Public procurement qualification requirement prohibiting access to bidders without European-funded project experience violates proportionality principles

Decizia nr. 684/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunțată de instanța de fond;

Prin sentința civilă nr. 3963 din 11 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâtul B. - C. pentru anularea Deciziei nr. 4 din 25 mai 2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 februarie 2013, aferentă proiectului Cod SMIS, cu denumirea „Reabilitare și Modernizare clădire Colegiul Național Alexandru Lahovari”.

2.Cererea de recurs;

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul A., în condițiile prevăzute de art. 483 C. proc. civ., republicat.

2.1. Motivele de casare;

În susținerea recursului a fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau cu aplicarea greșită a normelor de drept material, cu referire la prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

2.2. Principalele argumente invocate;

În dezvoltarea motivului de casare invocat, recurentul a susținut că instanța de fond a constatat în mod greșit legalitatea actelor administrative contestate în condițiile în care, s-a dovedit că autoritatea contractantă nu a schimbat cerințele de calificare și de selecție stabilite prin Nota justificativă din 28 octombrie 2010, întocmită după anularea invitațiilor de participare publicate în D. în baza notei justificative inițiale din 16 iulie 2010.

Recurentul a învederat că includerea cerinței ca ofertanții să facă dovada că expertul principal are experiență într-un proiect de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, avându-se în vedere nu numai complexitatea, cât și specificitatea activităților și documentelor aferente derulării unor asemenea proiecte.

În opinia recurentului, această cerință reprezintă o măsură asiguratorie pentru autoritatea contractantă, care are interesul ca prestatorii acestui serviciu să cunoască, prin experiență similară, mecanismele stabilite prin cerințele Uniunii Europene și ale legislației specifice în vigoare pentru proiectele cu finanțare externă.

Din acest motiv, s-a arătat că, solicitarea experienței într-un proiect de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale nu trebuie interpretată în sensul că s-a utilizat sursa de finanțare drept criteriu de calificare, ci doar ca prestatorul să aibă cunoștințele necesare pentru derularea unor asemenea investiții finanțate din fonduri europene/internaționale și în acest domeniu, autoritatea contractantă trebuia să aibă libertatea de a selecta cel mai bun specialist.

Recurentul a precizat că, anunțul de participare din 29 octombrie 2010 a fost verificat de către E., instituție specializată, cu atribuții de control, care a validat documentația, iar între momentul publicării în D. a anunțului de participare - 29 octombrie 2010 și perioada depunerii ofertei - 19 noiembrie 2010, autoritatea contractantă a asigurat suficientă transparență, astfel că operatorii economici interesați au avut la dispoziție 20 de zile pentru a lua cunoștință de cerințele de calificare din „Fișa de date a achiziției” și aveau posibilitatea să conteste sau să ceară clarificări dacă apreciau că unele din acestea erau restrictive.

4. Procedura de soluționare a recursului;

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile prevăzute de art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 iunie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 9 octombrie 2014, completul filtru a constatat față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul recurentului A. ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului;

4.2.1. Analiza motivului de casare invocat;

Înalta Curte constată că nu se impune casarea hotărârii recurate prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, reținând în acest sens, în dezacord cu recurentul, că soluția de respingere a acțiunii ca neîntemeiată a fost pronunțată de instanța de fond printr-o corectă aplicare a normelor de drept material cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 la raportul juridic dedus judecății în prezenta cauză.

Legalitatea Deciziei nr. 4 din 25 martie 2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 martie 2013 a fost corect constatată de instanța de fond față de restricționarea participării la procedura de atribuire prin cerința minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă pentru expertul principal și anume, ca liderul echipei să aibă o experiență ca lider adjunct de echipă în minim un proiect de investiții finanțat din fonduri europene/internaționale.

Cerința minimă prevăzută de recurent a restricționat accesul posibilelor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de dirigenție de șantier, deși sursa de finanțare nu poate influența activitatea desfășurată în baza unui contract și capacitatea profesională.

În atare situație, s-a reținut întemeiat în hotărârea atacată că recurentul a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, în lipsa unei note justificative atașată la dosarul achiziției, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care nu reprezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică care urmează să fie atribuit.

Nota justificativă privind stabilirea criteriilor de calificare și/sau selecție din 28 octombrie 2010 nu reprezintă dovada îndeplinirii acestor condiții legale, întrucât nu cuprinde nici o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii unor cerințe minime referitoare la experiența profesională în raport cu sursa de finanțare, cu atât mai mult cu cât sursa de finanțare a contractului nu prezintă nicio relevanță cu privire la complexitatea sau specificitatea contractului, așa cum neîntemeiat a pretins autoritatea contractantă.

În condițiile în care contractul avea ca obiect prestarea serviciului de dirigenție pe șantier în cadrul proiectului „Reabilitare și Modernizare clădire Colegiul Național Alexandru Lahovari”, instanța de fond a reținut întemeiat că nu există nicio legătură între obiectul și complexitatea contractului și cerința minimă impusă cu privire la capacitatea profesională, precum și faptul că nici o obligație contractuală nu avea legătură cu sursa de finanțare a contractului, respectiv finanțare din fonduri europene.

Apărarea autorității contractante privind avizarea anunțului de participare din 29 octombrie 2010 de către E. a fost neîntemeiat reiterată în prezentul recurs, întrucât existența acestui aviz nu exclude posibilitatea ca autoritatea de management să stabilească și să aplice corecții financiare în cazul constatării încălcării legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice.

Cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, reglementat în H.G. nr. 457/2008, prevede expres atribuțiile de control ale autorității de management, atribuții în exercitarea cărora luarea deciziilor nu este condiționată de activitățile desfășurate de E. și F.

De asemenea, nu poate fi reținută ca fiind relevantă apărarea recurentului că nu au fost formulate contestații în condițiile prevăzute de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece restricționarea accesului la procedura de achiziție rezultă chiar din faptul că s-a prezentat un singur ofertant, așa cum întemeiat a constatat judecătorul fondului.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive pentru casarea hotărârii atacate, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

4.2.2. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;

În baza dispozițiilor art. 497 C. proc. civ., republicat și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. prin primar împotriva sentinței civile nr. 3963 din 11 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 februarie 2015.