Public Procurement Financial Correction: Validity of No-Loss Qualification Criterion and Absence of Employment Contract Requirement in Case File

Decizia nr. 2869/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia sub nr. x/57/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a municipiului Vulcan a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire POR, prin hotărâre judecătorească să se dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 30 august 2013, nr. 70021 din 02 septembrie 2013, cu privire la contractul de finanțare nr. 1167 din 14 decembrie 2010 cod SMIS 12874 "Modernizarea unităților de învățământ: Școala Generală nr. 1, Școala Generală nr. 3, Școala Generală nr. 4, Școala Generală nr. 5, Școala Generală nr. 6 Vulcan" prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiară în valoare de 54.741,31 lei (43.972,53 lei și TVA în valoare de 10.768,78 lei), precum și anularea Deciziei nr. 255 din 07 noiembrie 2013 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire POR prin care a fost respinsă contestația formulată de UATM Vulcan împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 70021 din 02 septembrie 2013 cu privire la contractul de finanțare nr. 1167 din 14 decembrie 2010.

2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 101/2014 din 14 aprilie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ - fiscal formulată de reclamanta Unitatea administrativ-teritorială municipiul Vulcan, reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și în consecință, a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 255 din 07 noiembrie 2013 emisă de pârât, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 70021 din 02 septembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

3. Motivele de casare invocate

Împotriva hotărârii pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., sentința atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Astfel, în ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la cerința minima de calificare potrivit căreia prin prezentarea bilanțului contabil se va atesta că firma nu a înregistrat pierderi pentru anul 2009 și 2010, este de observat că nu au fost luate în considerare cele arătate, referitoare la aplicabilitatea în speță a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Conform acestui text de lege autorității contractante îi este interzis să solicite îndeplinirea unor cerințe referitoare la situația economică, financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Luând în considerare textul legal menționat precum și prevederile art. 185 alin. (1) din același act normativ și cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, precizarea din fișa de date a achiziției a cerinței ca ofertantul, prin prezentarea bilanțului contabil, trebuie să ateste că nu a înregistrat pierderi la datele menționate, ar conduce la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Potențialii candidați trebuiau să demonstreze doar solvabilitatea ofertantului la momentul prezentării ofertei, în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului, elemente suficiente pentru a reduce riscul încheierii unui contract neperformant.

În nota justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare a ofertanților nr. 2167 din 1 iulie 2011 nu există nici o motivare pertinentă referitoare la cerința ca firma să nu fi înregistrat pierderi. Având în vedere art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că intimata avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit. În opoziție cu susținerile instanței de fond, faptul că două din cele 3 oferte depuse au fost declarate inacceptabile pentru considerente ce nu vizează neîndeplinirea acestei cerințe de calificare, nu înlătură caracterul restrictiv al acesteia, existând posibilitatea ca o serie de agenți economici interesați în procedura de atribuire să nu depună oferte, luând în considerare obligativitatea depunerii unui bilanț pozitiv pentru anii 2009 - 2010.

În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la inexistența în fișa de date achiziției a cerinței conform căreia ofertanții trebuie să prezinte contracte de muncă vizate de ITM pentru personalul de specialitate, este de observat că, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în cazul în care pentru același contract se constată existența mai multor nereguli pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare.

În situația de față Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu a procedat la cumularea a două corecții de 5% aferente celor două abateri reținute, ci a aplicat o corecție de 10%.

4. Examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 decembrie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod.

Prin încheierea din 26 februarie 2015, completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 101/2014 din 14 aprilie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 24 septembrie 2015.

5. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Recursul este nefondat.

Contrar celor susținute de recurentă, cerința minimă de calificare potrivit căreia prin prezentarea bilanțului contabil se atestă faptul că firma nu a înregistrat pierderi pentru 2009 și 2010, dar în deplin acord cu concluziile instanței de fond, Înalta Curte consideră că această cerință nu este restrictivă, respectiv nu este contrară prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Textul legal menționat interzice în termeni categorici ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea unor cerințe minime relative la situația economică financiară care să restricționeze participarea la procedura de atribuire.

Așa cum nota instanța de fond, criteriul de atribuire amintit s-a aplicat ofertelor admisibile, iar nici unul din ofertanții cărora li s-au respins ofertele ca inacceptabile nu a fost eliminat din competiție datorită neîndeplinirii acestei cerințe de calificare aflată în discuție.

De asemenea, în acord cu instanța de fond, instanța de recurs apreciază că prin fixarea de către autoritatea contractantă a acestei cerințe de calificare nu s-a restricționat concurența, scopul, deplin legitim de altfel, fiind acela de a selecta ofertanți care să posede capacitatea financiară de a îndeplini în bune condițiuni obligațiile contractuale. De asemenea, nu pot fi primite susținerile recurentei cum că s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006. În speță, observă Înalta Curte, este deosebit de relevant că, practic, nu au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de servicii, aflați în situația de a fi nevoiți să abandoneze intenția de participare la procedura de atribuire, consecință a faptului că nu ar fi îndeplinit cerința de atribuire în discuție. Sub acest aspect, critica recurentului apare ca lipsită de orice relevanță.

În fine, nu poate fi primită nici critica din recurs în sensul că nu ar exista o motivare pertinentă în privința acestei cerințe în nota justificativă de la dosarul achiziției. După cum corect a reținut primă instanță, în Nota Justificativă nr. 21671 din 1 iulie 2011, aflată la fila 94 din dosarul de fond, autoritatea contractantă a furnizat o motivare corectă și suficientă în justificarea cerinței de calificare, argumentând că este important ca operatorul căruia îi este atribuit contractul să nu se fi confruntat cu situații care să-i pună la îndoială performanța activității și care să se reflecte în activitatea viitoare, astfel încât să se reducă riscul încheierii unui contract neperformant.

În ceea ce privește critica recurentei relativ la susținerile din hotărârea instanței de fond vizând inexistența în fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia ofertanții trebuie să prezinte contracte de muncă vizate de Inspectoratul Teritorial de Muncă, Înalta Curte observă că prima instanță nu a dezvoltat o argumentație bazată pe modul în care ministerul a aplicat o corecție de 10% din valoarea contractului, astfel că nu poate primi critica formulată. În realitate, judecătorul fondului a observat că în nota justificativă despre care vorbește ministerul în legătură acest criteriu de calificare, nr. 12124 din 4 februarie 2011, este menționat un alt contract de achiziție publică, nu cel din prezenta cauză, că procedura de atribuire s-a desfășurat ulterior emiterii notei justificative, precum și că, nici în suspiciunea de neregulă nr. 4905 din 18 iunie 2013, întocmită de Direcția Generală Programe Europene nu se menționează nicio referire la această cerință de participare, ca fiind una restrictivă, singura referire în acest sens fiind făcută la cerința de la punctul V3. Sub acest aspect concluzia instanței de fond că ministerul a sancționat autoritatea contractantă pentru o cerință minimă de calificare ce nu era prevăzută nici în fișa de date achiziții și nici în nota justificativă referitoare la contractul controlat, fiind una corectă.

6. Soluția instanței de recurs

Față de cele ce preced, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, potrivit art. 496 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 101/2014 din 14 aprilie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 septembrie 2015.

Procesat de GGC - GV