-a menționat că trebuie nuanțată și reținerea din decizia contestată la paragraful 77 că părțile implicate dețin stații de distribuție care acoperă întreg teritoriul național, fiind prezente în fiecare județ.

Astfel reclamanta deținea numai un număr de 19 stații de benzină din jurul a doar 6 localități, fapt ce demonstrează imposibilitatea ca aceasta să influențeze pe consumatori în alegerea produselor și implicit și a benzinei Eco Premium.

Revenind la produsul Eco Premium instanța retine că, pârâtul a reținut total eronat în decizia contestata la paragrafele 339 și 340 că, prin faptul comercializării de aditivi după încetarea comercializării Eco Premium, se demonstrează intenția întreprinderilor implicate de a păstra un segment de consumatori care s-ar fi putut orienta către stațiile concurenților care încă furnizau acel produs și că întreprinderile au acționat în scopul reducerii riscului diminuării bazei proprii de clienți, pentru a evita migrarea acestora.

Astfel în primul rând pârâtul nu a identificat care ar fi fost eventualele stații ale concurenților în contextul în care s-a reținut că produsul Eco Premium era un produs care se găsește numai pe piața românească și care nu a mai fost produs și nu mai putea fi comercializat de la 1 ianuarie 2009.

Prin urmare alte benzinării nu puteau furniza acest produs în continuare odată pentru că nu mai era produs, producătorii fiind tot societăți din România și în al doilea rând pentru că nici nu mai putea fi comercializat după 1 ianuarie 2009, urmare a interdicției impuse de H.G. nr. 689/2004.

De asemenea, pentru că vorbim de distribuitori, evident că eventualii concurenți nu aveau spatii de depozitare, astfel că oricum nu ar mai fi putut comercializa produsul Eco Premium în momentul în care acesta a încetat să mai fie produs.

Nu s-a făcut nicio dovadă că exista posibilitatea importării acestui produs, aspect care ar fi venit oricum în contradicție cu reținerea că vorbeam despre un produs românesc și oricum produsul nu ar mai fi putut fi comercializat din 1 ianuarie 2009.

Astfel comercializarea de aditivi metalici îmbuteliați pana în 2010, 2011 nu are nicio relevanta în cauza.

De asemenea nu s-a făcut nicio dovadă între aditivii comercializați înainte de 2007, 2008 și ulterior datei reținute ca dată a înțelegerii/practicii concertate pentru a putea fi în măsură a aprecia dacă aditivii comercializați erau utilizați de către consumatori în scopul obținerii unui produs similar benzinei Eco Premium sau erau folosiți de o anumită categorie de consumatori care doreau îmbunătățirea performanțelor tehnice ale autovehiculului pe care îl dețineau independent de benzina cu care își alimentau în mod obișnuit autovehiculul.

Nu s-a dovedit nici că există identitate între aditivii ce erau conținuți de benzina Eco Premium, susținerea pârâtului, și cei comercializați ulterior retragerii de pe piață a acestei benzine.

Așadar în decizia contestată piața relevantă a produsului a fost în mod nejustificat restrânsă la piața benzinei Eco Premium și în plus s-a reținut greșit că acest produs putea fi comercializat în continuare deoarece orice modificare a unui produs presupune inexistenta identității între produsul anterior modificării și cel ulterior, fiind doar opțiunea producătorului dacă noul produs va fi comercializat sub vechea denumire sau o altă denumire.

Mai mult din compararea datelor tehnice furnizate de Petrom în calitate de producător al benzinei Eco Premium 95/OMV Eco Premium 95 pentru această benzină precum și sortimentele fără plumb reiese că pentru benzinele fără plumb 95 concentrația de sulf era de 10 mg/kg pentru ca pentru Eco Premium aceasta concentrație să fie de 150 mg/kg, ceea ce demonstrează că acest produs nu mai putea fi comercializat începând cu 1 ianuarie 2009 neîncadrându-se în prevederile H.G. nr. 689/2004 și nici ale Directivei nr. 98/70 CE a Parlamentului European și a Consiliului privind calitatea benzinei și motorinei, revizuita prin Directiva 2003/17/CE.

Existenta unor contacte și discuții cu privire la o eventuală înțelegere de încetare a comercializării benzinei Eco Premium nu poate fi contestată față de înscrisurile existente la dosarul instanței, însă concluziile pârâtului din decizia contestată parag. 181 și 182 nu sunt corecte deoarece nu exista nicio împrejurare din care să reiasă că F. a aderat la planul comun al celorlalte întreprinderi implicate de a renunța la comercializarea benzinei Eco Premium.

Mai mult chiar informațiile inserate în parag. 191 și 192 ale Deciziei pârâtului nr. 97/2011 contrazic o asemenea ipoteză, pentru că în aprilie 2008 benzina Eco Premium a fost comercializată tot în același număr de stații ca și anterior, iar în perioada următoare nu se constată o scădere a numărului de benzinării din rețea care au comercializat benzina în cauză, ci dimpotrivă în luna noiembrie 2008 comercializarea a avut loc în chiar mai multe benzinării (114) față de martie - aprilie 2008 (113).

Mai mult chiar pârâtul în decizie la paragraful 192 a reținut că F. a încetat comercializarea benzinei Eco Premium în februarie 2009.

De asemenea dacă înțelegerea ar fi fost realizată în 1 aprilie 2008 nu se explică de ce și G. a comercializat benzina Eco Premium până în 24 decembrie 2008, iar până în septembrie 2008 a menținut același număr de stații în care a comercializat-o.

Astfel din tabelele nr. 12 - 17 din decizie (parag. 184 - 194) reiese că fiecare parte despre care se pretinde că a participat la înțelegerea anticoncurențială a acționat în mod diferit reducând, este adevărat, comercializarea produsului însă de la date diferite.

De aici prima instanță a reținut că nu o înțelegere anticoncurențială a fost implementată ci că fiecare întreprindere a acționat în vederea reducerii comercializării benzinei Eco Premium pentru că aceasta nu mai putea fi comercializata în mod legal de la 1 ianuarie 2009 întrucât din datele tehnice anterior precizate aceasta conținea o cantitate de sulf peste limita admisă de lege (H.G. nr. 689/2004).

În ceea ce o privește pe reclamanta reiese că aceasta a continuat să se aprovizioneze cu benzină Eco Premium după data de 1 aprilie 2008, presupusa dată a realizării acordului, a comercializat benzina într-un număr mai mare de stații în septembrie și octombrie 2008 și a încetat comercializarea produsului la 31 decembrie 2008, adică în ultima zi în care din punct de vedere legal mai putea să îl comercializeze.

Din adresa de la dosar reiese că reclamanta a făcut comenzi pentru achiziționarea benzinei Eco Premium și în septembrie 2008, însă cel puțin G. nu i-a mai livrat acest sortiment ca urmare a încetării producției.

Prin urmare reclamanta, chiar dacă s-ar retine că ar fi putut comercializa Eco Premium și după data de 1 ianuarie 2009 (deși conformitatea acestui tip de benzina cu prevederile H.G. nr. 689/2004 nu a fost dovedită de pârât), nu îl mai putea comercializa din pricină că nu mai era produs acest tip de benzină și nu pentru că ar fi participat sau ar fi implementat o înțelegere anticoncurențială.

Fată de cele reținute mai sus se constată că datele prezentate în chiar decizia contestată de către pârât demonstrează un comportament diferit al tuturor întreprinderilor indicate ca participând la înțelegerea anticoncurențială până la data de 31 decembrie 2008/1 ianuarie 2009.

Astfel B. a încetat producția de Eco Premium în aprilie 2008, G. la sfârșitul lunii septembrie 2008, iar E. în perioada noiembrie-decembrie 2008 (deoarece a mai comercializat produsul pana în noiembrie 2008 către benzinarii independenți - parag. 192 al deciziei, și până în februarie 2009 în benzinăriile proprii ca urmare a epuizării stocurilor).

Dacă ar fi existat o decizie ori o înțelegere care să aibă ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei, atunci cei trei producători mai sus indicați ar fi acționat în sensul opririi producției simultan și nu în perioade diferite, iar celelalte întreprinderi care doar comercializau produsul, cum era și reclamanta, ar fi încetat comercializarea benzinei Eco Premium de la aceeași dată, fapt ce este contrazis tocmai de datele prezentate în decizia contestată.

Instanța de fond a mai stabilit că practic părțile indicate de pârât în decizie nici măcar nu au acționat concertat, astfel că nu se poate retine nici existenta unei practici concertate.

B. a dorit practic oprirea producției încă din mai 2007 când a pus pentru prima oară în discuție acest aspect, însă a acționat singular în aprilie 2008 prin oprirea producției și implicit a comercializării produsului Eco Premium până la epuizarea stocurilor sale, ceilalți producători, acționând diferit și oprind producția aproape de sfârșitul anului fapt ce le permitea epuizarea stocurilor până la sfârșitul anului, având în vedere că din 1 ianuarie 2009 nu mai puteau comercializa în mod legal acest sortiment de benzină.

Nici aceia care doar comercializau produsul nu au acționat în mod similar ceea ce denota ca fiecare întreprindere a acționat în mod independent în funcție de interesele proprii.

Chiar dacă a participat la discuții și ar fi propus inclusiv anumite sancțiuni, reclamanta a comercializat produsul până la sfârșitul anului 2008, încetând comercializarea pe de o parte pentru că nu mai avea de unde să se aprovizioneze, iar pe de altă parte pentru că nu mai putea comercializa ulterior benzina Eco Premium.

Acest fapt denotă atât faptul că nu s-a ajuns la o înțelegere, o decizie, contrar celor susținute de pârât în decizia contestată, cât și că nu s-a acționat concertat în sensul controlării ori limitării producției ori comercializării produsului, care de altfel am văzut că era substituibil.

Așa fiind nu se poate retine că reclamanta a săvârșit o încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și cu atât mai puțin în perioada 10 mai 2007 - 1 aprilie 2008, când nu s-au furnizat niciun fel de date statistice care să demonstreze o limitare a comercializării produsului acesta găsindu-se la începutul anului 2008 și până la sfârșitul lunii octombrie 2008 în toate benzinăriile reclamantei.

Prin urmare orice eventuală scădere a volumului vânzărilor nu îi este imputabilă reclamantei ci se datora exclusiv reducerii cererii acestui produs ca urmare a creșterii ponderii autovehiculelor mai noi dotate cu catalizator în dauna celor fără acest dispozitiv și care am văzut că nu mai erau produse din 1999, precum și a orientării consumatorilor către benzina fără plumb care era în perioada de referință mai ieftină.

De asemenea, cu atât mai puțin se poate retine încălcarea prevederilor art. 101 din TFUE, întrucât nu se poate retine în niciun caz afectarea semnificativa a comerțului între statele membre (a se vedea paragraful 209 din decizia pârâtului).

Astfel nu se vede cum ar fi fost încălcat comerțul între statele membre atâta timp cât sortimentul de benzină era produs și consumat numai pe teritoriul României și nu exista nici o împrejurare de natură a se considera că putea avea ca efect afectarea comerțului dintre statele membre o eventuala înțelegere.

Deși conceptele au fost corect definite în decizia contestată prin raportare și la jurisprudența comunitară, totuși din situația de fapt mai sus reținută se constată că nu se poate retine existența unei înțelegeri ori decizii și nici a unei practici concertate în privința benzinei Eco Premium, care oricum era un produs substituibil cu alte produse existente deja pe piață.

Referitor la susținerea pârâtului, din întâmpinare și din decizia contestată, că independenta decizională exclude orice contacte directe și indirecte între competitori apte a devoala intențiile/comportamentul deja decis și a influența conduita viitoare a acestora instanța reține că față de prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 care interzice doar înțelegerile, deciziile și practicile concertate nu se poate considera că au fost încălcate prevederile mai sus indicate doar prin contactele existente între competitori.

Astfel de contacte pot fi inițiate și pentru a spiona poziția altor competitori fapt ce exclude evident existenta unei înțelegeri, decizii ori practici concertate.

O astfel de conduită deși incorecta nu este sancționată nici pe departe de textul legal invocat.

Contrar susținerilor pârâtului din întâmpinare, în opinia instanței probatoriul administrat nu demonstrează nici formarea acordului de voință între societățile sancționate, ci dimpotrivă din faptul că s-a acționat diferit după presupusul acord se exclude o astfel de ipoteză, și nici existenta unei certitudini în privința achiesării E. de încetare a distribuției, E. continuând distribuția în stațiile sale de benzină până la sfârșitul anului 2008, nelimitând comercializarea nici din aprilie și nici ulterior, ultimele cantități disponibile fiind comercializate în februarie 2009.

De asemenea este total eronată susținerea că a existat un cartel al distribuitorilor și nicidecum al producătorilor.

Astfel chiar în decizia contestată la paragraful 99 pârâtul a susținut că reprezentantul B., cel mai mare producător de benzine din România, a supus discuției „problematica renunțării la producția de Eco Premium”.

Prin urmare B. a acționat prin lansarea discuției ca producător și nicidecum ca distribuitor.

Practic pârâtul nu avea cum să demonstreze existența acordului pentru că societățile care erau și producători și distribuitori au acționat diferit pe piața, însă tot ele dețineau și cele mai multe benzinării, astfel că fără o practică concertată a acestora nici nu se poate vorbi despre un cartel al distribuitorilor.

De fapt reducerea vânzărilor a fost cauzată pe de o parte de contextul istoric al reducerii numărului de autovehicule care foloseau Eco Premium, de cererea tot mai redusă pe piață ca urmare a reorientării consumatorilor către produse mai ieftine, benzine fără plumb, aceștia convingându-se că autovehiculele lor puteau funcționa la aceeași parametri și fără consecințe negative cu acest tip de benzine, fapt adus la cunoștință de producător și diverse publicații încă din anul 2004 (așa cum a indicat reclamanta în acțiune, filele 18, 19 din dosar) și de faptul că din 1 ianuarie 2009 produsului ar fi trebuit să i se aducă modificări pentru a mai putea fi comercializat, practic ar fi trebuit creat un nou produs, aspect care evident că nu putea fi hotărât de distribuitori ci de producători.

Atâta timp cât producătorii erau și cei mai însemnați distribuitori, evident că ceilalți trei distribuitori nu aveau cum să influențeze producția printr-o hotărâre a lor pe piața distribuției produsului, ci tocmai invers acțiunea producătorilor a influențat o eventuală reducere a vânzărilor până la sfârșitul anului 2008.

Oricum restricțiile actelor normative în privința limitei maxime de sulf admise era o împrejurare suficientă pentru a scădea, fără nicio intervenție artificiala, vânzările la Eco Premium.

Pârâtul a susținut că sortimentul produs de G. corespundea acestei limite, însă cel puțin în privința reclamantei nu se poate reține că aceasta ar fi știut acest aspect și oricum chiar dacă l-ar fi cunoscut era irelevant aspectul față de faptul că tocmai G. i-a comunicat la sfârșitul lunii septembrie 2008 că nu îi mai onorează comenzile pentru că a luat decizia să nu mai producă acest sortiment de benzină (Eco Premium).

Pârâtul mai face trimitere în întâmpinare că distribuitorul Mol a afirmat anumite aspecte despre situația existentă, însă nu a citat toate susținerile distribuitorului pe de o parte, iar pe de altă parte aceste susțineri contrazic chiar susținerile pârâtei referitoare la cine a decis și cine putea decide asupra existentei pe piață a produsului Eco Premium și dacă produsul mai putea fi comercializat.

Astfel Mol a afirmat potrivit chiar reținerilor pârâtului din decizie, parag. 346 ca în vederea îndeplinirii obligațiilor H.G. nr. 689/2004 „nu ar fi existat decât două variante: fie procesul de producție era modificat în vederea alinierii la noile standarde, fie produsul era cu totul înlăturat de pe piață înainte de aceasta dată. Este de presupus că, prin modificarea procesului de producție, s-ar fi putut încerca obținerea unui nou sortiment de benzină aditivată metalic care să respecte noua limită de sulf impusa de H.G. nr. 689/2004. Având în vedere însă cererea extrem de redusă pentru benzina aditivată metalic, este de înțeles eventuala alegere a rafinăriilor de a nu lua în calcul aceasta posibilitate”.

Prin urmare susținerile Mol citate de pârât nu numai că nu vin în sprijinul celor susținute de acesta ci le contrazic categoric, pe de o parte pentru că se retine că produsul nu mai putea fi comercializat după 1 ianuarie 2009 pentru că nu corespundea prevederilor actului normativ, iar pe de altă parte pentru că singurii care puteau decide în privința modificării produsului prin crearea unuia nou erau producătorii și nicidecum distribuitorii.

Fată de cele reținute mai sus s-a constatat că este netemeinică și nelegală decizia contestată și ca atare întemeiată cererea reclamantei în privința anularii parțiale a Deciziei pârâtului nr. 97/2011 și a raportului de investigație, în ceea ce o privește.

Prin anularea parțială a deciziei sus indicate s-a arătat că, în mod evident reclamanta nu mai poate fi obligată la plata amenzii stabilite prin această decizie, neexistând temei pentru perceperea amenzii astfel că prima instanță a considerat că nu se impune menționarea aspectului că reclamanta va fi exonerată de plata amenzii.

Cu privire la Ordinele nr. 588/2011 și 647/2011 s-a reținut că acestea sunt acte care au stat la baza emiterii deciziei contestate și că motivele invocate de reclamantă referitoare la nelegalitatea acestor ordine nu pot fi reținute.

Astfel reclamanta a susținut din nou că indiciile serioase care au determinat emiterea ordinelor ar fi fost obținute ilegal prin inspecția inopinată desfășurată la sediul ARP, fără a fi obținută o autorizație judiciară.

În precedent, la motivarea respingerii excepției de nelegalitate a Ordinelor 355/2009 și 358/2009, instanța a prezentat pe larg argumentele pentru care nu era nevoie de o autorizație judiciara în cazul dat, astfel ca este neîntemeiată solicitarea reclamantei de anulare a Ordinelor nr. 588/2011 și 647/2011, ca act subsecvent primului.

Fată de soluția adoptată cu privire la capătul principal de cerere prima instanță a apreciat că nu se mai impune analizarea capătului de cerere subsidiar, cu privire la individualizarea sancțiunii.

Totuși instanța a arătat că nu poate să nu rețină faptul că gravitatea faptei a fost în mod incorect stabilită deoarece nu s-a ținut deloc seama de împrejurările istorice în care s-a comis pretinsa faptă, și în principal de faptul că de la 1 ianuarie 2009 produsul în cauză nu mai putea fi comercializat în mod legal.

Prin urmare reținerile pârâtului din parag. 505 și 513 ale deciziei au fost apreciat ca fiind greșite.

Tot greșite au fost apreciate ca fiind și susținerile pârâtului de la paragraful 537 prin care a reținut implicarea mai redusă a H. în condițiile în care din tabele privind situația vânzărilor din decizie se constată că această societate este singura care a încetat vânzările de Eco Premium la 1 aprilie 2008, în timp ce reclamanta a comercializat produsul până la data la care putea să o facă în mod legal.

Concluzionând, prima instanță a constatat că este întemeiată acțiunea reclamantei și ca atare, netemeinică și nelegală decizia contestată și în baza textelor de lege invocate, art. 55 al. 5 din Legea nr. 21/1996 și a art. 1, 8, 10 și 18 din Legea nr. 554/2004 a admis acțiunea și a dispus anularea parțială a Deciziei pârâtului nr. 97/2011, în ceea ce o privește pe reclamantă și a raportului investigație.

În baza art. 274 C. proc. civ. a fost obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată reduse, respectiv a taxei de timbru și timbrului judiciar și parțial a onorariului de avocat, care a fost apreciat ca nejustificat de mare față de valoarea pricinii.

3.Recursurile promovate în cauză

Împotriva Sentinței civile nr. 2291 din 17 iulie 2013, atât reclamanta I. România SRL cât și pârâtul Consiliul Concurenței au declarat recurs.

3.1. Recursul recurentei-reclamante I. România SRL

Recurenta-reclamantă I. România SRL a atacat cu recurs sentința primei instanțe solicitând modificarea numai în parte a acesteia, în sensul (i) admiterii excepției de nelegalitate și a constatării nelegalității Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009, precum și a Proceselor-verbale nr. 1190 din 23 septembrie 2009, nr. 1191 din 23 septembrie 2009, nr. 1106 din 25 septembrie 2009 și nr. 668 din 5 aprilie 2011, (ii) al anulării Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 558 din 22 iunie 2011 și nr. 647 din 4 august 2011 și (iii) al acordării integrale a cheltuielilor de judecată solicitate de reclamantă, în cuantum de 71.870 lei, raportat la complexitatea cauzei.

Recurenta-reclamantă, prin cererea de recurs a arătat că, recursul exercitat este îndreptat și împotriva Încheierii din data de 24 aprilie 2013, prin care a fost respinsă cererea sa de înaintare a unor întrebări preliminare către CJUE.

În contextul unor scurte descrieri vizând situația de fapt a cauzei, motivele de recurs formulate și dezvoltate cuprind în esență următoarele critici și susțineri:

• excepția de nelegalitate a fost în mod greșit respinsă de instanță, întrucât, ca prim aspect, cu referire la Ordinele de inspecție (355 și 358), inspectorii de concurență s-au prezentat la sediul Asociației Române a Petrolului (ARP) care însă nu este subiect supus investigației și din interpretarea art. 36 din Legea concurenței rezultă că persoanele juridice nesupuse investigației nu pot fi supuse unei inspecții în acest temei, contrar susținerilor Consiliului Concurenței și instanței de fond;

• ordinele de inspecție în baza cărora a fost efectuată inspecția la sediul ARP sunt nelegale întrucât au autorizat o inspecție la sediul unui subiect cu privire la care afirmă că ar fi fost supus investigației, în vreme ce ARP nu a fost niciodată subiect al investigației Consiliului Concurenței;

• art. 37 din Legea concurenței nu este aplicabil numai persoanelor fizice ci și întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi, iar dispozițiile art. 50 lit. e) din Legea Concurenței nu prezintă o eroare sau o necorelare legislativă;

• argumentele referitoare la garanțiile procedurale prevăzute de art. 38 din Legea concurenței sunt nerelevante din moment ce acestea sunt aplicabile și persoanelor juridice;

• ordinele președintelui Consiliului Concurenței nr. 558 din 22 iunie 2011 și nr. 647 din 4 august 2011 prin care a fost extins obiectul investigației pe prețuri și piețe și prin care, ulterior, cele două investigații au fost disjunse sunt lovite de nulitate, întrucât au fost emise în baza unor probe nelegal obținute;

• instanța de fond a omis faptul că I. a susținut nelegalitatea deschiderii investigației Eco Premium pe baza probelor obținute în mod intenționat în cadrul investigației pe prețuri și piețe, deschisă prin Ordinul nr. 211/2005, iar cea Eco Premium a fost deschisă abia în 2011, prin Ordinul nr. 588/2011;

• în cadrul inspecției desfășurate la ARP au fost căutate și reținute în mod intenționat de inspectorii de concurență documente referitoare la Eco Premium, care nu aveau legătură cu investigația pe prețuri și piețe, singura deschisă la momentul desfășurării inspecției, în condițiile în care inspectorii de concurență au obligația legală de a nu ridica și folosi documente care nu au legătură cu obiectul investigației, sens în care au fost făcute numeroase trimiteri la modul de desfășurare al inspecției și la jurisprudența CJUE;

• jurisprudența CJUE indicată în legătură cu argumentele de ordin procedural invocate, demonstra necesitatea trimiterii de către prima instanță a întrebărilor preliminare la CJUE;

• în mod greșit instanța de fond a procedat la reducerea cheltuielilor de judecată acordate reclamantei în raport de complexitatea și volumul muncii prestate și dovedite de apărătorii ce au asigurat reprezentarea societății I..

3.2. Recursul recurentului-pârât Consiliul Concurenței

La rândul său recurentul-pârât, invocând ca temei de drept al căii de atac exercitate prevederile art. 304 pct. 7 și 9 ca și pe cele ale art. 3041 C. proc. civ., a formulat recurs împotriva hotărârii primei instanțe, solicitând admiterea și modificarea în parte a hotărârii, respectiv în sensul respingerii în totalitate a acțiunii reclamantei și a menținerii ca legală și temeinică a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 97/2011.

Printr-un amplu memoriu de recurs (92 pagini) au fost, în esență, înfățișate următoarele critici și susțineri, și în contextul unor numeroase referiri la situația de fapt, subsumate și structurate corespunzător (i) prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., vizând interpretarea și pretinsa aplicare greșită a art. 5 din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificări, a art. 101 din TFUE, a H.G. nr. 689/2004, modificată și completată prin H.G. nr. 15/2006 și a principiilor statuate în jurisprudența europeană în materia definirii pieței relevante și a standardului probatoriu incident înțelegerilor și/sau practicilor anticoncurențiale și, (ii) respectiv art. 304 pct. 7 C. proc. civ., vizând motivarea contradictorie și inserarea unor considerente al căror conținut nu întemeiază soluția reținută în dispozitiv, după cum urmează:

• instanța de fond a interpretat și aplicat greșit normele privind definirea pieței relevante, în contradicție cu principiile economice și totodată a considerat eronat că sortimentul Eco Premium este interschimbabil sau substituibil cu benzina fără plumb (COR 95), utilizând un raționament care exclude nejustificat argumentele obiective ale autorității și care face abstracție de jurisprudența europeană, de teoria economică și de principiile de marketing, omițând și să observe datele concrete din piață așa cum acestea i-au fost furnizate în dosar;

• instanța de fond nu a luat în considerare jurisprudența europeană referitoare la piața relevantă; atât preferința consumatorului cât și destinația utilizării produsului sau gradul de noutate al Eco Premium, introdus în anul 2005 ca înlocuitor al benzinei cu plumb, au condus la determinarea de către Consiliul Concurenței a pieței relevante, urmându-se și jurisprudența europeană în cazurile de cartel și în concordanță cu care definirea precisă a pieței relevante nu este o sarcină obligatorie; în cererea de recurs au fost făcute numeroase trimiteri la cauze ale CJUE ca și la Decizii ale Comisiei Europene (e.g. cazul COMP/39.188 - Bananas § 287 și cazul COMP/38.359 - Electrical and mechanical carbon and graphite products, §13);

• instanța de fond a interpretat și aplicat fundamental eronat dispozițiile H.G. nr. 689/2004 întrucât, prin constatările sale invalidează repetat principii ale funcționării relațiilor de comerț intre comerciant și client, negând totodată realitățile piețelor pe care erau comercializați carburanții, conceptele economice care determină cererea și oferta fiind golite de conținut și înlăturată din raționamentul dezvoltat în sentință;

• evaluarea instanței de fond asupra unor date ale situației de fapt nu susține concluziile prezentate în condițiile în care sentința nu este motivată sub aspectul inexistenței rolului I. în retragerea Eco Premium și echivocă în privința cauzelor scăderii cererii de Eco Premium; Consiliul Concurenței nu a negat faptul că volumul vânzărilor de Eco Premium era în descreștere, așa cum rezultă din pct. 76 din decizia contestată; în cauză însă se impunea ca instanța să constată că nu „diminuarea volumului vânzărilor acestui produs” sau cauzele acestei reduceri sunt esențiale, ci înțelegerea dintre părțile implicate de a stopa vânzarea benzinei Eco Premium;

• în hotărârea atacată nu se argumentează de ce nu ar trebui reținută vinovăția unui participant la cartel, chiar de dimensiuni economice mai reduse, din moment ce a existat un acord de voință în scopul concertării iar I. a avut și el rolul său, decizia vizând comportamentul tuturor părților implicate și nu doar al uneia dintre societăți;

• chiar dacă I. deținea doar un număr de 19 stații pentru analiza încălcării este nerelevant numărul de stații al fiecărei părți implicate și poziționarea exactă a acestora, din moment ce toți membrii cartelului dețineau stații în toate județele din România, relevante sunt documentele interne ale I. care relevă interesul acestei întreprinderi cu privire la situația proprie pe piață la nivel național;

• instanța de fond a înlăturat eronat relevanța în speță a comercializării de către unii benzinari a aditivilor îmbuteliați în recipiente în scopul prezentării cotelor de piață și a reținut în considerentele hotărârii date greșite;

• instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 5 din Legea nr. 21/1996, pronunțându-se eronat asupra nevinovăției celorlalte societăți și, mai mult, a utilizat aceste concluzii ca fundament al exonerării de răspundere a reclamantei recurent I.;

• concluziile instanței de fond în sensul că nu există nicio împrejurare din care să reiasă că E. a aderat la planul comun al celorlalte întreprinderi și că acordul E. ar fi determinant pentru a se reține coeziunea, sunt generate de o interpretare greșită a normelor și principiilor în domeniul antitrust;

• din succesiunea cronologică a discuțiilor/întâlnirilor/corespondenței, rezultă neechivoc intenția comună a unor concurenți de a-și coordona comportamentul comercial pe piață, sens în care s-au întâlnit în contextul ședințelor Comitetului Director din cadrul ARP, au discutat și corespondat pe tema retragerii Eco Premium, reclamanta I. exprimându-și fără echivoc acordul față de convenție în vreme ce E. a achiesat la acord, acceptând, prin nedistanțare publică să primească informații certe cu privire la inițiativa licită stabilită și la comportamentul comercial prefigurat de concurenți;

• raționamentul urmat de prima instanță face abstracție de toate reperele jurisprudențiale indicate în decizia contestată, cu referire directă la aprobarea tacită a unei inițiative nelegale și totodată lipsește orice analiză în ceea ce privește proiectul de convenție care consfințea voința deja exprimată de întreprinderile deja participante, transmis la data de 12 februarie 2008 de dna. L. (ARP) ca și valențele acestuia;

• concluziile sentinței recurate cu privire la lipsa acordului E. nu sunt deloc motivate, în vreme ce, prin actul atacat, Consiliul Concurenței a stabilit cu respectarea standardului de probă, apta dar și vinovăția E.; mai mult concluziile sentinței recurate nu sunt sprijinite de materialul probator depus la dosar, o serie de corespondențe e-mail relevante fiind omise din considerentele sentinței;

• concluziile primei instanțe cu privire la comportamentul independent al întreprinderilor au la bază premise greșite, respectiv condiționarea existenței unei practici anticoncurențiale de implementare a tuturor termenilor acesteia, respectiv de acționarea pe piață a concurenților simultan și identic, contrar jurisprudenței comunitare, expres arătată în motivele de recurs, potrivit cu care o înțelegere cu obiect anticoncurențial intră sub incidența interdicțiilor legale chiar dacă nu este transpusă în practică;

• instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 101 alin. (1) din TFUE și normele europene privind afectarea comerțului dintre statele membre;

• prima instanță nu a luat în considerare principiile ce definesc standardul de probă european, aplicabil înțelegerilor anticoncurențiale și practicilor concertate și care se aplică situației de fapt din cauză;

• instanța de fond a apreciat în mod eronat probatoriul exonerând de vinovăție intimata-reclamantă pe motiv că fapta nu ar fi putut fi săvârșită de distribuitori, ci doar de producători și fără a lua în considerarea rolul distribuției în comercializarea și producerea sortimentului Eco Premium; contrar celor reținute în sentința atacată lipsa calității de producător a I. nu putea reprezenta o cauză exoneratoare de răspundere;

• instanța de fond a interpretat și aplicat greșit normele și principiile referitoare la individualizarea sancțiunilor; concluziile sentinței nu pot fundamenta anularea părții din decizie referitoare la amendă; considerentele referitoare la prevederile legislative aplicabile de la 1 ianuarie 2009 nu pot fundamenta o concluzie cu privire la gravitatea încălcării, ci, potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, au cel mult natura de circumstanță atenuantă, prin urmare, de avut în vedere într-o etapă subsecventă a individualizării sancțiunii; acordurile orizontale de tip cartel, potrivit Instrucțiunilor, sunt incluse în categoria faptelor de gravitate mare, iar în cauză Consiliul Concurenței a încadrat în mod eronat fapta într-o astfel de categorie, nivelul preconizat putând fi stabilit între 4% și 8% din cifra de afaceri a contravenientului, însă autoritatea a reținut cuantumul minim, de 4% apreciat ca reflectând toate împrejurările relevante ale cauzei;

• în fine, motivarea instanței este contradictorie, nu este clară și precisă și cu toate că se referă la probele administrate în cauză nu este în concordanță cu acestea, ceea ce atrage incidența motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

4. Apărările intimaților-reclamanți

Cum ambele părți dețin deopotrivă și calitatea de recurenți, au fost formulate și depuse la dosar ample întâmpinări, prin care părțile și-au susținând practic punctele de vedere corespunzătoare căilor de atac exercitate, solicitând prin argumente concrete, în mod reciproc, respingerea recursurilor declarate.

Recurenta-reclamantă I., solicitând respingerea ca nefondat a recursului declarat de pârâtul Consiliul Concurenței, a răspuns tuturor motivelor acestui din urmă recurent, atașând în anexe, documente, articole, exemple de jurisprudență comunitară apreciată ca relevantă.

Recurentul-pârât Consiliul Concurenței, prin întâmpinarea formulată la recursul reclamantei a solicitat respingerea acestuia, în esență, pe considerentul neprobării existenței unor motive de nelegalitate procedurală și arătând că dispozițiile art. 37 din lege nu erau aplicabile inspecțiilor dispuse față de persoane juridice.

5. Procedura derulată în recurs

Prin Încheierea din data de 17 aprilie 2015 Înalta Curte a respins (ca inadmisibilă) cererea recurentei-reclamante I., astfel cum a fost precizată și documentată, însoțită de decizii apreciate ca fiind relevante din jurisprudența CJUE, de înaintare a unor întrebări preliminare către CJUE, expres arătate.

Motivele Înaltei Curți în sensul respingerii acestei cereri au fost inserate în încheierea dată, aflată la dosar.

6. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând cauza și sentința atacată prin prisma criticilor formulate de ambele recurente cât și potrivit art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat de recurenta-reclamantă este nefondat și urmează a fi respins ca atare, în vreme ce recursul declarat de recurentul-pârât este întemeiat, însă în limitele și pentru considerentele în continuare arătate.

Expunerea rezumativă a sentinței atacate cuprinsă la punctele (1) - (2) din prezenta decizie atestă că recurenta-reclamantă SC I. România SRL (I.) a învestit instanța de contencios administrativ cu acțiunea în anulare, în ceea ce o privește, a Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011, emisă de Consiliul Concurenței, prin care s-a reținut încălcarea de către societățile active pe piața distribuției carburanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România, (reclamanta și alte 5 societăți) a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată cu modificări, a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din TFUE, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească.

Recurenta-reclamantă, sancționată cu o amendă în cuantum de 11,194,766 RON a solicitat, în subsidiar, reducerea amenzii stabilite în sarcina sa, iar, prin cereri distincte a solicitat anularea a două ordine și a invocat în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepția de nelegalitate a unor alte ordine și procese-verbale emise de autoritatea pârâtă, expres arătate.

Față de detaliile cuprinse în secțiunile arătate, Înalta Curte apreciază că nu se impune reiterarea aspectelor de fapt ale cauzei, urmând a trece efectiv la analiza distinctă a celor două recursuri exercitate, corespunzător structurii propuse de recurente în ceea ce privește motivele de nelegalitate invocate și raportat desigur la soluția primei instanțe, care, admițând acțiunea reclamantei (nu și excepțiile de nelegalitate invocate și nici cererile de anulare), a anulat parțial Decizia nr. 97/2011 și Raportul de investigație în ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă.

6.1. Recursul recurentei-reclamante I.

Raportat la soluția adoptată prin sentința atacată, în mod firesc recursul reclamantei poartă numai asupra excepțiilor de nelegalitate, respinse, a anulării Ordinelor nr. 588/2011 și 647/2011 și a cuantumului cheltuielilor de judecată acordate, numai în parte. Recurenta-reclamantă a atacat cu recurs și încheierea de ședință din 24 aprilie 2013 prin care i-a fost respinsă cererea de sesizare a CJUE cu întrebări preliminare.

Cu referire la excepțiile de nelegalitate invocate

Prin motivele de recurs circumscrise capetelor de cerere ce i-au fost respinse de către instanța de fond prin sentința atacată, mai puțin cele referitoare la cheltuielile de judecată acordate, recurenta-reclamantă a susținut, în esență, nelegalitatea procedurii administrative de investigare, contrar celor stabilite de judecătorul fondului.

Excepția de nelegalitate a fost invocată cu privire la Ordinele Președintelui Consiliului Concurenței nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009, precum și cu referire la procesele-verbale adoptate în baza acestora.

În acord cu cele reținute și de instanța de fond, chestiunea esențială ce s-a impus a fi dezlegată în legătură cu acest aspect, și în opinia Înaltei Curți, a vizat în ce măsură, pentru a se putea desfășura o inspecție la sediul persoanei juridice ARP era necesară obținerea unei autorizații judiciare prealabile, în baza art. 37 și 38 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul derulării inspecției.

Sub acest aspect, contrar celor afirmate de recurenta-reclamantă potrivit art. 36 - 38, coroborat și cu art. 50 din Legea nr. 21/1996, în sensul că nu se poate reține că inspecția inopinată poate fi efectuată doar la sediul întreprinderii/asociației de întreprinderi față de care se instrumentează o procedură de investigație, este de arătat că în condițiile în care nu se face o distincție în lege în acest sens, urmează a se reține de către instanța de control judiciar că pentru utilizarea acestei proceduri legale doar condiția existenței „indiciilor” va fi avută în vedere.

Totodată nici autorizarea judiciară nu era necesară, raportat la interpretarea logico-sistematică a dispozițiilor art. 37 din același act normativ, pentru argumentele înfățișate și de prima instanță și pe care și instanța de recurs și le însușește, în sensul că obținerea unei autorizații judiciare se impunea a fi obținută numai în cazul în care inspecția se desfășura în alte spații care aparțin unor persoane fizice, nu și la sediile sociale ale întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi.

Înalta Curte arată că, în opinia sa, citatele și referințele doctrinare la care face trimitere recurenta în cererea de recurs nu demonstrează, așa cum se susține, că prevederile art. 36 din Legea concurenței se aplică exclusiv inspecțiilor desfășurate la agenții economici sau asociațiile de agenți economici supuși investigației, în condițiile în care, independent de natura acestor opinii, nu rezultă nici chiar din extrasele prezentate că atare inspecții s-ar putea realiza doar în amplasamentele întreprinderilor investigate.

În plus, în acord și cu argumentele înfățișate de prima instanță, pe acest aspect, Înalta Curte constată deopotrivă, raportat la conținutul Legii nr. 21/1996, că interpretarea recurentei I. România SRL asupra dispozițiilor art. 26 din acest act normativ în sensul că inspecția nu s-ar fi putut derula decât în amplasamentele părților față de care s-a declanșat investigația nu poate fi primită, întrucât niciun text din lege nu condiționează posibilitatea efectuării unei inspecții inopinate la sediul unei întreprinderi/asociații de întreprinderi, de calitatea acesteia de subiect al unei investigații derulate de Consiliul Concurenței.

Art. 26 lit. (b) teza a doua din lege se referă exclusiv la situația în care cel vizat de investigație este și inspectat, dar fără a o limita la aceasta, fiind evident așadar că din cuprinsul reglementării actelor procedurale ce pot fi efectuate de autoritate în scopul obținerii de probe, inclusiv prevederile art. 35, inspecțiile sau solicitările de informații nu se pot limita la părțile investigate.

Cât privește condiționarea realizării inspecției cuprinsă în art. 36 alin. (1) lit. b) și cele din art. 36 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare în anul 2009) doar de existența indiciilor din care să rezulte că la sediul unei întreprinderi pot fi descoperite documente/informații necesare pentru instrumentarea unei investigații în derulare, este de arătat că și această condiție a fost îndeplinită în cauză, justificând efectuarea inspecției inopinate la sediul ARP în anul 2009, în condițiile în care membrii acestei asociații erau chiar întreprinderile active pe piața investigată și fiecare dintre acestea avea câte un reprezentant în organele de conducere ale asociației.

Drept urmare și în opinia instanței de control judiciar, concluzia primei instanțe în sensul că recurgerea Consiliului Concurenței la acest instrument de investigație nu poate fi apreciat ca fiind o practică abuzivă este corectă și deplin susținută în ansamblul datelor cauzei.

În fine, concluzionând pe acest aspect, cu referire la prevederile art. 37 din lege privitoare la necesitatea autorizării judiciare prealabile aplicabile inspecțiilor dispuse față de persoanele fizice cu privire la care s-a arătat deja că nu este incident în cauză, raționamentul recurentului-reclamant prin raportare la dispozițiile art. 50 lit. e) din aceeași lege neputând fi primit, Înalta Curte menționează că împrejurarea derivând din modificarea legislativă intervenită în anul 2014 (Legea nr. 255/2014) prin introducerea obligației obținerii autorizării judiciare și pentru inspectarea spațiilor persoanelor juridice nu poate conduce în niciun mod la concluzia că o atare normă s-ar fi putut aplica retroactiv.

Autorizarea judiciară a fost prevăzută până în anul 2010 doar în scopul protecției spațiului privat al persoanei juridice.

Așa fiind, contrar celor susținute de recurentul-reclamant nu apare ca fiind lipsită de temei reținerea primei instanțe în sensul că prevederile art. 50 lit. e) din Legea concurenței nu constituie decât o necorelare, existentă la acel moment, în cuprinsul actului normativ.

În acest context, apar ca neîntemeiate și susținerile recurentului-reclamant vizând nesocotirea de către prima instanță a interpretării date de CEDO noțiunii de „domiciliu”, cu atât mai mult cu cât, în dezvoltarea respectivei argumentații au fost reiterate și dispozițiile constituționale.

Or, din această perspectivă, fără a nega desigur, principial și din punct de vedere teoretic (dar fără incidență în cauză), principiile cuprinse în jurisprudența CEDO citată în cererea de recurs, Înalta Curte reamintește că prin Decizia nr. 6 din 2010 Curtea Constituțională a statuat în sensul că prevederea din art. 36 a Legii nr. 21/1996 este constituțională.

Art. 37 din lege reprezenta o excepție de la aplicarea generală, în condițiile în care, pentru aplicarea art. 36 și exercitarea puterilor de inspecție prevăzute de acesta nu era necesară obținerea unei autorizări judiciare, dar pentru inspecțiile derulate conform art. 37 și 38 în spațiile persoanelor fizice, procedura impunea autorizarea.

Așa fiind, în mod evident nu se poate susține ambiguitatea textelor de lege sus-arătate în ceea ce privește regimurile juridice diferit reglementate, după cum spațiile supuse inspecției aparțineau persoanelor juridice sau persoanelor fizice.

În aceste condiții nu se poate reține astfel cum susține recurentul-reclamant că în lipsa unei autorizații judiciare puterile acordate inspectorilor de concurență au fost foarte mari, actele și documentele analizate în cauză relevând că inspecția dispusă la sediul ARP s-a desfășurat în concordanță cu/și vizând obiectul investigației în curs, câtă vreme indiciile avute în vedere de autoritatea pârâtă privind posibilul cartel de prețuri justificau necesitatea și utilitatea măsurii investigației/inspecției inopinate.

În acest sens, Înalta Curte reține totodată că măsura în discuție nu a avut un caracter arbitrar, mai mult, Ordinele nr. 355/2009 și nr. 358/2009 au fost comunicate reprezentanților ARP cu ocazia îndeplinirii procedurii astfel că aceștia au cunoscut scopul misiunii inspectorilor, puterile și obiectul de inspecție, piața analizată ca și subiecții posibilei încălcări.

Concluzionând așadar pe acest aspect, Înalta Curte, constată că în mod corect prima instanță a reținut că ordinele nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009, emise de Președintele Consiliului Concurenței nu sunt afectate de vreun viciu de nelegalitate și ca atare nici actele subsecvente emise în temeiul acestora, respectiv procesele-verbale expres arătate de recurent, apar, la rândul lor, ca fiind operațiuni administrative efectuate în mod legal, criticile recurentului-reclamant pe acest aspect urmând a fi respinse, ca neîntemeiate, pentru argumentele sus-arătate.

Cu referire la nulitatea ordinelor președintelui Consiliului Concurenței nr. 588 din 22 iunie 2011 și nr. 647 din 4 august 2011

Nefondate sunt în opinia Înaltei Curți și criticile recurentului-reclamant vizând nelegalitatea, respectiv nulitatea ordinelor președintelui Consiliului Concurenței nr. 588 din 22 iunie 2011 și nr. 647 din 4 august 2011, prin care a fost extins obiectul investigației pe prețuri și piețe, și prin care, ulterior, cele 2 investigații au fost disjunse, pe motiv că ar fi fost emise în baza unor probe obținute în mod nelegal.

În ciuda argumentației sumare înfățișate de prima instanță cu referire la acest capăt de cerere, vizând anularea celor două ordine, Înalta Curte reține justețea soluției adoptate în acest sens, constatând că, în esență, aspectele esențiale vizând legalitatea acestor acte administrative au fost judicios rezumate.

Ordinul inițial a fost întemeiat în fapt și în drept astfel încât să justifice declanșarea unei investigații, indicându-se posibila încălcare a Legii nr. 21/1996, piața relevantă și categoria întreprinderilor vizate de suspiciunea de încălcare a regulilor concurențiale.

Întrucât din documentele prelevate în cursul investigației a rezultat că era necesară o descriere din perspectiva elementului material a faptelor posibil a fi fost săvârșite până la începutul anului 2011, Consiliul Concurenței a recurs la modificarea succesivă a ordinului de declanșare a investigației astfel că, apar ca nefondate susținerile recurentului în sensul că un atare ordin trebuia să fie un ordin de declanșare a unei noi investigații.

Înalta Curte reține justețea susținerilor pârâtului-recurent, în sensul că nu se impunea declanșarea unei noi investigații întrucât nu era vizată o faptă nouă, cu o existență de sine stătătoare, iar complexitatea elementelor de fapt susceptibile de a configura un posibil ansamblu de acorduri și/sau practici concertate, respectiv existența unei posibile încălcări a legii nu putea fi determinată în debutul investigației, când procedura se afla în faza de indicii și suspiciuni.

Așa fiind, și în opinia Înaltei Curți, Ordinul nr. 588/2011 prin care a fost modificat art. 1 din Ordinul nr. 211 din 8 septembrie 2005 nu poate fi considerat nici nelegal și nici lovit de nulitate, complexitatea operațiunilor investigate conducând în mod firesc la necesitatea realizării unei analize aplicate, pe fiecare element material dintre cele avute în vedere, inițial, în ansamblul lor, pentru un comportament anticoncurențial posibil continuu.

Nefondate sunt și criticile recurentului-reclamant vizând pretinsa nelegalitate a ordinului de disjungere nr. 647/2011, pe considerentul că nu puteau fi investigate fapte săvârșite în anul 2007, în baza unui ordin inițial, de declanșare a investigației a procedurii, din anul 2005.

Prin Ordinul nr. 647 din 4 august 2011 s-a dispus disjungerea cazului în două investigații distincte, conținutul acestui ordin, fiind și în opinia instanței de control judiciar în deplină concordanță cu atribuțiile și competențele autorității pârâte și circumscrise marjei sale de apreciere, raportat tocmai la conținutul probelor prelevate de la ARP.

În completarea argumentelor deja expuse mai sus, vizând legalitatea inspecției desfășurate la sediul ARP, cu directă incidență și în ceea ce privește pretinsa nelegalitate a ordinelor examinate în cadrul prezentului motiv de recurs, Înalta Curte arată că nu se susține afirmația recurentului-reclamant în sensul că au fost ridicate probe „în bloc”, fiind în cele din urmă sancționată o faptă fără legătură cu obiectul investigației, întrucât succesiunea ordinelor emise a urmărit tocmai corelarea elementelor rezultate din aprecierea probelor în vederea unei corecte calificări juridice, într-o manieră ce a fost adusă și la cunoștința întreprinderilor investigate.

Așa fiind, nu se poate reține nelegala prelevare a probelor întrucât ridicarea de copii ale unor documente/înscrisuri, în cursul efectuării unor inspecții s-a realizat în concordanță cu obiectul investigației, respectiv cartelul de prețuri, fără însă ca prin aceasta să se ajungă la concluzia că puteau fi prelevate exclusiv atare documente, cu atât mai mult cu cât, astfel cum în continuare se va mai arăta, datele și informațiile prelevate, privind retragerea de pe piață a benzinei ECO Premium au legătură cu obiectul investigației, limitarea distribuției fiind invocată ca act de executare a cartelului de prețuri de către Consiliul Concurenței, prin ample și concrete trimiteri la jurisprudența în materie.

În fine, instanța de control judiciar reține netemeinicia criticilor recurentului-reclamant pe acest aspect, pe de-o parte în considerarea faptului că probele referitoare la ECO Premium au fost legal colectate, în temeiul ordinelor și a proceselor-verbale legal emise, iar pe de altă parte, reținând că ulterior emiterii Ordinului nr. 588/2011, au fost solicitate tuturor întreprinderilor implicate, de către Consiliul Concurenței, prin corespondență (cereri de informații) date referitoare la eliminarea ECO Premium, o astfel de procedură fiind distinct reglementată prin art. 35 din Legea nr. 21/1996.

Ca atare, apreciind că raportat la obiectul și complexitatea investigației declanșate în anul 2005, obținerea probatoriului s-a realizat corect, fapta posibil investigată având o natură continuă, se vor respinge ca nefondate și criticile recurentului vizând încălcările pretinse, cu referire la exemple concrete din jurisprudența CJUE.

În acest sens, Înalta Curte constată că argumentația înfățișată nu contravine hotărârii pronunțate de CJUE la data de 18 iunie 2015 în cauza C - 583/13 P, pe care recurentul-reclamant a anexat-o notelor scrise, pentru că informațiile cuprinse în Ordinul nr. 350 din 22 septembrie 2009 erau în măsură să pună în evidență caracterul justificat al intervenției [existența unor indicii privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 de către agenții economici activi pe piața petrolului și a produselor derivate] și să acorde întreprinderii vizate posibilitatea de a înțelege întinderea obligației de colaborare și de a-și exercita dreptul la apărare.

Spre deosebire de situația reținută în hotărârea CJUE indicată, în care probele obținute în baza unei prime decizii de inspecție vizând tratamentul preferențial nejustificat acordat de DB Energie GmbH altor filiale din grupul Deutsche Bahn (par. 5) printr-un sistem de reduceri, au fost utilizate ulterior în instrumentarea unei alte plângeri vizând practicile anticoncurențiale aplicate de o filială diferită, DUSS, prin discriminarea concurenților și îngreunarea accesului lor la terminale (par.6,16 – 67), în cauza de față probele au fost folosite pentru dovedirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în temeiul elementelor din contextul general în care s-a desfășurat investigația.

Situația este diferită și în cauza T - 135/2009, de asemeni evocată în motivele de recurs, unde Tribunalul Uniunii Europene a reținut într-adevăr, la par. 64 - 66, regula potrivit căreia Comisia este obligată să își limiteze cercetările la activitățile desfășurate în sectoarele indicate în decizia prin care se dispune inspecția și în final a anulat decizia Comisiei în măsura în care depășea limitele sectoarelor de activitate indicate și privea alte cabluri electrice decât cele submarine și cele subterane de înaltă tensiune și materialul asociat acelor cabluri.

Or, după cum s-a menționat în cauza de față, ordinul de inspecție a indicat, ca domeniu supus inspecției, piața petrolului și a produselor derivate din petrol, vizând o situație de fapt complexă, fără a particulariza un anumit tip de produs, așa cum se procedase în cauza T - 135/2009.

Cu referire la necesitatea trimiterii întrebărilor preliminare la CJUE

Cu referire la acest motiv de recurs Înalta Curte apreciază că acesta a fost deja soluționat, implicit, prin faptul că, prin încheierea din 17 aprilie 2015 chiar instanța de recurs a respins o cerere similară, reiterată în calea de atac, argumentele fiind cuprinse în acea încheiere și nefiind așadar necesară reluarea lor în prezenta decizie.

Cu referire la cuantumul cheltuielilor de judecată acordate

Nici sub acest aspect nu se poate reține netemeinicia soluției primei instanțe, care, motivat, a făcut în cauză aplicarea prevederilor art. 274 C. proc. civ., raportat și la admiterea în parte a acțiunii reclamantei și la aprecierile cu referire la valoarea onorariului avocațial prin raportare la valoarea pricinii.

6.2. Recursul recurentului-pârât Consiliul Concurenței

După cum s-a arătat deja, Înalta Curte constatând temeinicia recursului declarat de pârâtul-recurent, în sensul și pentru considerente expuse în cele ce urmează, răspunde criticilor și susținerilor înfățișate, corespunzător structurii problemelor litigioase prezentate prin cererea de recurs, subsumate toate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., în aprecierea instanței de control judiciar, după cum urmează.

Cu referire la pretinsa interpretare și aplicare greșită de către prima instanță a normelor privind definirea pieței relevante

În debutul înfățișării argumentelor ce au condus-o la concluzia că se impune, în ceea ce-o privește pe reclamanta I. România SRL, anularea Deciziei nr. 97/21 decembrie 2011, prima instanță, făcând trimitere la cap. III din aceasta, cu referire la „piața relevantă, ca fiind reprezentată de piața benzinei ECO Premium”, a considerat că nu sunt întemeiate atare constatări, întrucât la dosarul cauzei nu s-a depus nici o probă care să demonstreze că din ianuarie 2005, când s-a admis introducerea pe piață numai a benzinei fără plumb, conform H.G. nr. 680/2004, toți posesorii de autovehicule fără catalizator sau cel puțin majoritatea lor, s-ar fi orientat spre benzina ECO Premium.

În plus, instanța de fond prezintă o serie de argumente ajungând la concluzia că produsul ECO Premium putea fi substituit perfect de către orice benzină fără plumb care era comercializată pe piață, comercializarea distinctă a produsului cu o altă denumire neputând conduce la concluzia că ECO Premium nu putea fi substituit de produsele benzine fără plumb.

Contrar argumentației primei instanțe și în acord cu criticile recurentului – reclamant pe acest aspect, Înalta Curte reține că, judecătorul fondului nu a realizat, în mod efectiv, o analiză riguroasă a cap. III din Decizia nr. 97/2011 în cuprinsul căreia se regăsesc explicațiile de specialitate în materia definirii pieței relevante fără nici o referire la comportamentul de piață al părților implicate și la motivațiile acestora de-a introduce ECO Premium.

Astfel, prezintă relevanță conturarea contextului factual raportat la momentul în care, prin adoptarea H.G. nr. 689/2004, s-a interzis, începând cu 1 ianuarie 2005, comercializarea benzinei care conținea tetraetil de plumb, produs pentru care exista cerere specifică pe piață (posesorii de autoturisme fără dispozitiv catalitic) toate întreprinderile sancționate, inclusiv reclamanta - intimată I., pentru a nu-și pierde clienții în favoarea concurenților, au introdus pe piață un produs nou, promovat ca atare, ca înlocuitor al celui anterior.

Instanța de fond a ignorat astfel că, la retragerea benzinei cu plumb de pe piață de la 1 ianuarie 2005, produsul ECO Premium a fost lansat ca fiind substituitul acesteia, aspect ce rezultă și din comunicatul de presă al B. din 30 iulie 2004, la care se face trimitere în actele dosarului.

Contextul lansării unui atare produs, comercializat de către toate cele șase întreprinderi, astfel încât să nu existe avantaje comerciale disproporționate raportate la cotele de piață ale fiecăreia în parte, nu a impus efectuarea unui „studiu”, pentru opțiunea din anul 2005 a consumatorilor, cum fără temei a susținut prima instanță și de altfel definirea pieței relevante s-a impus a fi făcută pentru momentul săvârșirii faptei (2007) și nu raportat la anul 2005.

În esență, prin raportare la prevederile H.G. nr. 689/2004, și în opinia Înaltei Curți, față de toate argumentele cuprinse în actul atacat și reținând și poziția reclamantei, expusă prin întâmpinări, în mod greșit s-a reținut de către prima instanță o exonerare de răspundere, a tuturor societăților investigate practic, pe motiv că ar fi apărut o legislație mai strictă față de conținutul de sulf al benzinelor, concluzia fiind aceea că piața relevantă a produsului ECO Premium nu a mai existat, pe motiv că s-a creat oricum un alt produs, nou.

O atare concluzie nu poate fi împărtășită întrucât se fundamentează pe premise greșite și, respectiv, pe greșita aplicare a prevederilor H.G. nr. 689/2004, în sensul că prin art. 6 al acestui act normativ a fost instituită o interdicție generală de a se comercializa benzina cu un anumit conținut de sulf, fără să fi fost vizat un anumit produs.

În plus, în perioada 2005 - 2009 au mai existat ajustări ale conținutului de sulf pentru toate benzinele, aspect necontestat, însă niciuna dintre ele nu a antrenat modificarea denumirii comerciale pentru vreunul din produse, inclusiv ECO Premium.

Și din perspectivă pur economică este de arătat că nu poate fi însușită concluzia primei instanțe întrucât, în logica celor înfățișate, orice modificare a conținutului de sulf ar fi condus la comercializarea oricăruia dintre sortimentele de benzină, ca produse noi, ceea ce, desigur că ar fi apărut ca fiind o situație total neavantajoasă, comercial vorbind, generând confuzii în rândul consumatorilor.

De altfel această argumentație a instanței de fond cu referire la înțelegerea noțiunii de „produs nou” din perspectiva definirii pieței relevante, nu poate fi primită și în considerarea faptului că prin sentința atacată nu a fost avută în vedere și nici nu a fost valorificată jurisprudența europeană referitoare la piața relevantă, potrivit cu care, definirea precisă a pieței relevante nu este o sarcină obligatorie (A se vedea în acest sens Cauza T - 38/02 Groupe Danone V. Commission, para. 99) în cazurile de cartel, piața fiind definită de activitatea cartelului (A se vedea Decizia Comisiei Europene în cazul COMP /39.188 – Bananas, para 287).

În această din urmă decizie, se arată: „Comisia nu este obligată să definească în vreun fel piață atunci când investighează un cartel; produsul care face obiectul comportamentului de tip cartel este cel care definește aria încălcării”.

Mutatis mutandis, în Decizia nr. 97/2011, produsul care a făcut obiectul cartelului și a delimitat aria încălcării este ECO Premium și în atare condiții, concluzionând pe acest prim set de critici, Înalta Curte le va primi, apreciind ca nelegală și neîntemeiată interpretarea instanței de fond, cu atât mai mult cu cât s-a fundamentat pe premise de fapt și de drept eronate.

Una dintre acestea a vizat poziția a reclamantei I., cu privire la care s-a reținut că deținea doar un număr de 19 stații de benzină în jurul a 6 localități, fără însă a se argumenta de ce nu ar trebui reținută vinovăția unui participant la cartel, chiar de dimensiuni economice mai reduse. În fond, ca urmare a înțelegerii dintre toate părțile implicate, cum în continuare se va arăta, ECO Premium a încetat să fie comercializată pe întreg teritoriul României și nu doar în stațiile reclamantei I..

• Cu referire la existența faptei anticoncurențiale și la greșita interpretare și aplicare de către instanța de fond a dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 și a pronunțării eronate de către prima instanță asupra nevinovăției celorlalte societăți

Prin Decizia nr. 97/2011, în esență, s-a reținut că reclamanta-recurentă I. a participat la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect sistarea comercializării sortimentului ECO Premium, comportament de natură a influența în mod artificial oferta de bunuri și de-a restricționa consumatorului libertatea de a-și alege produsele și cu consecința modificării structurii pieței, stabilindu-se astfel încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 ca și reglementarea cuprinsă în art. 101 TFUE.

Judecătorul fondului a exonerat însă reclamanta I. de orice răspundere, prin raport cu conținutul actului atacat, și mai mult, a extins analiza sa la conduita și respectiv pretinsa vinovăție a celorlalte părți implicate, apreciind, în esență, în sensul conduitei legitime și concurențiale a fiecăreia dintre părți, cu privire la care a stabilit că au acționat independent, în ciuda referirilor la contactele dintre părți, la corespondența și discuțiile dintre acestea.

Înalta Curte, realizând propriul demers de analiză și de evaluare a situației de fapt dar și de drept, constată, în acord cu criticile recurentului-pârât pe acest aspect, că probatoriul existent la dosar, în ansamblul său, infirmă practic concluzia primei instanțe.

Din această perspectivă, Înalta Curte reține că sunt întemeiate și aceste critici aduse de recurenta-pârâtă hotărârii primei instanțe, care, în demonstrarea inexistenței înțelegerii anticoncurențiale reținute pornește de la situația premisă constând în lipsa acordului E.

O atare interpretare și abordare nu este împărtășită de instanța de control judiciar întrucât, astfel cum de altfel a rezultat din probele depuse la dosar, nu acordul E., ca atare, apare ca fiind determinant pentru a se reține înțelegerea anticoncurențială, ci acțiunile, respectiv demersurile întreprinse pe parcursul unui an de către părți, inclusiv de reclamanta I., în vederea configurării unei strategii comune de piață.

De altfel standardul de probă, admis ca atare și în jurisprudența CJUE, nu condiționează existența unei înțelegeri anticoncurențiale de probarea acordului expres, formal, de voință al tuturor părților implicate și în plus, cu privire la E. s-a reținut achiesarea la acord prin nedistanțare publică, respectiv prin acceptarea primirii tuturor informațiilor certe și relevante la comportamentul comercial prefigurat.

În condițiile în care nici chiar prima instanță nu neagă și respectiv nu ignoră, în mod evident, semnificația contactelor stabilite între părți, a e-mail-urilor și a discuțiilor și chiar a planului comun de retragere a sortimentului ECO Premium, atestată de probele existente, se constată că în mod neargumentat și în orice caz nu în mod convingător, judecătorul fondului nu a acordat valențe și efecte juridice cel puțin corespondenței e-mail din 12 februarie 2008, transmisă concurenților E. și prin care se arată că a fost obținut un „acord” și de această din urmă întreprindere, în ceea ce privește Eco Premium.

Acest e-mail cuprindea atașat și proiectul unei convenții cu privire la renunțarea la comercializarea ECO Premium începând cu aprilie 2008, proiect ce urma să consfințească voința părților și față de care au fost solicitate observații, cele trimise de I. fiind în sensul exprimării fără echivoc a acordului față de convenție. Mai mult, corespondențele, necontestate de altfel în ceea ce privește conținutul lor, citate și în decizia atacată (pct. 168, pct. 173 - 174, pct. 175 - 176) atestă că reprezentantul I. și-a exprimat fără dubiu acordul față de convenția propusă, sugerând chiar a se stipula o penalizare pentru cei ce ar fi încălcat o atare înțelegere de 1.000 Euro/zi/benzinărie, suma totală urmând a fi plătită la ARP.

Concluzionând așadar contrar celor reținute de prima instanță, rezultă că succesiunea discuțiilor și corespondențelor demonstrează cu claritate existența intenției comune a întreprinderilor participante la întâlniri, de a-și coordona comportamentul comercial pe piață, acestora fiindu-le de altfel comunicată și împrejurarea că a fost obținut și acordul E. în ceea ce privește retragerea ECO Premium de pe piață.

Concluziile primei instanțe în sensul atribuirii tuturor contactelor și înțelegerilor analizate un caracter licit nu pot fi împărtășite de instanța de control judiciar și față de standardul de probă suficient și necesar impus de principiile consacrate în jurisprudență, astfel cum corect s-a arătat și prin motivele de recurs, potrivit cu care nu este impusă o anumită formă a unui acord și nici exprimarea neechivocă a acestuia, fiind permisă coroborarea elementelor probatorii dispersate, tocmai în considerarea caracterului ocult al cartelurilor.

În cauză însă, raportat tocmai la aceste principii, Înalta Curte reține că probatoriul administrat demonstrează în mod convingător intenția părților de-a adopta o strategie comercială comună în vederea stopării comercializării ECO Premium, stabilind măsuri concrete de implementare, reclamanta I. fiind astfel cum s-a arătat, implicată în mod direct în toate aceste acțiuni, ilicite, circumscrise art. 5 din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 sunt interzise orice înțelegeri tacite sau exprese între întreprinderi, orice decizii luate de societățile de întreprinderi și orice practici concertate care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea, concurenței pe piața românească sau pe o parte a acestei, în special cele care limitează sau controlează producția, distribuția, dezvoltarea tehnologică ori investițiile, reglementarea cuprinsă în art. 101 TFUE fiind similară.

Concluzionând, aspectele de fapt prezentate de părți, în multitudinea și varietatea lor demonstrează că înțelegerea reținută de Consiliul Concurenței a existat, fără ca această autoritate să fi susținut că acordul E. era o condiție de existență a înțelegerii, cum în mod eronat au susținut atât reclamanta I. cât și prima instanță, și cu atât mai mult cu cât, în ceea ce-o privește pe această din urmă întreprindere, aprobarea tacită a nelegalei inițiative a fost deopotrivă demonstrată, contrar raționamentului înfățișat în sentința atacată, în cuprinsul căreia se face complet abstracție de existența și efectele juridice ale principiului distanțării publice.

• Cu privire la comportamentul independent al întreprinderilor

Sunt întemeiate și urmează a fi primite ca atare și criticile formulate de recurenta-pârâtă în sensul că întreaga motivare a hotărârii recurate se fundamentează pe o premisă greșită, respectiv condiționarea existenței unei practici anticoncurențiale de implementare a tuturor termenilor acesteia în manieră identică și simultană.

Contrar celor reținute de prima instanță în sensul exonerării de vinovăție a reclamantei I., prin raportare la comportamentul subsecvent pe piață al I. dar și al celorlalte societăți implicate, Înalta Curte constată, cu prioritate, că toate elementele de fapt vizând momentele diferite la care a fost stopată distribuția ECO Premium aduse drept argumente în susținerea soluției adoptate, nu au valențele legale ce le-au fost atribuite, fiind contrare principiilor în materie statuate în jurisprudența CJUE, potrivit cu care, sancționarea unei înțelegeri nu este condiționată de transpunerea sa în practică.

Din cuprinsul jurisprudenței comunitare la care a făcut și recurentul-pârât trimitere (cauzele conexate C - 89/85; C - 104/85, C - 114/85, C - 116/85, C - 117/85 și C - 125/85 Ahlström Osakeyhtiö și alții împotriva Comisiei (1993) ECR 1 - 1307, para 175 și Cauza T - 77/1992 Parker Pen împotriva Comisiei) instanța de control judiciar reține, contrar primei instanțe, că „netranspunerea în practică a unei înțelegeri care are ca obiect restrângerea concurenței nu este suficientă pentru a scoate respectiva cauză de sub interdicția prevăzută de art. 101 alin. (1) din TFUE și, prin urmare nu este de natură a conduce la exonerarea de răspundere a întreprinderilor participante la înțelegere.”

Cum tot în jurisprudența europeană (Cauza C - 8/08. T - Mobile Netherland BV) se menționează, cu referire la comportamentul pe piață „mai mult sau mai puțin paralel” și „mai mult sau mai puțin concomitent”, este evident că nu se impune ca întreprinderile să acționeze simultan pe piață.

Raportat la considerațiunile și reperele jurisprudențiale enunțate, rezultă așadar că, împrejurarea că unele întreprinderi dintre cele sancționate au comercializat și/sau produs ECO Premium ulterior datei de 1 aprilie 2008 nu semnifică adoptarea unei conduite independente ci eventual o transpunere în practică, cu întârziere a acordului. O atare împrejurare a fost drept urmare reținută de Consiliul Concurenței ca circumstanță atenuantă, reflectându-se în cuantumul final al amenzii.

Pentru aceleași considerente urmează a fi apreciate ca lipsite de relevanță, în sensul solicitat, susținerile reclamantei I., care, în adevăr a continuat să comercializeze încă o perioadă ECO Premium, ulterior datei de 1 aprilie 2008, o atare conduită, posibil dictată de rațiuni strict economice de obținere de profit și de menținere a clientelei, nefiind de natură a anihila participarea sa activă și efectivă, așa cum s-a arătat, la înțelegerea anticoncurențială.

În fine, concluzionând pe acest aspect, Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite argumentele primei instanțe în sensul comportamentului independent al întreprinderilor implicate, dedus din netranspunerea în practică, simultană, a tuturor termenilor unui cartel, câtă vreme din raționamentul înfățișat lipsesc toate datele factuale, necontestate de altfel, în sensul că trei dintre părțile implicate au acționat chiar în sensul agreat, începând cu data de 1 aprilie 2008.

• Cu privire la aplicarea greșită a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din TFUE și la nesocotirea principiilor ce definesc standardul de probă european aplicabil înțelegerilor și practicilor concertate

Și din perspectiva dispozițiilor art. 101 alin. (1) din TFUE, generic invocate deja în prezenta decizie, Înalta Curte reține că sunt întemeiate criticile recurentului - pârât care, sub acest aspect, a arătat, în esență, că prima instanță a omis ca prin hotărârea atacată să analizeze aspectele esențiale care au fundamentat constatarea încălcării art. 101 din TFUE, cuprinse în decizia atacată.

În acest sens, instanța de control judiciar reține că nu au fost examinate și ca atare lipsite de relevanța ce se impunea a le fi acordată, susținerile pârâtului - recurent, documentate cu date concrete, raportate la jurisprudența comunitară și mai cu seamă la prevederile comunicării Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat (publicată în Jurnalul Oficial C 101/81 din 27 aprilie 2004, conform celor indicate de pârâtul - recurent), derivând din împrejurarea că acordul de renunțare la comercializarea produsului ECO Premium a acoperit întreg teritoriul României, care reprezintă o parte semnificativă a pieței unice europene.

A mai susținut pârâtul-recurent că, în conformitate cu cele reținute în comunicarea Comisiei Europene, cartelurile care vizează un întreg stat membru sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului dintre statele membre și aceasta cu atât mai mult cu cât părțile implicate sunt întreprinderi membre ale unor grupuri de companii ce își desfășoară activitatea la nivel internațional. Conform datelor prezentate de recurentul - pârât acestea aveau pe piața internă o cotă de piață cumulată de 91% și o valoare totală a vânzărilor de benzină ECO Premium de 185 milioane de euro, în anul 2007, anterior punerii în aplicare a înțelegerii și/sau practicii concertate încriminate.

În plus, Înalta Curte apreciază că sunt întemeiate susținerile recurentului-pârât, chiar în condițiile în care ECO Premium a fost vândut doar pe teritoriul național, în condițiile în care aditivii și produsele intermediare folosite la obținerea benzinei Eco Premium au fost produși și/sau achiziționați și din alte state membre ale Uniunii Europene.

• Cu privire la aprecierea instanței de fond în sensul exonerării reclamantei I. de vinovăție pe motiv că fapta nu ar fi putut fi săvârșită de distribuitori, ci doar de producători

Prima instanță, exonerând reclamanta intimată I. de orice răspundere în raport de decizia atacată, a susținut, inter alia că este total eronată susținerea că a existat un cartel al distribuitorilor și nicidecum al producătorilor, indicând totodată că „atâta timp cât producătorii erau și cei mai însemnați distribuitori, evident că ceilalți trei distribuitori nu aveau cum că influențeze producția printr-o hotărâre a lor pe piața distribuției produsului, ci, tocmai invers, acțiunea producătorilor a influențat o eventuală reducere a vânzărilor până la sfârșitul anului 2008”.

În fine, a mai apreciat prima instanță că pârâtul Consiliul Concurenței, practic, nu avea cum să demonstreze existența acordului pentru că societățile care erau și producători și distribuitori au acționat diferit pe piață, însă ele dețineau cele mai multe benzinării și ca atare fără o practică concertată a acestora nu se poate vorbi despre un cartel al distribuitorilor.

Contrar celor reținute de prima instanță și în acord cu susținerile recurentului - pârât, apreciate ca fiind întemeiate și pe acest aspect, Înalta Curte constată că judecătorul fondului și-a fundamentat analiza pe permise factuale eronat evaluate și chiar contrare situației de fapt și a celor reținute în chiar cuprinsul Deciziei nr. 97/2011 (pct. 184) în sensul că B. ar fi propus renunțarea la ECO Premium din perspectiva producătorului, atâta vreme cât, raportat la cele 480 de stații de distribuție deținute și exploatate de B., acesta din urmă a participat, ca inițiator al cartelului, în special în considerarea calității sale de distribuitor.

Aserțiunile primei instanțe nu sunt întemeiate întrucât pornesc de la o premisă care nu a fost susținută nici de autoritatea pârâtă, în sensul că toți producătorii ar fi fost implicați în cartelul eliminării de pe piață a ECO Premium ceea ce însă nu echivalează și nici nu poate conduce la concluzia exonerării de vinovăție a întreprinderilor aflate pe piața de distribuție.

De altfel, ceea ce omite prima instanță, prin susținerile sus arătate, este în primul rând caracterul complex al faptei investigate, cum se va arăta și în continuare, iar pe de altă parte, relația indisolubilă și interdependentă dintre activitatea de producție și cea de distribuție, cu consecință directă asupra consumatorilor.

Independent de împrejurarea, deopotrivă evidențiată de recurentul - pârât, în sensul că prima instanță a atribuit în mod eronat (implicit) calitatea de producători societăților G. România SRL și F. SRL, aceștia fiind exclusiv distribuitori, a fost ignorată împrejurarea că pârâtul a sancționat în speță o înțelegere orizontală între distribuitorii ce dețin peste 90% dintr-o piață cu privire la care, potrivit unei viziuni economice sumară, s-a demonstrat că distribuția este cea care dirijează producția, din probele administrate în cadrul investigației rezultând că obiectul înțelegerii l-a constituit comercializarea iar investigația, a vizat, în principal, prețurile practicate la pompă de către distribuitori.

În raport de cele mai sus arătate și instanța de control judiciar contrar argumentelor primei instanțe dar și ale intimatei - reclamante, cuprinse în întâmpinare, apreciază că lipsa calității de producător a I. nu putea constitui o cauză exoneratoare de răspundere, cu atât mai mult cu cât și I., similar celorlalți distribuitori, a achiziționat și o început să vândă sortimentul ECO Premium chiar din anul 2005, în scopul satisfacerii cerințelor și-al menținerii clientelei formate din cei ce utilizaseră benzina cu plumb anterior interzicerii acesteia.

Neîntemeiate sunt în acest context și susținerile intimatei I. în sensul că fapta investigată nu este una complexă și nu presupunea existența unor elemente materiale multiple pentru a fi divizată în mai multe fapte din care unele constituie înțelegeri iar altele, practici concertate.

Înalta Curte apreciază că în cauza de față, probatoriul administrat ca și conținutul actului atacat au demonstrat că eliminarea ECO Premium a fost în mod corect calificată ca având o natură duală, reprezentând o înțelegere și/sau practică concertată, în condițiile în care îi sunt subsumate elemente specifice atât înțelegerilor cât și celor ce constituie o practică concertată. Întâlnirile și discuțiile în cadrul unei asociații de profil, schimbul de informații privind politica de marketing a unui produs, pot fi deopotrivă elemente caracteristice înțelegerilor dar și practicilor concertate, în funcție de particularitățile cauzei, în vreme ce conceperea unui plan comun privind coordonarea eliminării de pe piață a unui produs este un comportament de esența înțelegerii anticoncurențiale.

Cum în cauză comportamentul continuu, astfel cum s-a demonstrat, s-a caracterizat printr-un scop unic și o rezoluție unică, în mod corect și în opinia instanței de control judiciar, încadrarea s-a realizat de către Consiliul Concurenței ca fiind o înțelegere și/sau practică concertată, mai cu seamă că și comportamentul subsecvent, constând în eliminarea concretă de pe piață a produsului respectiv, deși element specific practicilor concertate, în funcție de situație, are și valoarea punerii în practică a înțelegerii.

• Cu privire la individualizarea sancțiunilor aplicate reclamantei I.

Prin cererea de recurs, recurentul-pârât, cu privire la individualizarea sancțiunii aplicate reclamantei I., a susținut, în esență, că amenda stabilită prin decizia autorității a fost corect și legal dimensionată, respectând și principiul proporționalității.

S-a mai arătat că nu pot fi primite considerentele I. cu privire la instrucțiunile aplicate, în sensul că au fost ignorate prevederile în vigoare la data sancționării, incidente speței și nicidecum cele deja intrate în vigoare la data sancționării.

A mai susținut recurentul-pârât că, împrejurarea că prin instrucțiunile ce au intrat în vigoare ulterior adoptării deciziei s-a prevăzut expres calificarea limitării distribuției ca faptă de gravitate mare nu susține afirmația că înainte de respectiva calificare expresă limitarea distribuției nu putea fi încadrată ca faptă de gravitate mare.

În cauză, recurentul a arătat că, potrivit instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor nivelul preconizat pentru gravitate putea fi stabilit între 4% și 8% din cifra de afaceri a contravenientului, însă autoritatea a reținut cuantumul de 4%, apreciind că acesta reflectă toate împrejurările relevante cazului, iar în ceea ce-o privește pe reclamanta I., aceasta s-a materializat în aplicarea unei amenzi în cuantum de 11.194.766 RON, urmare a aplicării și a circumstanțelor atenuante, expres menționate în cuprinsul deciziei.

Susținerile recurentului-pârât pe acest aspect sunt numai parțial întemeiate în opinia Înaltei Curți, care, chiar în condițiile în care reține ca fiind dovedită participarea I. la înțelegerea și/sau practica concertată în legătură cu comercializarea ECO Premium, apreciază că se impune totuși reducerea amenzii aplicate, în considerarea celor în continuare arătate.

Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate în cauză, prevedea în art. 51 alin. (1) lit. a) că este contravenție fapta de încălcare a prevederilor art. 5 și 6 din lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din TFUE și se sancționează cu o amendă de 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptei.

Conform art. 52 din același act normativ „Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50 și 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței. Sancțiunile vor fi gradate pe tranșe, prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței.”

Autoritatea de concurență, prin decizia contestată a arătat că la individualizarea sancțiunii a avut în vedere Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 420/2010 și publicate în M. Of. nr. 638/10 septembrie 2010, fiind aplicată o amendă de 2,6% din cifra de afaceri, nivelul de bază aferent gravității încălcării fiind minim, au fost reținute „circumstanțe atenuante” și nu au fost avute în vedere „circumstanțe agravante”.

Susținerile intimatei-reclamante ce vizează greșita încadrare a faptei în categoria celor de gravitate mare sunt nefondate deoarece încălcările referitoare la înțelegeri și/sau practici concertate, la limitări ale producției reprezentau practici care împiedică buna funcționare a pieței și constituie fapte de gravitate mare.

Celelalte aspecte invocate de reclamantă nu sunt de natură a influența caracterizarea faptei ca fiind de gravitate mare, iar procentul de la care s-a pornit în stabilirea sancțiunii a fost cel minim (4%) și nu cel maxim (8%) ce putea fi avut în vedere la încălcările de gravitate mare.

Însă, în opinia Înaltei Curți, susținerile reclamantei din cererea subsidiară a acțiunii principale ce vizează aplicarea legii mai favorabile și modul de apreciere al circumstanțelor atenuante sunt fondate.

Art. 15 alin. (2) din Constituție prevede că: „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

Acest principiu al legii contravenționale mai favorabile este consacrat în O.G. nr. 2/2001 în art. 12, care prevede: „(1) Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenție, ea nu se mai sancționează, chiar dacă a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ. (2) Dacă sancțiunea prevăzută în noul act normativ este mai ușoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancțiune mai gravă, contravenția săvârșită anterior va fi sancționată conform dispozițiilor actului normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia”.

Curtea Constituțională, în Decizia nr. 228/2007 a apreciat că „efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor contravenționale aplicate și neexecutate până la data intrării în vigoare”.

În raport de aceste considerente, se impune a se stabili, în speță, dacă reclamantei I. îi sunt mai favorabile instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 din anul 2010 (în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancționare) sau cele din anul 2004 (în vigoare la data săvârșirii faptelor anticoncurențiale).

Între cele două Instrucțiuni există deosebiri și se poate astfel stabili că Instrucțiunile din 2004 sunt mai favorabile reclamantei deoarece, spre deosebire de cele din 2010, nu limitează la 10% reducerea din sancțiune ce poate fi aplicată pentru fiecare circumstanță atenuantă reținută.

Consiliul Concurenței, în determinarea cuantumului amenzii aplicate, a procedat la reducerea nivelului de bază de 4,00% al amenzii pentru următoarele circumstanțe atenuante:

- 10% pentru ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat de înțelegerea și/ sau practica concertată;

- 5% pentru colaborarea în mod efectiv și deplin cu Consiliul Concurenței pe parcursul procedurii de investigație;

- 10% pentru dimensiunea redusă a întreprinderii în raport de ceilalți participanți la înțelegerea și/sau practica concertată;

- 10% pentru transpunerea cu întârziere a înțelegerii și/sau a practicii concertate.

În aceste condiții, reclamanta I. a beneficiat de o reducere de 1,4% din cifra de afaceri, pentru trei dintre circumstanțele atenuante reținute de către autoritatea de concurență, fiind aplicată reducerea în cuantumul maxim de 10% prevăzut de Instrucțiunile din 2010, amenda finală rezultată fiind de 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Pentru că Înalta Curte apreciază că Instrucțiunile din anul 2004 îi sunt mai favorabile reclamantei-intimate I. din perspectiva posibilității aplicării unui procent mai mare de 10% pentru fiecare circumstanță atenuantă reținută, Înalta Curte va proceda la individualizarea sancțiunii aplicate în raport de aceste instrucțiuni.

Astfel, pentru prima circumstanță atenuantă reținută - ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat de înțelegerea și/sau practica concentrată, reducerea aplicată va fi de 20% în condițiile în care, într-adevăr, la nivelul reclamantei această pondere a fost scăzută în raport cu volumul vânzărilor de combustibil - benzine.

De asemenea, deosebit de recurentul-pârât Consiliul Concurenței, Înalta Curte apreciază că pentru circumstanța atenuantă ce vizează transpunerea cu întârziere a înțelegerii și/sau practicii concertate, în raport de cele menționate în cadrul recursului și care dovedesc această atitudine, se impune aplicarea unei reduceri de 15%, dar vor fi menținute procentele de 5% pentru circumstanța legată de colaborarea cu autoritatea de concurență și 10% pentru dimensiunea redusă a întreprinderii în raport de ceilalți participanți.

Prin urmare, față de nivelul de 4% determinat de natura încălcării, prin aplicarea reducerilor pentru circumstanțele atenuante, amenda ce va fi aplicată recurentei va reprezenta 2% din cifra de afaceri din anul 2010, respectiv 8.611.358 RON, adică cu o reducere de 2.583.408 RON, față de cea contestată.

Concluzionând, așadar, pentru toate cele mai sus arătate, în temeiul art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat recursul reclamantei - reclamante și totodată va fi admis recursul pârâtului-recurent Consiliul Concurenței.

Drept consecință, va fi modificată sentința atacată în sensul că va fi admisă în parte, respectiv cererea subsidiară a reclamantei SC I. SRL.

Va fi anulată astfel, în ceea ce-o privește, Decizia nr. 97/2011, emisă de pârât, numai cu referire la cuantumul amenzii aplicate, pe care îl reduce la 8.611.358 RON, reprezentând 2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010, cu aplicarea art. 276 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC I. România SRL împotriva Sentinței civile nr. 2291 din 17 iulie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 2291 din 17 iulie 2013 și a Încheierii din 24 aprilie 2013 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată în sensul că admite, în parte, acțiunea reclamantei SC I. România SRL.

Anulează, în parte, Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011, emisă de Consiliul Concurenței, în ceea ce privește art. 2 pct. 6, numai cu privire la cuantumul amenzii aplicate reclamantei, pe care îl reduce la 8.611.358 RON, reprezentând 2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Menține obligația pârâtului de plată a cheltuielilor de judecată, către reclamantă, în cuantum de 8.039 RON.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 iulie 2015.

Procesat de GGC - LM