Procurement qualification criteria: proportionality of mandatory professional liability insurance and specialized verifier requirement under non-discrimination principle

Decizia nr. 2683/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 25 aprilie 2014, urmare a declinării competenței de soluționare a cauzei dispusă prin sentința civilă nr. 1094 din 13 martie 2014 pronunțată de Tribunalul Dolj, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Craiova, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe, anularea deciziei nr. 847 din 04.11.2013, prin care i-a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. din 11 septembrie 2013, anularea notei de constatare menționate, și în consecință, anularea măsurilor dispuse, respectiv aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului nr. 779 din 18 iunie 2010 „Servicii reprezentare și asistență juridică pentru exproprierea suprafețelor de teren necesare executării centurii de ocolire a Municipiului Caracal - varianta sud”, încheiat cu Asociația SC A. SA și Societatea Civilă Profesională de Avocați B., PFA C., PFA D.

2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 214 din 13 iunie 2014, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei de interes în promovarea acțiunii, invocată de pârât și a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 214 din 13 iunie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Craiova, criticând-o pentru nelegalitate.

Recursul declarat de reclamantă s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora s-a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acțiunii, în esență, pentru următoarele motive:

Prin decizia de soluționare a contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 septembrie 2013, s-a acceptat necesitatea verificatorului de evaluări, stabilindu-se o singură abatere, și anume aceea a impunerii unui prag minim în ceea ce privește asigurarea de risc profesional pentru verificatorul de evaluări, cerință prin care, în accepțiunea pârâtului, se încalcă principiul nediscriminării.

Prin nediscriminare se înțelege, potrivit Manualului operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant.

Or, prin depunerea unui număr de 6 oferte, este neîntemeiată afirmația că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În niciun caz, criteriile minime de calificare stabilite de autoritatea contractantă nu pot conduce la vreo încălcare a principiului nediscriminării, atâta timp cât aceleași cerințe și condiții au fost impuse tuturor ofertanților la procedura în speță.

4. Apărările formulate de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Transporturilor, în temeiul art. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 85/2014), reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

5. Procedura de soluționare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 octombrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 17 februarie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat.

1. Argumente de fapt și de drept relevante

Criticile formulate de recurenta-reclamantă subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt fondate.

Recurenta-reclamantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Craiova, a supus controlului de legalitate nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 septembrie 2013, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 779 din 18.06.2010, precum și decizia nr. 847 din 04 noiembrie 2013, prin care autoritatea pârâtă a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată împotriva notei de constatare menționate.

În fapt, în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli semnalate prin adresa nr. 40/DM/BC/529 transmisă de către Direcția Monitorizare din cadrul D.G.M.F.E., care a vizat contractul de servicii nr. 779 din 18 iunie 2010, a fost constatată o neregulă legată de Capacitatea tehnică și/sau profesională, pct. 5.3 din Fișa de date prevăzută în documentația de atribuire, apreciindu-se ca nejustificată includerea în cerința personalului de specialitate minim necesar pentru îndeplinirea contractului a verificatorului de evaluări și respectiv, a cerinței impunerii unei asigurări de risc profesional pentru acesta de minim 250.000 euro, care în opinia pârâtului, este de natură a încălca principiul nediscriminării.

În ceea ce privește necesitatea includerii în echipa propusă pentru îndeplinirea contractului a verificatorului de evaluări, în acord cu susținerile recurentei-reclamante, instanța de control judiciar constată că prin decizia de soluționare a contestației administrative, autoritatea publică pârâtă a acceptat punctul de vedere al beneficiarului potrivit căruia verificatorul de evaluări este necesar pentru asigurarea acurateței evaluărilor și pentru menținerea prețului contractului și după semnarea acestuia, în măsura în care persoanele supuse exproprierii sunt nemulțumite de cuantumul despăgubirilor stabilite la momentul întocmirii documentației de expropriere și promovează acțiuni în instanță.

De asemenea, recurenta-reclamantă a probat prin nota justificativă faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională în raport cu obiectul, valoarea și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În condițiile arătate, reținând și faptul că intimatul-pârât nu a indicat, în concret, motivele pentru care a considerat că reclamanta nu a justificat necesitatea unui verificator de evaluări, în raport de motivația prezentată, instanța de control judiciar apreciază că solicitarea acestei cerințe minime se înscrie în ansamblul măsurilor ce se impun a fi luate pentru a nu interveni situații ulterioare care să conducă la majorarea valorii contractului, nefiind astfel de natură a îngrădi participarea la procedură a unor potențiali operatori economici.

Înalta Curte nu împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului nici în ceea ce privește cerința minimă de calificare solicitată de autoritatea contractantă privind existența unei asigurări de risc profesional de minim 250.000 euro, pentru verificatorul de evaluări.

Astfel, prevederile legale în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică stabilesc doar un nivel minim al asigurării de răspundere profesională de 150.000 euro (Anexa la Ordinul nr. 441/2009), care în cauză a fost respectat, reținându-se faptul că nu există reglementări legale care să prevadă pentru verificatorul de evaluări stabilirea unui nivel de asigurare imediat următor celui solicitat expertului evaluator, și nu stabilirea nivelului de asigurare V, căruia îi corespunde o valoare a asigurării de risc profesional de 250.000 euro, așa cum a apreciat în speță, recurenta-reclamantă.

Un argument suplimentar în dovedirea caracterului nerestrictiv al cerinței analizate îl reprezintă faptul că diferența dintre prima de asigurare aferentă nivelului III (asigurare de risc profesional de 50.000 euro), pe care trebuie să o achite un evaluator și cea aferentă nivelului V (asigurare de risc profesional de 250.000 euro), pe care trebuie să o prezinte verificatorul de evaluări, este în sumă de 160 euro, care nu poate constitui un impediment pentru participarea la procedura de atribuire.

De asemenea, nivelul minim de asigurare de risc profesional impus de recurenta-reclamantă nu este disproporționat în raport de valoarea și complexitatea contractului de achiziție publică, fiind respectate cerințele impuse de art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În contextul prezentat, instanța de control judiciar apreciază că nu se verifică concluziile autorității de control cu privire la ambele criterii de calificare și selecție prevăzute de recurenta-reclamantă în documentația de atribuire, criterii care nu erau susceptibile să acorde avantaje anumitor ofertanți sau să limiteze accesul altora la procedură.

2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, reținând că actele administrative contestate sunt nelegale și prin urmare, nu se justifică nici aplicarea corecției financiare, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, casarea în parte a hotărârii atacate și rejudecând cauza, va admite acțiunea formulată de reclamantă, va anula decizia nr. 847 din 4 noiembrie 2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 septembrie 2013, urmând a menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

PENRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Craiova împotriva sentinței civile nr. 214 din 13 iunie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința atacată și rejudecând:

Admite cererea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, prin Direcția Regională de Drumuri și Poduri Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - AMPOS Transport - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe.

Anulează decizia nr. 847 din 4 noiembrie 2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 septembrie 2013.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 octombrie 2016.