Validity of non-specified public procurement evaluation criteria as ground for EU financial corrections without proven actual prejudice

Decizia nr. 1154/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 2 septembrie 2013, reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 46 din 25 iunie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-33902 din 24 aprilie 2013 și suspendarea executării acestei note de constatare, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

2. Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 3552 din 14 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-33902 din 24 aprilie 2013.

Prin aceeași sentință a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, privind anularea Deciziei nr. 46 din 25 iunie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-33902 din 24 aprilie 2013.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinței civile nr. 3552 din 14 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, solicitând, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul anulării Deciziei nr. 46 din 25 iunie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-33902 din 24 aprilie 2013.

Recurentul-reclamant susține că prima instanță a aplicat eronat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu se poate reține un caracter prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere, față de dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, pentru aplicarea corespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții, printre care prejudiciu/potențial prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora și suma să fie plătită necuvenit.

De asemenea, O.U.G. nr. 66/2011 este guvernată de principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, ținându-se seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

În condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor reținute, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, și respectiv că în cauză, s-a săvârșit o neregulă.

Instanța de fond a aplicat greșit prevederile H.G. nr. 925/2006 și ale O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii. Astfel, în mod nelegal a reținut încălcarea principiului tratamentului egal, reglementat de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind aplicate eronat dispozițiile legale care reglementează stabilirea factorilor de evaluare.

Recurentul-reclamant susține că a procedat la stabilirea factorilor de evaluare astfel încât să se obțină atât cel mai bun raport calitate-preț și preț-eficiență pentru lucrările executate, cât și cel mai bun cost de funcționare, diminuându-se la maxim costurile de mentenanță.

Totodată, în mod nelegal prima instanță nu a luat în considerare conținutul Notei nr. 32556 din 19 aprilie 2013, emisă de aceeași autoritate de management.

4. Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017), nu a formulat întâmpinare în cauză.

5. Procedura de soluționare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 ianuarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 18 martie 2015, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

6. Prin încheierea din 4 noiembrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamantul Municipiul Slatina prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 3552 din 14 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014.

La data de 8 martie 2017, s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a Hotărârii din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt și de drept relevante

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, sentința atacată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente, la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Recurentul-reclamant Municipiul Slatina, reprezentat prin Primar, a supus controlului de legalitate Decizia nr. 46 din 25 iunie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-33902 din 24 aprilie 2013, cu consecința anulării și acestei note de constatare.

Prin nota de constatare menționată, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR s-a reținut că factorul de evaluare "Durata de remediere a neconformităților constatate în perioada de garanție ofertată pentru lucrările executare: 10 puncte", nu a fost edictat în mod corect, întrucât nu a fost definit obiectul remedierii, fiind lăsat la latitudinea fiecărui ofertant să-și aleagă tipul de defecțiune la care să se raporteze pentru calcularea duratei de remediere. Totodată, autoritatea contractantă nu a stabilit o durată minimă de intervenție, ce ar fi determinat evitarea situației în care potențialii operatori economici ar prezenta oferte cu termene nerealiste, care să conducă la distorsionarea rezultatului procedurii.

În plus, s-a reținut că mențiunea din fișa de date a achiziției, potrivit căreia durata de intervenție va fi calculată de operatorii economici pentru orice neconformitate apărută indiferent de mărimea/amploarea/gravitatea acesteia, poate fi interpretată în sensul alegerii duratei de intervenție pentru remedierea celei mai grave deficiențe, dar în același timp, nu exclude posibilitatea alegerii unei intervenții de mică amploare.

Criticile formulate de recurentul-reclamant vizând aplicarea în mod greșit de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

În același sens, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către Secția de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Or, în cauză, în acord cu judecătorul fondului, se reține că nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea unui factor de evaluare ce nu cuprinde elemente obiective de apreciere, generează un posibil prejudiciu, în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de evaluare, nu au putut fi prezentate mai multe oferte, restricționându-se astfel posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea legislației în materie a achizițiilor publice, prima instanță a aplicat în mod corect prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire.

Potrivit dispozițiilor art. 199 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar, în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora."

Conform prevederilor art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv", iar alin. (3) al aceluiași articol stipulează că "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini."

În speță, procedând la verificarea temeiniciei măsurii aplicate de intimatul-pârât, în mod judicios prima instanță a constatat că prin actele atacate nu s-a reținut ca fiind restrictiv și încălcând principiul tratamentului egal însuși factorul de evaluare prevăzut de autoritatea contractantă, ci modul în care factorul de evaluare a fost descris și modalitatea concretă de aplicare a acestuia.

În condițiile în care recurentul-reclamant nu a definit obiectul remedierii, lăsând fiecare ofertant să-și aleagă tipul de defecțiune la care să se raporteze pentru calcularea duratei de remediere, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante s-a aflat în imposibilitatea de a efectua un control și o cenzură efectivă a ofertelor depuse, fapt de natură a conduce la acceptarea fără rezerve a oricărei propuneri în acest sens.

În plus, întrucât nu a fost impus un termen minim de realizare a remedierii, ofertarea acestui termen a fost lăsată la aprecierea pur subiectivă a operatorilor economici, fără a fi solicitate elemente concrete care să susțină realitatea propunerii prezentate.

În contextul arătat, recurentul-reclamant nu a elaborat o metodologie obiectivă de departajare a operatorilor economici, bazată pe o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, în funcție de gradul de îndeplinire a cerințelor.

În lipsa acestei metodologii concrete de calcul, nu este posibilă verificarea de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorul de evaluare și pe cale de consecință, nu se poate stabili în mod obiectiv punctajul acordat fiecărei oferte, care să asigure respectarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de control judiciar împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului și în ceea ce privește Nota nr. 32556 din 19 aprilie 2013, emisă de intimatul-pârât, în sensul că aceasta nu confirmă legalitatea factorului de evaluare în discuție.

Contrar susținerilor recurentului, nota mai sus menționată cuprinde numai o propunere de admitere a pretențiilor reclamantului privind anularea măsurii de reducere procentuală în valoare de 10%, aplicată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 4, iar mențiunea din cuprinsul notei referitoare la aprobarea acesteia de către șeful autorității de management din cadrul ministerului, nu face dovada anulării măsurii aplicate de autoritatea publică pârâtă.

Mai mult, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-33902 din 24 aprilie 2013, supusă verificării de legalitate în prezenta cauză, are ca obiect aplicarea unor corecții financiare aferente cererilor de rambursare nr. 2 și nr. 3, depuse de beneficiar.

2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Municipiul Slatina, reprezentat prin Primar, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, împotriva Sentinței civile nr. 3552 din 14 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 martie 2017.

Procesat de GGC - NN