Reduction of anticompetitive fine based on application of more favorable contraventional law for mitigating circumstances

Decizia nr. 1367/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanței de fond;

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL București, în contradictoriu cu B., a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 a B., prin care a fost sancționată la plata unei amenzi în cuantum de 136.894.846 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 pentru considerente ce țin de inexistența unui acord/ înțelegeri/practică concertată și exceptarea în sensul art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, republicată.

În subsidiar, s-a solicitat modificarea deciziei în sensul diminuării amenzii aplicate prin actul administrativ atacat, în urma aplicării corecte de către instanța de judecată a mecanismului de individualizare a pedepsei.

La termenul din 23 martie 2012 reclamanta a depus la dosar precizări prin care a invocat o serie de motive de nelegalitate de natură procedurală.

Pârâtul B. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

La termenul de judecată din 21 mai 2013 reclamanta a invocat excepția de nelegalitate a Ordinelor președintelui B. nr. 355 din 23 septembrie 2009 și din 24 septembrie 2009 de inspecție inopinată la sediul C. solicitând ca, pe cale de consecință, să se constate nelegalitatea actelor subsecvente, respectiv procesul-verbal de sigilare din 23 septembrie 2009, procesul-verbal de afișare din 23 septembrie 2009, procesul-verbal de constatare și inventariere din 25 septembrie 2009 și procesul-verbal de inventariere din 5 aprilie 2011.

2. Soluția instanței de fond;

Prin sentința nr. 2987 din 8 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca nefondată excepția de nelegalitate invocată și acțiunea formulată de reclamantă.

Pentru a motiva această soluție instanța de fond a reținut că prin Ordinul nr. 211 din 8 septembrie 2005 al președintelui B. s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect „posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către societățile active pe piața petrolului și a produselor derivate, din România”, în investigație fiind implicate următoarele întreprinderi: reclamanta SC A. SRL București, SC D. SRL București, SC E. SA București, SC F. SRL București, SC G. SRL Cluj-Napoca și SC H. SRL București.

La baza emiterii acestui ordin a stat Nota Direcției Industrie și Energie nr. 1316 DIN 08 septembrie 2005, din cuprinsul căreia rezultă că la declanșarea investigației autoritatea de concurență a avut în vedere o serie de indicii privind posibila existență a unor înțelegeri referitoare la fixarea concertată a prețurilor de vânzare sau de revânzare, la alocarea/ împărțirea piețelor/ teritoriilor între întreprinderi, producători și/ sau distribuitori, precum și posibila folosire, în mod abuziv, de către mai multe întreprinderi, a unei poziții dominante pe piață.

În perioada 2007-2008, întreprinderile investigate, inclusiv reclamanta, au făcut parte din C., organizație nonprofit constituită în anul 2002, condusă de o Adunare Generală, alcătuită din totalitatea membrilor asociați, și de un Consiliu/ Comitet Director, compus din reprezentanți ai fiecărei întreprinderi membre a asociației, care asigură punerea în executare a hotărârilor Adunării Generale.

În septembrie 2009, președintele B. a emis Ordinul nr. 355 din 23 septembrie 2009, modificat prin Ordinul nr. 358 din 24 septembrie 2009, prin care a autorizat efectuarea unei inspecții inopinate la sediul C.

În cursul inspecției derulate la data de 25 septembrie 2009, membrii echipei de investigație au ridicat de la sediul C. o serie de documente apreciate ca fiind relevante în raport cu obiectul investigației și, totodată, au copiat integral informațiile stocate în memoria calculatorului d-nei I., reprezentantul asociației.

La data de 05 aprilie 2011, reprezentantul C. a fost invitat la sediul B., unde s-a procedat la deschiderea documentelor aflate pe suport electronic și la identificarea documentelor pe care autoritatea de concurență intenționa să le păstreze în copie.

Prin Ordinul nr. 588 din 22 iunie 2011 s-a modificat art. 1 din Ordinul nr. 211 din 08 septembrie 2005, cu modificările și completările ulterioare, după cum urmează: „Se dispune declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare de către societățile active pe piețele exploatării, producției și vânzării țițeiului, rafinării țițeiului și distribuției carburanților auto benzină și motorină, angro și cu amănuntul din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) prin stabilirea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de revânzare, prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor și prin împărțirea piețelor și a dispozițiilor art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a dispozițiilor art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene”.

Prin Ordinul nr. 647 din 04 august 2011 al președintelui B. s-a dispus disjungerea cazului în două investigații distincte, astfel:

- „o investigație privind posibila încălcare de către societățile active pe piețele exploatării, producției și vânzării țițeiului, rafinării țițeiului și distribuției carburanților auto benzină și motorină angro și cu amănuntul din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin stabilirea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de revânzare și prin împărțirea piețelor și a dispozițiilor art. 6 din lege precum și a dispozițiilor art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene”;

-„o investigație privind posibila încălcare de către societățile active pe piața distribuției carburanților auto, benzină și motorină, angro și cu amănuntul, din România, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a dispozițiilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producției, comercializării, dezvoltării tehnice sau investițiilor”.

În luna noiembrie 2011, echipa de investigație a B. a finalizat raportul de investigație privind această a doua încălcare și l-a comunicat întreprinderilor vizate, inclusiv reclamantei SC A. SA, care, la data de 16 decembrie 2011, în termen legal, a formulat observații scrise.

La data de 21 decembrie 2011, întreprinderile investigate au participat la audieri în fața B., iar în urma deliberării, Plenul B. a emis Decizia nr. 97/21 decembrie 2011 (fila 1537 vol. V), prin care s-a reținut că SC E. SA, SC F. SA, SC D. SA, SC A. SA, SC G. SRL și SC H. SRL au participat la o înțelegere și/sau practică concertată privind renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească, faptă ce constituie o încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

În urma investigației s-a constatat că întreprinderile menționate au fost implicate în următoarele acțiuni referitoare la benzina Eco Premium:

- contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuții și corespondență) cu privire la încetarea comercializării sortimentului de benzină menționat;

- cooperarea pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurența prin adoptarea unui plan comun cu privire la încetarea comercializării sortimentului de benzină Eco Premium;

- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

B. a reținut că activitățile descrise în Decizie au făcut parte dintr-un plan general de a restricționa concurența între părțile implicate, plan ce a determinat linia de acțiune a întreprinderilor implicate cu privire la comercializarea sortimentului de benzină Eco Premium și a limitat astfel autonomia comercială a acestora. Durata încălcării săvârșite de SC E. SA, SC F. SA, SC A. SA, SC G. SRL și SC H. SRL a fost reținută ca fiind de la 10 mai 2007 până la 1 aprilie 2008, iar pentru SC D. SA, de la 1 noiembrie 2007 până la 1 aprilie 2008.

Pentru încălcarea reținută, reclamanta SC A. SA a fost sancționată cu amendă în sumă de 136.894.846 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Prezenta acțiune în contencios administrativ are ca obiect contestația formulată de reclamanta SC A. SA împotriva Deciziei nr. 97/2011, criticată atât pe considerente de ordin procedural, parțial invocate în cadrul excepției de nelegalitate ridicată în cauză, cât și pentru chestiuni de fond, ce vor fi analizate punctual în cele ce urmează.

Față de primul motiv de nelegalitate de ordin procedural, invocat de reclamantă, respectiv faptul că în cuprinsul Ordinului nr. 211/2005 de declanșare a investigației nu este precizat comportamentul investigat și nu se indică temeiurile de fapt și de drept care au stat la baza măsurii dispuse, Curtea a constatat că prin Ordinul inițial, nr. 211/2005, s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect „posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către societățile active pe piața petrolului și a produselor derivate, din România”, iar potrivit art. 34 lit. a) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii ordinului, B. este îndreptățit să dispună efectuarea de investigații din oficiu. Conform art. 15 alin. (2) lit. b) teza finală din Regulamentul de organizare, funcționare și procedură al B. aprobat prin Ordinul nr. 61/2004, act normativ aplicabil în speță, atunci când constată un fapt susceptibil a constitui o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) sau ale art. 6 din Legea concurenței, direcția de resort întocmește o propunere motivată privind deschiderea unei investigații. Această propunere motivată stă la baza ordinului președintelui de declanșare din oficiu a investigației, act cu privire la care legea nu impune condiții speciale de validitate, de formă sau de conținut.

În speță, B. a acționat cu respectarea dispozițiilor legale mai sus enunțate, la baza emiterii Ordinului nr. 211/2005 aflându-se Nota Direcției Industrie și Energie nr. 1316 din 08 septembrie 2005 (fila 1653 vol. V), ce conține propunerea motivată de declanșare a investigației.

În condițiile în care legea în vigoare la momentul emiterii ordinului de declanșare a investigației nu impunea un anumit conținut prestabilit pentru acest tip de act, neindicarea în cuprinsul său a temeiului de drept și a elementelor de fapt care au fundamentat măsura dispusă, ca și indicarea generică a obiectului investigației și a pieței vizate nu pot constitui prin ele-însele cauze de nelegalitate, atâta timp cât temeiul de drept se regăsește în dispozițiile Legii nr. 21/1996, fiind reprezentat de art. 34 lit. a), circumstanțierea obiectului, respectiv posibila încălcare a art. 5 alin. (1) și (6) din Legea concurenței, rezultă din nota internă în care se menționează indiciile avute în vedere și comportamentul vizat, legat în principal de fixarea prețurilor pe piața relevantă, iar definirea restrictivă a acesteia din urmă nu s-ar fi justificat, dat fiind caracterul incipient al cercetărilor.

Curtea a reținut că această modalitate de definire inițială a obiectului investigației nu a produs în concret nicio vătămare reclamantei, din perspectiva dreptului la pregătirea apărării, a dreptului de a fi informată cu privire la acuzația ce i se aduce și a dreptului de a nu se auto incrimina (rămânând de analizat în ce măsură a influențat legalitatea obținerii probelor).

Ulterior deschiderii investigației, SC A. SA a fost înștiințată cu privire la declanșarea procedurii și i s-au solicitat informații cu privire la creșterile comparative de prețuri, volume de vânzări, portofolii de clienți, tipuri de servicii și sortimente de produse comercializate, aspecte de asemenea specifice înțelegerilor de prețuri/ împărțirii pieței/ abuzului de poziție dominantă colectivă, iar reclamanta nu a manifestat niciun moment vreo nelămurire cu privire la întinderea sau sfera faptelor pentru care era investigată, ci, dimpotrivă, a colaborat cu autoritatea de concurență și a comunicat informațiile solicitate.

Or, în contenciosul administrativ subiectiv sancțiunea nulității nu poate interveni în absența demonstrării unei vătămări cauzate prin neregularitatea invocată, vătămare ce nu există în speță, din perspectiva analizată.

Cât privește jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene invocată de SC A. SA, potrivit căreia autoritatea de concurență are obligația de a indica în mod clar obiectul și scopul investigației, respectiv faptele prezumate pe care intenționează să le cerceteze (cauzele conexate C-46/87 și 227/88 Hoechst, parag. 29 și 41, C-94/00 Roquette Frères, parag. 47), Curtea a reținut că aceasta vizează decizia de inspecție, în contextul în care, spre deosebire de procedura de investigație reglementată în dreptul intern, cea derulată de Comisia Europeană, reglementată de Regulamentul Consiliului European nr. 1/2003, nu presupune emiterea unui ordin de investigație, ci debutează prin chiar decizia de inspecție.

Reclamanta a criticat și modificările succesive aduse de B. obiectului investigației, aspecte cu privire la care Curtea a reținut însă că nu pot fi considerate dovada unei acțiuni abuzive a autorității, ci reprezintă consecința exercitării de către aceasta a dreptului de apreciere cu privire la evaluarea probelor obținute în cursul investigației și la calificarea juridică a faptelor constatate, punând în discuție eventual temeinicia actului final al investigației, iar nu legalitatea derulării acesteia.

Cu privire la disjungere, contrar celor susținute de reclamantă prin concluziile scrise, Curtea a reținut că deși această posibilitate nu este prevăzută expres de lege, ea nu este apanajul organelor judiciare, nefiind incompatibilă cu natura administrativă a procedurii de investigație, ci reprezintă o măsură de bună administrare a investigației, a cărei oportunitate rămâne la aprecierea autorității de concurență ce instrumentează cauza, fiind cenzurabilă doar în măsura în care aceasta acționează cu exces de putere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, ipoteză ce nu se regăsește în speță.

Pentru toate aceste considerente, Curtea a înlăturat ca lipsite de fundament criticile de nelegalitate formulate de reclamantă cu privire la ordinul de declanșare a investigației și ordinele subsecvente, de circumstanțiere a obiectului acesteia.

Ca motiv de nelegalitate a Ordinelor de inspecție nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009 de autorizare a inspecției inopinate la sediul C., reclamanta a invocat, pe calea excepției de nelegalitate, lipsa autorizării judiciare prealabile, apreciind că aceasta era obligatorie, în conformitate cu prevederile art. 37 din Legea nr. 21/1996 și în contextul în care C. nu se număra printre subiectele supuse investigației.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că, potrivit art. 37 din Legea nr. 21/1996, republicată, în forma în vigoare la data emiterii ordinelor de inspecție inopinată la sediul C., necesitatea autorizării judiciare prealabile este prevăzută exclusiv pentru situația în care inspecția se desfășoară în spații aparținând unor persoane fizice, instituind o excepție de la dispozițiile art. 36, ce reglementează puterile de inspecție cu care sunt abilitați inspectorii de concurență în cazul inspecțiilor efectuate în spații aparținând agenților economici ori asociațiilor de agenți economici și care se exercită în baza ordinului emis de președintele B., fără vreo altă autorizare prealabilă, singura condiție impusă de lege fiind aceea a existenței unor indicii că în locurile respective „pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor” (art. 36 alin. (2)).

S-a invocat și faptul că art. 50 lit. e) din lege sancționează cu amendă raportată la cifra de afaceri refuzul de a se supune unei inspecții desfășurate conform prevederilor art. 36 și 37, raționamentul reclamantei fiind acela că, atâta timp cât cifra de afaceri este un atribut propriu doar persoanelor juridice, rezultă că art. 37 este aplicabil inclusiv în cazul unor inspecții desfășurate în spații aparținând unor persoane juridice, dar această interpretare a fost considerată eronată, textul de lege mai sus enunțat stabilind doar că și în cazul în care persoana fizică la care se referă art. 37, conducător, administrator, director sau alt angajat al agenților economici sau asociațiilor de agenți economici supuși investigației, refuză să se supună inspecției, amenda se aplică persoanei juridice cu care aceasta se află în raporturi de subordonare, refuzul profitând exclusiv acesteia din urmă și care, în virtutea relației în care se află cu prepușii săi, poate ordona exhibarea documentelor și informațiilor vizate de investigație.

Curtea a reținut că recurgerea B. la acest instrument de investigație nu poate fi considerată o practică abuzivă, având în vedere ansamblul datelor cauzei, și nici ca o modalitate de a crea condițiile derulării unei „expediții exploratorii”, ordinele de inspecție inopinată la sediul C. fiind legale din perspectiva analizată.

Sub aspectul probelor ridicate în urma inspecției inopinate realizate la sediul C., reclamanta a invocat nelegalitatea obținerii și utilizării acestora, susținând în esență, că documentele și informațiile privind retragerea de pe piață a benzine Eco Premium nu aveau legătură cu obiectul investigației, așa cum a fost acesta definit prin Ordinul nr. 211/2005, că nu se justifică măsura copierii integrale a hard-disk-ului calculatorului reprezentantului C. și că s-a încălcat privilegiul recunoscut comunicărilor dintre avocat și client. Aceste critici au fost formulate inițial în cadrul precizării acțiunii, fiind dezvoltate apoi în cuprinsul excepției de nelegalitate și în cadrul concluziilor scrise.

Din această perspectivă, Curtea a reținut că inspecția inopinată la sediul C. din anul 2009 s-a desfășurat sub imperiul Ordinului nr. 211/2005 de declanșare a unei investigații privind „posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către societățile active pe piața petrolului și a produselor derivate, din România”, investigație care a vizat, așa cum s-a reținut anterior, pe baza mențiunilor notei interne ce a stat la baza emiterii acestui ordin, suspiciunile autorității privind săvârșirea unor practici anticoncurențiale colective pe piața analizată, legate de fixarea prețurilor de vânzare cu amănuntul a carburanților.

În acest context, s-a reținut că datele și informațiile ridicate de la sediul C., privind retragerea de pe piață a unui sortiment de benzină, au legătură cu obiectul investigației referitoare la prețuri, având în vedere că, potrivit teoriei economice, eliminarea unui produs din portofoliul unui agent economic are influență asupra formării prețurilor produselor rămase în comerț, toate părțile implicate, inclusiv reclamanta, justificând de altfel decizia de retragere de pe piață a Eco Premium inclusiv pe motive de costuri, iar potrivit jurisprudenței în materie de concurență, limitarea vânzărilor constituie un mecanism de control al creșterii concertate a prețurilor în interiorul unui cartel, or, autoritatea de concurență suspecta tocmai constituirea unui cartel de prețuri a cărui probă s-ar fi putut realiza inclusiv prin documentele respective.

Nici împrejurarea că documentele ridicate vizează fapte ulterioare datei declanșării procedurii nu constituie un argument în sensul că acestea nu au legătură cu obiectul investigației în curs, atâta timp cât indiciile avute în vedere de autoritate, privind posibilul cartel de prețuri, conturau existența unei încălcări cu caracter continuu, care nu se epuizează în mod necesar prin deschiderea unei investigații, fiind posibil să se deruleze și după acest moment.

Mai mult decât atât, Curtea a reținut și faptul că, ulterior emiterii Ordinului nr. 588/2011, prin care s-a precizat obiectul investigației, menționându-se expres limitarea producției/ comercializării ca element material al încălcării complexe cercetate, B. a solicitat întreprinderilor, în cursul lunii iulie 2011, să comunice corespondența derulată în cadrul C. cu privire la eliminarea de pe piață a benzinei Eco Premium, solicitare de informații formulată în condițiile art. 35 din Legea nr. 21/1996, căreia i s-a dat curs de fiecare societate în parte.

Nu au fost primite susținerile reclamantei, în sensul că s-au ridicat probe „în bloc” și s-a sancționat o faptă fără legătură cu obiectul investigației, succesiunea de ordine emise în cursul procedurii fiind menită tocmai a pune de acord, de o manieră transparentă, calificarea juridică a faptelor cu elementele rezultate din aprecierea probelor și de a da posibilitatea întreprinderilor investigate să își exercite în mod efectiv dreptul la apărare.

Cât privește aprecierea reclamantei în sensul că investigația referitoare la prețuri ar fi trebuit închisă și declanșată o altă investigație, privind retragerea de pe piață a Eco Premium, în cadrul căreia să se procedeze la strângerea probelor privind o posibilă încălcare, aceasta a fost considerată ca fiind lipsită de orice temei, atâta timp cât limitarea comercializării nu este unicul element al cartelului de prețuri suspectat de autoritate.

SC A. SA a susținut că măsura copierii integrale a memoriei calculatorului reprezentantului C. nu putea fi luată decât în situații excepționale, când fie nu se poate finaliza selectarea documentelor la fața locului, fie există pericolul distrugerii probelor, ipoteze ce nu s-ar regăsi în speță. A învederat totodată și faptul că de la data realizării inspecției (25 septembrie 2009) și până la data deschiderii documentelor copiate de pe hard-disk și stocate pe suport electronic (05 aprilie 2011) a trecut o perioadă îndelungată de timp.

Sub acest aspect, Curtea a reținut, pe de o parte, că reclamanta nu invocă și nu dovedește vreo vătămare care să-i fi fost cauzată prin pretinsele neregularități menționate, și, pe de altă parte, că nu există nicio prevedere legală care să interzică autorității de concurență copierea integrală a informației electronice stocate pe suport hard-disk sau care să impună procesarea acesteia într-un anumit interval de timp.

Cât privește perioada de timp scursă până la prelevarea de pe suportul electronic a informațiilor copiate de pe hard-disk, s-a reținut ca fiind rezonabilă justificarea invocată de pârât, privind cantitatea mare de informații aflate la dosarul de investigație, raportat la resursele umane de care dispunea autoritatea.

Mai mult decât atât, Curtea a reținut că în evaluarea respectării principiului ridicării exclusiv a probelor ce au legătură cu obiectul și scopul investigației trebuie să se aibă în vedere și specificul informației ce se impune a fi prelevată, măsura contestată, a copierii integrale a memoriei hard-disk-ului, fiind justificată obiectiv în speță raportat la multiplele date aflate pe acesta, atât din perspectiva necesității eficientizării procedurii de inspecție prin evitarea eventualei blocări a activității respectivei persoane juridice, ce ar fi fost cauzată de prezența inspectorilor în sediu pe o durată mare de timp, cât și pentru protejarea/ conservarea informației.

Reclamanta a invocat și caracterul nelegal al ridicării și utilizării ca probă de către autoritatea de concurență a unei corespondențe provenind de la un avocat extern, apreciind că aceasta este protejată de privilegiul confidențialității recunoscut comunicărilor dintre avocat și client.

Sub acest aspect, în fapt, prin decizia atacată s-a reținut că, la data de 12 februarie 2008, d-na avocat J. (de la SC K. SCA) i-a transmis d-nei I., reprezentant al C., un e-mail cu subiectul Convenție comercializare produs. În urma primirii proiectului de convenție, la aceeași dată, d-na I. a transmis un e-mail către reprezentanții în C. ai SC F. SA, SC E. SA, SC G. SRL, SC A. SA și SC H. SRL, cu subiectul: Fw: Convenție comercializare produs și în anexă: C. protocol benzina Eco Premium. doc, din textul mesajului reieșind și faptul că reprezentantul SC A. SA obținuse acordul reprezentanților SC D. SA privind renunțarea la comercializarea Eco Premium.

În drept, Curtea reține că privilegiul confidențialității comunicărilor dintre avocat și client a fost reglementat în legislația națională abia în anul 2010, ca urmare a modificărilor aduse Legii concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010.

Anterior anului 2010, respectarea acestui privilegiu se impunea însă prin prisma jurisprudenței europene, potrivit căreia confidențialitatea comunicărilor dintre avocați și clienți trebuie să facă obiectul unei protecții la nivelul Comunității Europene, beneficiul acesteia fiind însă subordonat îndeplinirii a două condiții cumulative: comunicarea cu avocatul trebuie să fie legată de „exercitarea dreptului la apărare al clientului” și să fie vorba despre o comunicare care provine de la „avocați independenți”, care nu au cu clientul un raport de muncă (C-155/79 AM&S, cauzele conexate T-125/03 și 253/03 Akzo Nobel Chemicals).

Curtea a reținut că privilegiul legal al confidențialității privește strict raportul dintre întreprinderea investigată și avocatul său independent, în timp ce, în speță, corespondența analizată s-a purtat între C. și avocatul său, asociația fiind o entitate juridică distinctă de reclamantă.

Cât privește susținerile reclamantei în sensul că procedura administrativă inițiată în anul 2005 și finalizată prin decizia atacată emisă în anul 2011, derulată așadar pe parcursul a mai mult de șase ani, a depășit un termen rezonabil, Curtea a reținut că nu s-a dovedit nicio vătămare în legătură directă de cauzalitate cu durata investigației și, totodată, că respectiva durată nu poate fi considerată ca fiind excesivă, prin prisma complexității investigației.

S-a făcut precizarea că, în ce privește fapta sancționată în speță, de limitare a comercializării, conținutul acesteia a fost redefinit în anul 2011, pe baza indiciilor rezultate din probele obținute de autoritate în urma inspecțiilor inopinate din anul 2009, astfel că procedura administrativă apare ca fiind finalizată în circa doi ani, cu respectarea exigențelor termenului rezonabil.

Pentru toate considerentele expuse, s-a reținut ca fiind neîntemeiate motivele de nelegalitate de ordin procedural invocate de reclamantă, atât pe calea acțiunii directe în anularea deciziei de sancționare, cât și pe calea excepției de nelegalitate a ordinelor de autorizare a inspecției inopinate la sediul C.

Reclamanta a susținut că piața relevantă a produsului a fost în mod greșit definită prin decizia atacată ca fiind limitată la piața benzinei Eco Premium, apreciind că, prin aplicarea corectă a criteriului substituibilității, aceasta ar trebui să includă toate tipurile de benzină pe care le puteau utiliza autoturismele fără dispozitiv catalitic. A arătat astfel că benzina Eco Premium este substituibilă cu celelalte sortimente de benzină comercializate pe piața românească, atât din punctul de vedere al caracteristicilor tehnice, cât și la nivelul cererii.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că, în perioada 2005-2009, întreprinderile investigate au comercializat pe piața românească mai multe sortimente de benzină utilizate drept carburanți pentru motoarele cu ardere internă ale autovehiculelor. Aceste benzine pot fi clasificate în trei sortimente, în funcție de tipul autovehiculelor care le utilizează (cu sau fără dispozitiv catalitic) și de cifra octanică (COR), după cum urmează: benzina Eco Premium, cu cifră octanică de minim 95, utilizată, în principal, pentru funcționarea autovehiculelor fără dispozitiv catalitic; benzina fără plumb 95, cu cifra octanică de minim 95, destinată, în principal, autovehiculelor prevăzute cu dispozitiv catalitic, benzina fără plumb 98, cu cifra octanică de minim 98, destinată, în principal, autovehiculelor cu dispozitiv catalitic.

În conformitate cu prevederile H.G. nr. 689/2004, începând cu data de 1 ianuarie 2005 s-a admis introducerea pe piață numai a benzinei fără plumb, fiind interzisă, practic, comercializarea benzinei care conținea tetraetil de plumb. Ca urmare a acestei modificări legislative, în vederea satisfacerii în continuare a cererii pentru produsul respectiv, producătorii de carburanți (rafinăriile) au înlocuit în mod individual tetraetilul de plumb din conținutul acestui sortiment de benzină cu alți aditivi pe bază de metale (potasiu, mangan, fier ș.a.), obținându-se astfel sortimentul Eco Premium.

Prin urmare, Eco Premium s-a obținut dintr-o benzină de bază (sau benzină de distilare directă), rezultată în urma procesului de distilare a țițeiului în rafinării, la care se adăugau diverși aditivi. Acești aditivi erau utilizați în vederea creșterii cifrei octanice a benzinei și a protecției împotriva uzurii scaunului supapelor din componența motoarelor autovehiculelor.

Potrivit Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante puse în aplicare prin Ordinul B. nr. 388/2010, care transpun Comunicarea Comisiei Europene privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței, „Piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora” (pct. 8), principalul element de analiză fiind acela al substituibilității la nivelul cererii.

În speță, din analiza realizată de B. în cuprinsul deciziei atacate, rezultă, contrar susținerilor reclamantei, că pârâtul a aplicat principiile enunțate de Instrucțiuni, raportându-se în definirea pieței relevante a produsului la cererea consistenta a consumatorului în ceea ce privește comercializarea Eco Premium, precum și la piața afectată de înțelegerea și/sau practica concertată sancționată, care s-a referit exclusiv la produsul Eco Premium

Astfel, autoritatea de concurență a reținut că cererea pentru benzina Eco Premium a fost reprezentată, în principal, de către posesorii de autovehicule prevăzute cu motoare cu aprindere prin scânteie, autovehicule care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic, având în vedere în acest sens inclusiv opiniile exprimate de întreprinderile investigate și de anumiți producători de benzină, printre care și SC G. SA, societatea mama a reclamantei.

În ce privește susținerile SC A. SA privind substituibilitatea benzinei Eco Premium, la nivelul caracteristicilor tehnice și al utilizării, cu celelalte tipuri de benzină comercializate pe piața românească în perioada de referință, Curtea reține că, potrivit pct. 34 din Instrucțiuni, acest palier al analizei permite autorității de concurență, într-o primă etapă, să limiteze sfera cercetărilor sale, fără ca elementele respective să fie însă suficiente pentru a demonstra că două produse sunt sau nu substituibile la nivelul cererii.

Astfel, este deosebit de relevant din perspectiva analizată faptul că, încă de la introducerea pe piață a produsului Eco Premium, acesta a fost promovat, chiar de întreprinderile implicate, ca înlocuitor al benzinei cu plumb, destinat exclusiv autovehiculelor echipate cu motoare fără dispozitiv catalitic.

În continuare, Eco Premium a fost comercializat constant în perioada 2005-2009, ca sortiment distinct de celelalte tipuri de benzină și fără ca societățile active pe piața distribuției de carburanți să informeze clienții, fie la momentul lansării Eco Premium, fie ulterior, pe perioada comercializării acestui produs, despre posibilitatea folosirii benzinei fără plumb 95 ca alternativă viabilă pentru alimentarea autovehiculelor fără dispozitiv catalitic, o atare informare fiind realizată doar ulterior retragerii de pe piață a Eco Premium.

Prin urmare, posesorii de autovehicule fără dispozitiv catalitic au fost orientați de la început, chiar de către distribuitorii de benzină, spre produsul nou lansat pe piață, care nu putea fi folosit decât de către aceștia, nu și de posesorii de autovehicule prevăzute cu dispozitiv catalitic.

Exista așadar o cerere specifică pentru produsul Eco Premium, caracteristicile sale satisfăcând, în opinia consumatorilor, necesitățile speciale ale anumitor autoturisme, respectiv cele care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic.

Acest aspect rezultă și din datele statistice, care reflectă faptul că, în perioada 2005-2007, cererea anuală pentru Eco Premium a variat între 18% și 28% din volumul total al vânzărilor de benzină realizate de către părțile implicate, iar în primele trei luni din 2008, a reprezentat aproximativ 14%.

În ce privește achiziționarea celorlalte sortimente de benzină rămase disponibile pe piață după eliminarea de la comercializare a benzinei Eco Premium, Curtea a reținut că aceasta a fost determinată în mod direct de dispariția produsului pentru care consumatorii optaseră, fapt confirmat de împrejurarea că, în perioada 2008-2011 aceștia au continuat să achiziționeze aditivi metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă, puse la dispoziție de către unele dintre întreprinderile implicate (SC E. SA, SC F. SA, SC G. SRL). Prin urmare, preferința consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium s-a menținut chiar și după dispariția acestuia de pe piață, chiar dacă aditivarea individuală reprezenta un proces complicat și costisitor. Comercializarea în această formă a aditivilor de către majoritatea întreprinderilor care au procedat primele la retragerea de pe piață a Eco Premium explică și de ce nu s-a înregistrat o migrație a consumatorilor spre ceilalți distribuitori, care au continuat să furnizeze produsul respectiv.

Pentru toate aceste considerente, Curtea a înlăturat ca fiind neîntemeiate criticile formulate de SC A. SA sub aspectul greșitei definiri a pieței relevante.

O parte însemnată a argumentației reclamantei vizează faptul că nu s-a dovedit de către B., cu respectarea standardului legal de probă, aderarea SC A. SA la înțelegerea și/sau practica concertată sancționată prin decizia atacată.

A fost prezentată situația de fapt reținută de B. și s-a arătat că discuțiile referitoare la benzina Eco Premium au fost inițiate în cadrul ședinței C. din 10 mai 2007, la care au participat toate întreprinderile implicate, mai puțin SC D. SA, de către reprezentantul SC E. SA. Din textul minutei încheiate în urma acestei întâlniri reiese faptul că s-a supus atenției, ca subiect de discuție, „dacă rafinăriile vor fi de acord să renunțe la acest Eco Premium”, fiind vizată așadar coordonarea comportamentului viitor pe piață al părților în ceea ce privește comercializarea benzinei Eco Premium, în sensul eliminării acestui produs din gama sortimentală comercializată de acestea.

În cadrul întâlnirii C. desfășurate la data de 9 octombrie 2007, în aceeași componență, a fost analizată oportunitatea adoptării unei decizii de renunțare la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium. În acest context, s-a subliniat absența reprezentantului SC D. SA de la ședințele Comitetului Director al asociației și necesitatea unei poziții comune cu privire la aspectele discutate. Din conținutul minutei întocmite rezultă că reprezentanții întreprinderilor implicate au discutat aspecte privind ponderea vânzărilor sortimentului de benzină Eco Premium în totalul vânzărilor asociației, concluzionându-se că acestea reprezintă cel mult 5% din totalul vânzărilor de carburanți realizate de membrii C. și că, din punct de vedere logistic, acest carburant are un cost ridicat: „S-a luat în discuție faptul că SC D. SA nu a fost prezentă la ședințele Comitetului director din acest an și că sunt subiecte care trebuie decise și aplicate de toți membrii. Doamna L. va scrie o scrisoare care va fi trimisă domnului M. cu o copie către Dl. N. în calitatea sa de vice președinte al retailului. Eco Premium: acest tip de carburant nu are mai mult de 5% din totalul vânzărilor asociației, din punct de vedere logistic este un carburant cu un cost ridicat. Întrebarea care se ridică este: ar trebui retailul să adopte o decizie de a nu-l mai vinde deloc? Din păcate SC D. SA nu a fost prezentă deci o anumită decizie nu a fost luată”.

În ce privește apărările formulate de reclamantă în cauză, s-a reținut faptul că aceasta nu contestă situația de fapt prezentată în decizia atacată, ci modul în care autoritatea de concurență a interpretat faptele, susținând, în esență, că în cadrul C. nu s-a adoptat o decizie în sensul stopării comercializării Eco Premium și că pârâtul nu a adus probe concludente în sensul că SC A. SA a agreat propunerile de discuție formulate în ședințele asociației și că a acționat în consecință.

Referitor la conceptul de „înțelegere”, în jurisprudența europeană s-a statuat că, pentru ca o înțelegere să existe în sensul art. 101 alin. (1) Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, este suficient ca întreprinderile să-și fi exprimat intenția lor comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod (T-1/89 Rhône Poulenc, parag. 120, T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. și alții, parag. 715), nefiind neapărat necesar să existe o formă scrisă, formală a înțelegerii, care să prevadă, eventual, și sancțiuni contractuale.

Înțelegerea anticoncurențială poate fi atât expresă, cât și tacită, atâta timp cât reprezintă expresia unei intenții comune a întreprinderilor participante de restrângere a concurenței, principiu statuat de Tribunalul de Primă Instanță în cauza HFB Holding, în care s-a reținut că „reiese din seria de întâlniri în care s-a discutat despre cotele de piață că, cel puțin la un anumit moment dat, întreprinderile în cauză și-au exprimat intenția lor comună de a se comporta pe piață într-un mod specific” (T-9/99 HFB Holding și alții, parag. 199-207).

În cauza de față, Curtea a reținut că, raportat la ansamblul materialului probator, reclamanta susține în mod neîntemeiat că autoritatea de concurență nu a demonstrat realizarea acordului de voință necesar pentru existența unei înțelegeri, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Criticile formulate de SC A. SA au la bază o abordare disociată a probelor, ce face abstracție de necesitatea aprecierii coroborate a acestora, și tind a sublinia faptul că, în cadrul întâlnirilor derulate sub cupola C., nu s-a exprimat în mod explicit consensul părților în privința retragerii de la comercializare a benzinei Eco Premium. Or, așa cum s-a arătat, standardul de probă în materie nu impune demonstrarea acordului expres al părților, fiind deopotrivă suficientă aprobarea tacită. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut în acest sens că și o întreprindere care aprobă în mod tacit o inițiativă ilegală, fără să se distanțeze în mod public de conținutul acelei inițiative, sau nu o raportează autorităților competente, sprijină în mod efectiv încălcarea respectivă și periclitează descoperirea acesteia, fiind pasibilă de angajarea răspunderii (C-204/00 Aalborg Portland și alții, parag. 84).

În speță, din analiza coroborată a probelor, rezultă că, începând cu întâlnirea din 10 mai 2007 și, ulterior, pe măsura derulării contactelor dintre părți, acestea au încetat să se mai comporte perfect autonom pe piață, fiind redusă treptat, până la eliminare, incertitudinea pe care o implică manifestarea unei concurențe reale și efective. Rezultă totodată că niciuna dintre părți nu s-a distanțat public de conținutul ilicit al aspectelor ce făceau obiectul acestor contacte.

Curtea a subliniat că nu rezultă că încheierea înțelegerii ar fi fost condiționată de ceilalți participanți de exprimarea punctului de vedere favorabil al SC D. SA, astfel că poziția acestei întreprinderi nu este determinantă pentru reținerea încălcării. În acest sens, reprezentantul SC E. SA arată, în februarie 2008, că „E bine că SC D. SA e de acord. Cu sau fără ei o vom face oricum”, comunicare din care se desprinde ideea pre-existenței unui acord de voințe al celorlalți participanți la întâlniri. Aceeași idee rezultă de altfel și dintr-o comunicare anterioară, din octombrie 2007, a reprezentantului SC E. SA, în care se arată „Pentru mine, principalul subiect este obținerea poziției SC D. SA cu privire la benzina Eco Premium”. Poziția favorabilă a celorlalte întreprinderi fusese așadar deja exprimată.

Or, potrivit jurisprudenței europene, pentru a exista un acord în sensul Tratatului, este suficient ca întreprinderile în cauză să își fi exprimat voința comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod, acordul putând fi considerat încheiat din momentul în care există o concordanță de voințe cu privire la însuși principiul restrângerii concurenței, chiar dacă elementele specifice ale restrângerii avute în vedere fac încă obiectul unor negocieri (T-235/07 Bavaria, parag. 34-35 și jurisprudența acolo citată). Or, în toamna anului 2007, obținerea acordului SC D. SA, ca și data punerii în practică a înțelegerii nu reprezentau pentru celelalte întreprinderi implicate decât elemente de negociere, acordul lor de principiu cu privire la eliminarea produsului Eco Premium de pe piață fiind deja exprimat.

Prin urmare, e-mailul transmis de d-na I. reprezentantului SC D. SA la 17 martie 2008, prin care acesta este întrebat dacă „A luat SC D. SA vreo decizie cu privire la Eco Premium?” nu este de natură a conduce per se la concluzia inexistenței unui acord de voință, cel puțin nu în privința celorlalte părți implicate.

Curtea a arătat că față de ansamblul acestor probe aduse de pârât, contemporane faptelor și neechivoce, nu pot fi primite în contra-probă explicațiile furnizate de C. în cadrul investigației sau cele aduse de întreprinderile implicate în cadrul observațiilor la raportul de investigație, invocate de reclamantă, acestea având un evident caracter pro causa.

În ceea ce privește inexistența unor probe concludente în sensul că SC A. SA a agreat propunerea de retragere de la comercializare a Eco Premium, Curtea a reținut că din ansamblul faptelor prezentate rezultă acordul tacit al părților, inclusiv al reprezentantului reclamantei. SC A. SA a participat la toate întâlnirile dintre părți, nu s-a distanțat niciun moment de conținutul discuțiilor, nu a infirmat susținerile reprezentantului C. privind acordul său de principiu, s-a implicat activ propunând măsuri de formalizare a cartelului și făcând demersuri pentru obținerea acordului SC D. SA, nu a formulat observații la proiectul de convenție, toate acestea conducând la concluzia participării la înțelegere.

Susținerile privind inexistența unui mandat acordat de societate reprezentantului său în C. cu privire la retragerea Eco Premium de pe piață și, pe cale de consecință, lipsa capacității acestuia de a angaja persoana juridică sunt irelevante din perspectiva antrenării răspunderii reclamantei pentru încălcarea legislației în materie de concurență, atâta timp cât persoana respectivă a acționat în calitate de prepus al SC A. SA, ocupând funcția de director general adjunct pe probleme financiare, fără a se pune vreun moment în discuție, pe perioada faptelor, calitatea sa de reprezentant al întreprinderii. În jurisprudența europeană s-a stabilit sub acest aspect că, pentru aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene unui acord anticoncurențial între întreprinderi, nu este necesar ca reprezentanții acestora să fi fost împuterniciți statutar pentru a încheia respectiva înțelegere (T-25/95 Cimenteries CBR, parag. 928, C-68/12 Slovenská sporitelňa, parag. 25, 28).

Cât privește faptul că proiectul de convenție a fost întocmit de un avocat, astfel că părțile nu ar fi avut reprezentarea caracterului ilicit al conduitei lor, un atare argument nu a fost însușit, căci nimic nu poate invoca necunoașterea legii și, mai mult decât atât, părțile implicate sunt companii de anvergură, prezumate a deține compartimente juridice și economice apte a aprecia asupra legalității comportamentului lor, și, de altfel, în cadrul C. s-a pus în discuție inclusiv natura de cartel a acordului.

În ceea ce privește conceptul de „practică concertată”, acesta presupune, potrivit jurisprudenței europene, „o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi ajuns la etapa încheierii unui acord propriu-zis, cooperează cu bună știință în detrimentul concurenței” (C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd, parag. 64). Pentru a se constata săvârșirea unei practici concertate nu este necesară demonstrarea unui concurs de voințe, a unui plan de acțiune comun, specifice participării la o înțelegere anticoncurențială, standardul de probă fiind respectat în măsura în care se dovedește orice formă de contact între întreprinderi și un minim consens, ce se stabilește inclusiv în situația în care părțile primesc informații despre activitatea comercială a concurenților lor, precum și un comportament subsecvent pe piață și relația de cauzalitate între cele două elemente.

Or, tocmai acest comportament interzis a fost demonstrat în cauza de față, fiind dovedit că întreprinderile implicate s-au întâlnit și au schimbat comunicări legate de intenția viitoare de a renunța la comercializarea unui produs cu începere de la o anumită dată.

Prin urmare, este adevărat că sarcina probei aparține autorității de concurență, dar odată dovedită împrejurarea de fapt că întreprinderile concurente pe aceeași piață au primit informații cu privire la comportamentul viitor al concurenților lor, cum este cazul în speță, sarcina probei se răstoarnă, în sensul că întreprinderea în cauză trebuie să probeze că nu s-a angajat în nicio activitate legată de concertare și că nu a ținut cont în niciun fel de informațiile comerciale schimbate în determinarea comportamentului său pe piață. Aceasta presupune, potrivit aceleiași jurisprudențe, ca întreprinderea respectivă să fi încetat participarea sa la încălcare imediat ce s-a manifestat natura anticoncurențială a acesteia (T-9/99 HFB Holding, parag. 223), să se fi distanțat public de conținutul discuțiilor ori să demonstreze că a participat la întâlniri fără intenție concurențială, indicând celorlalte părți faptul că participă cu o rezoluție diferită de a lor (C-199/92 Hüls, parag. 155, C-204/00 Aalborg Portland și alții, parag. 81).

O asemenea probă nu a fost făcut de reclamantă în cauză, devenind incidentă prezumția menționată.

Cât privește comportamentul subsecvent pe piață (cerință de existență doar a practicii concertate, nu și a unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect, cum este cazul în speță, atâta timp s-a vizat limitarea vânzărilor, o atare înțelegere fiind sancționabilă independent de punerea sa în practică și de orice efecte anticoncurențiale), și acesta a fost demonstrat, dovedindu-se că părțile au acționat similar pe piață, chiar dacă nu au încetat simultan comercializarea de Eco Premium.

Sub acest aspect, pentru a se reține că o înțelegere și/sau practică concertată a fost pusă în practică, nu se impune ca toți participanții să fi respectat întocmai cele agreate, ci este suficient că părțile au urmat liniile generale ale strategiei stabilite, în sensul că, ulterior schimbului de informații probat de autoritate, au eliminat din portofoliul de produse sortimentul Eco Premium, chiar dacă nu au respectat întru totul termeni prevăzuți.

Prin urmare, împrejurarea că reclamanta a continuat comercializarea benzinei Eco Premium și ulterior datei de 1 aprilie 2008 nu semnifică faptul că aceasta nu a acționat în sensul practicii anticoncurențiale, ci doar o transpunere cu întârziere în practică a acesteia, situație pe deplin explicabilă față de necesitatea epuizării stocurilor de produs, imposibilitatea practică de a opri, instantaneu, producția unui sortiment, în grupul SC A. SA regăsindu-se și rafinorul SC G. SA, și, nu în ultimul rând, față de posibila intenție de exploatare în interes propriu a cartelului, ceea ce nu exclude angajarea răspunderii.

Cât privește caracterul strategic al informațiilor schimbate de întreprinderile implicate, acesta este indiscutabil, discuțiile și corespondența dintre părți vizând retragerea sortimentului Eco Premium de la comercializare începând cu data de 1 aprilie 2008.

Referitor la calificarea încălcării sancționate ca fiind o înțelegere și/ sau practică concertată, Curtea a reținut că ambele tipuri de comportament reprezintă modalități de încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, respectiv art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, fiind supuse aceluiași regim juridic, astfel că, atâta timp cât fapta complexă în ansamblul său este alcătuită atât din elemente ce pot fi calificate ca reprezentând o înțelegere, cât și din elemente ce pot fi calificate ca reprezentând o practică concertată, subsumate însă unei încălcări continue, caracterizată printr-un scop unic și o rezoluție unică a părților implicate, disocierea în mai multe încălcări distincte ar fi artificială și lipsită de orice relevanță.

Cât privește stabilirea duratei încălcării, principiul certitudinii juridice impune ca, atunci când nu există vreo dovadă directă în acest sens, autoritatea de concurență să furnizeze, cel puțin, dovezi ale unor fapte suficient de precise în timp pentru a se putea accepta, în mod rezonabil, că încălcarea a durat neîntrerupt între două momente specifice (T-43/92 Dunlop Slazenger, par.79, T-61/99 Adriatica di Navigazione SpA, parag. 6).

În speță, întâlnirea din cadrul C. din data de 10 mai 2007 marchează, așa cum s-a arătat, debutul comportamentului ilicit, prin devoalarea unor informații comerciale sensibile de către reprezentantul SC E. SA concurenților săi, respectiv intenția societății de a renunța la comercializarea unui produs din portofoliu, și propunerea de adoptare a unei poziții comune pe piață. Data de final este reprezentată de cea convenită de părți pentru punerea în practică a deciziei de eliminare de pe piață a benzinei Eco Premium, 1 aprilie 2008. În intervalul cuprins între aceste două momente, s-au reținut repetate contacte ilicite între părți, subsumate aceleiași problematici cu caracter anticoncurențial.

Prin urmare, durata încălcării a fost corect stabilită de pârât, criticile reclamantei sub acest aspect fiind de altfel lipsite de relevanță, atâta timp cât, din perspectiva individualizării sancțiunii, s-a reținut durata mică a încălcării, astfel că această chestiune nu a determinat vreo majorare a amenzii.

Reclamanta a mai susținut că retragerea de la comercializare a benzinei Eco Premium reprezintă, în ceea ce o privește, o adaptare inteligentă a comportamentului la condițiile unei piețe de tip oligopol, ce nu constituie o încălcare a legislației în materie de concurență.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că, într-adevăr, în jurisprudența europeană, analizându-se relația dintre comportamentul paralel pe piață și practicile concertate, s-a stabilit că „un comportament paralel poate fi considerat ca făcând dovada unei concertări numai dacă respectiva concertare constituie singura explicație plauzibilă a unui asemenea comportament. Este necesar să se țină cont de faptul că, deși articolul 85 din Tratat interzice orice formă de înțelegere de natură să denatureze concurența, acesta nu exclude dreptul operatorilor economici de a se adapta în mod inteligent la comportamentul constatat sau anticipat al concurenților lor” (C-89/85 Wood Pulp II, parag. 71, în același sens C-40/73 Suiker Unie și alții, parag. 174).

Or, în prezenta cauză, comportamentul paralel nu constituie unica dovadă a practicii anticoncurențiale, în forma înțelegerii și/sau a practici concertate, reținută de pârât în sarcina reclamantei, fiind dovedit schimbul de informații strategice între concurenți și înțelegerea acestora privind adoptarea unei conduite comune pe piață.

Pentru aceste motive, Curtea reține că raționamentul reclamantei întemeiat pe pretinsa adaptare la condițiile pieței este neconcludent în cauza de față.

Reclamanta invocă o serie de rațiuni proprii care ar fi stat la baza deciziei sale individuale de retragere de pe piață a benzinei Eco Premium, rațiuni ce vizează, în principal, caracterul mai învechit și mai toxic al benzinei aditivate cu MMT, pe care doar SC A. SA o comercializa, cadrul legislativ privind interzicerea acestui aditiv, introducerea preconizată pe piață a unui nou sortiment de benzină și investițiile realizate în acest sens, ineficiența economică a benzinei Eco Premium și beneficiile aduse consumatorilor prin eliminarea acesteia. Totodată, aduce ca argument și faptul că a comercializat Eco Premium în anul 2008 în regim normal, conform planificării anterioare.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că reclamanta nu se poate disculpa invocând o decizie internă a societății de retragere de pe piață a produsului în cauză, decizie care s-ar fi suprapus peste deciziile interne ale celorlalți participanți pe piață.

O astfel de apărare ar fi fost eficientă numai în situația în care nu s-ar fi dovedit existența unor întâlniri al căror obiect declarat de discuție a fost tocmai ceea ce SC A. SA reclamă ca fiind o „decizie internă”. Aceasta deoarece legislația concurenței nu interzice eliminarea de pe piață a unui produs, ci adoptarea unui comportament concertat în acest sens.

S-a apreciat că este pe deplin legitim ca reclamanta să fi avut anumite interese economice proprii în retragerea benzinei Eco Premium de pe piață și nimic nu o împiedica să procedeze în acest sens, însă cu condiția, esențială, ca acest lucru să se facă în mod independent, și nu în urma discuțiilor cu concurenții.

Argumentele privind caracterul învechit și mai toxic al benzinei aditivate cu MMT, ca și cele ce vizează cadrul legislativ în materie nu apar ca fiind determinante în adoptarea de către SC A. SA a deciziei de stopare a comercializării benzinei Eco Premium, în condițiile în care la momentul introducerii pe piață a acestui produs, în anul 2005, existau date publice referitoare la toxicitatea MMT, chiar reclamanta invocând în acest sens un studiu din anul 2004, la nivelul legislației europene nu s-a interzis utilizarea respectivului aditiv în spațiul Uniunii, ci s-a impus doar diminuarea concentrației sale, și aceasta cu începere de la 1 ianuarie 2011, după ce inițial se propusese interzicerea MMT, este adevărat, însă cu începere de la 1 ianuarie 2010, iar interdicția adoptată de Federația Rusă nu conducea în mod necesar la decizia de eliminare a respectivului aditiv pe piața românească.

Curtea a reținut că nu s-au dovedit veritabile constrângeri legislative sau de mediu care să justifice o decizie individuală a reclamantei, independentă de discuțiile purtate în cadrul C., și aceasta cu atât mai mult cu cât SC A. SA nu a prezentat planuri de afaceri sau proiecții de marketing contemporane faptelor, care să se bazeze pe studii de piață și de impact și care să demonstreze preocuparea sa în sensul stopării comercializării benzinei Eco Premium, astfel că nici preconizata introducere pe piață a unui nou produs și investițiile realizate în acest scop nu sunt determinante din perspectiva analizată.

Mai mult decât atât, și în cazul în care s-ar fi dovedit că SC A. SA a adoptat o decizie definitivă de eliminare a Eco Premium anterior declanșării discuțiilor în cadrul C. și independent de intențiile concurenților săi, societatea continuă să fie implicată într-o practică anticoncurențială sancționabilă, întrucât, prin acordul său tacit cu privire la propunerea formulată în cadrul asociației de retragere de la comercializare a produsului în discuție, a devoalat celorlalte întreprinderi informații strategice privind conduita sa viitoare pe piață, de natură a diminua riscurile inerente manifestării libere a concurenței, cu consecințe directe asupra structurii însăși a pieței, protejată ca atare de legislația în materie.

Cât privește faptul că reclamanta a continuat comercializarea benzinei Eco Premium până în decembrie 2008, conform planificării anterioare, nici această împrejurare nu demonstrează că a acționat individual pe piață, în condițiile în care participarea la înțelegere și schimbul ilicit de informații au fost dovedite, iar punerea cu întârziere în practică a acordului sau exploatarea cartelului în folos propriu nu sunt cauze exoneratoare de răspundere.

Sub aspectul efectelor înțelegerii și/sau practicii concertate sancționate asupra concurenței, s-a reținut că, potrivit jurisprudenței europene constante, obiectul și efectul anticoncurențial reprezintă condiții alternative, iar în situația în care se stabilește că o înțelegere sau o practică concertată are ca obiect împiedicarea, denaturarea sau restrângerea concurenței, nu este necesar să i se examineze și efectele, aceasta fiind sancționabilă ca atare (T-25/95 Cimenteries CBR, par. 837, T-202/98 Tate&Lyle, par. 72-74, C-199/92 Hüls, par. 164, C-226/11 Expedia, par. 35-37).

În conformitate cu principiile consacrate la nivel național și european, restricțiile prin obiect sunt acele restricții grave ale concurentei (fixarea prețurilor, limitarea producției sau vânzărilor, împărțirea piețelor sau clienților) care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile în materie, au un potențial ridicat de afectare a concurenței, astfel încât nu este necesar ca pentru aplicarea art. 5 din Legea concurenței sau a art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene să se probeze și un efect anticoncurențial concret.

Într-o atare situație, este irelevantă din perspectiva reținerii încălcării intenția părților, lipsa unor inconveniente pentru consumatorii finali (C-501/06 GlaxoSmithKline, par. 58, 64) sau faptul că acordul urmărește și obiective legitime și că a fost încheiat în interesul comercial al întreprinderilor implicate (T 370/09 GDF Suez, parag. 65, 70), art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene urmărind să protejeze nu numai interesele concurenților sau ale consumatorilor, ci și însăși structura pieței și, prin aceasta, concurența ca atare (C-501/06 GlaxoSmithKline, parag. 63, C-8/08 T-Mobile, par. 38).

Or, în speță, înțelegerea și/sau practica concertată de eliminare a unui produs de pe piață reprezintă o restricție prin obiect, care a urmărit și, mai mult decât atât, a avut ca efect, prin implementarea comportamentului convenit, tocmai menținerea cotelor de piață ale întreprinderilor implicate, fiind afectată în acest mod structura pieței, prin eliminarea riscurilor inerente manifestării liberei concurențe. Părțile s-au asigurat, prin conduita comună adoptată, că posesorii de autovehicule fără dispozitiv catalitic, ce reprezentau cererea pentru sortimentul de benzină Eco Premium, nu vor migra către potențialii concurenți de pe piață care ar fi continuat comercializarea respectivului produs. Au evitat în acest mod și costurile suplimentare pe care le presupunea punerea de acord a compoziției produsului Eco Premium, pe lângă celelalte sortimente de benzină, cu cerințele legislative privind diminuarea conținutului de sulf cu începere de la 1 ianuarie 2009.

Curtea a reținut că în cauză s-a dovedit de către B., cu respectarea standardului legal de probă, participarea reclamantei la o înțelegere și/sau practică concertată sancționabilă din perspectiva legislației naționale a concurenței.

SC A. SA a susținut că în mod greșit s-a reținut prin decizia atacată încălcarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, apreciind că practica anticoncurențială sancționată nu este de natură a aduce atingere semnificativă comerțului dintre statele membre, având în vedere că piața relevantă geografică este limitată la teritoriul României, că Eco Premium se comercializa doar în România, că aditivul MMT utilizat de reclamantă era produs și importat din SUA, că valoarea cumulată a achizițiilor intracomunitare de aditivi este nesemnificativă, că benzina aditivată cu MMT nu se comercializa în alte state membre și că nu s-a realizat o analiză a afectării unor concurenți sau consumatori finali din spațiul Uniunii.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că, potrivit Comunicării Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat (actualele art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene), publicată în Jurnalul Oficial C101/81 din 27 aprilie 2004, cartelurile orizontale care vizează un întreg stat membru, cum este cazul în speță, sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului dintre statele membre, ca efect al consolidării împărțirii piețelor pe baze naționale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice pe care o promovează Tratatul (parag. 78). Prin urmare, împrejurarea că piața relevantă geografică este limitată la teritoriul României nu exclude aplicarea art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, în același sens fiind prevăzut expres că poate fi afectat comerțul dintre statele membre și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională (parag. 22).

Pentru ipoteza unui acord care prin natura sa este susceptibil să aducă atingere comerțului dintre statele membre, este instituită o prezumție de afectare semnificativă, în cazul în care cifra de afaceri a părților pentru produsele la care se referă acordul depășește 40 de milioane de euro sau cota de piață a părților depășește pragul de 5% (parag. 53), ambele praguri de minimis fiind depășite în speță, indiferent dacă raportarea se face la piața relevantă astfel cum a fost stabilită prin decizia atacată, aceea a comercializării cu amănuntul a benzinei Eco Premium, sau dacă s-ar împărtăși opinia reclamantei, în sensul că piața relevantă a produsului include și celelalte benzine fără plumb neaditivate.

S-a considerat că este irelevantă împrejurarea că produsul vizat de înțelegerea și/sau practica concertată se comercializa doar în România, eliminarea sa de pe piață fiind de natură a avea un impact asupra operațiunilor comerciale transfrontaliere, și aceasta independent de valoarea achizițiilor intracomunitare de aditivi, care de altfel nu a fost singurul factor avut în vedere pentru a se reține afectarea semnificativă a comerțului dintre statele membre.

Pentru aceste motive, Curtea a reținut că în mod corect s-a considerat de către B. că este incident în cauză art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

În subsidiar, reclamanta a susținut că, și în cazul în care s-ar reține participarea SC A. SA la o înțelegere și/sau practică concertată în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, în cauză sunt îndeplinite condițiile exceptării prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că este necesar a se face distincție între exceptările pe categorii și cele individuale.

Astfel, potrivit legislației în vigoare la data faptelor sancționate în speță, încadrarea într-o categorie exceptată, dintre cele expres reglementate, o realizau chiar agenții economici implicați, potrivit propriei lor evaluări, în timp ce exceptarea individuală se acorda pe bază de dispensă de către autoritatea de concurență, în baza notificării acesteia de către agenții economici interesați, în ambele situații analiza îndeplinirii condițiilor de exceptare fiind așadar una ex ante, contemporană realizării înțelegerii.

Obligația notificării prealabile intervenea și în cazul acordurilor de mediu, categorie în care susține reclamanta că s-ar încadra acordul Eco Premium, acestea nefăcând parte dintr-o categorie exceptată, așa cum rezultă din pct. 34 al Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței acordurilor de cooperare pe orizontală, puse în aplicare prin Ordinul B. nr. 76/2004.

În speță, nu s-a invocat încadrarea acordului de eliminare a benzinei Eco Premium în vreuna dintre categoriile expres exceptate, pentru a se reține că acesta beneficia de exceptare pe categorii, și, totodată, este incontestabil faptul că acordul nu a fost notificat B., în vederea acordării unei exceptări individuale. De asemenea, din probele administrate nu rezultă că întreprinderile implicate ar fi evaluat ele însele, la momentul faptelor, îndeplinirea condițiilor de exceptare prevăzute de lege sau că, cel puțin, și-ar fi pus vreun moment problema îndeplinirii respectivelor condiții, aceasta cu atât mai mult cu cât o atare analiză nu este nici pe departe una facilă, ci, dimpotrivă, deosebit de complexă.

Cu toate acestea, răspunzând apărărilor formulate, Curtea a reținut că înțelegerea de eliminare a Eco Premium de la comercializare nu reprezintă un acord de mediu, în sensul Instrucțiunilor B. privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței acordurilor de cooperare pe orizontală.

În speță, nu s-a dovedit că părțile ar fi urmărit, la încheierea acordului, obiective de mediu. Preocupările cu caracter general ale reclamantei, ale celorlalte întreprinderi implicate și ale C. în ce privește aspectele de mediu sunt irelevante în cauză, atâta timp cât nu rezultă că acestea ar fi avut în vedere problematica de mediu în legătură cu retragerea Eco Premium de pe piață. Dimpotrivă, din probe rezultă că scopul declarat al practicii anticoncurențiale a fost reducerea costurilor logistice prin eliminarea de la comercializare a unui produs cu cerere în scădere, relevantă în acest sens fiind minuta întâlnirii membrilor C. din 9 octombrie 2007, astfel că devine incidentă teza finală a pct. 150 din Instrucțiuni - „Sunt excluse acordurile care generează reducerea poluării ca produs secundar al altor măsuri”.

S-a constatat că în mod legal și temeinic autoritatea publică pârâtă a analizat îndeplinirea în cauză a condițiilor de exceptare exclusiv prin prisma Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, adoptate prin Ordinul nr. 81/2005, concluzia la care s-a ajuns, aceea a neîndeplinirii condițiilor cumulativ prevăzute de lege, fiind deopotrivă corectă.

Nu au fost primite nici argumentele potrivit cărora acordul a contribuit la promovarea progresului tehnic și economic, atâta timp cât produsul retras de pe piață nu a fost înlocuit cu unul superior din punct de vedere calitativ, ci s-a dirijat în mod forțat cererea specifică existentă pentru Eco Premium pentru un alt produs, pre-existent pe piață, respectiv benzina fără plumb 95, iar unele dintre întreprinderile implicate au continuat comercializarea aditivilor metalici, separat, și după implementarea acordului. Progresul tehnic generat de eliminarea aditivului MMT, invocat de reclamantă, privește situația singulară a acesteia, astfel că nu poate caracteriza acordul în ansamblul său, pentru a se reține ca fiind îndeplinită condiția analizată. Pentru atingerea acestui rezultat ar fi fost suficientă decizia individuală a SC A. SA de stopare a utilizării aditivului pe bază de mangan.

Nu s-a demonstrat nici transferarea beneficiilor către consumatori, în condițiile în care economiile de cost realizate de societăți nu s-au reflectat într-un preț mai mic pentru aceștia, benzina fără plumb 95 având deja un preț inferior sortimentului retras, preț care nu s-a diminuat suplimentar după eliminarea Eco Premium de pe piață. Prin urmare, reducerea costurilor logistice a condus doar la maximizarea profitului întreprinderilor, fără a se asigura avantaje corespunzătoare pentru consumatori.

Cât privește beneficiile generate de scăderea costurilor de întreținere a autovehiculelor, acestea nu au fost cuantificate, pentru a se putea stabili dacă avantajele au fost transferate în mod adecvat către consumatori.

Referitor la caracterul indispensabil al acordului pentru realizarea creșterilor de eficiență preconizate, s-a constatat că nici această condiție nu este îndeplinită în speță. Argumentația reclamantei tinde a demonstra că măsura retragerii de la comercializare a benzinei Eco Premium a fost absolut necesară pentru îmbunătățirea distribuției și promovarea progresului tehnic, însă atingerea acestor obiective se putea face și prin decizii individuale ale întreprinderilor implicate, nefiind dovedit tocmai faptul că în absența unei înțelegeri între acestea nu s-ar fi putut obține rezultatul scontat.

De asemenea, implementarea acordului nu a asigurat menținerea concurenței pe piața produsului în cauză, atâta timp cât, urmare a retragerii de la comercializare a benzinei Eco Premium, coroborată cu faptul că nu a mai existat posibilitatea pentru nicio altă întreprindere de a oferi respectivul produs pe piață, concurența a fost practic eliminată pe întreaga piață relevantă a produsului. Reclamantă argumentează îndeplinirea acestei condiții pornind de la premisa că autoritatea de concurență a definit în mod greșit piața relevantă a produsului, or, aceste susțineri au fost deja înlăturate de instanță, potrivit celor arătate la punctul II.1 din considerente.

În concluzie, în mod legal și temeinic s-a reținut prin decizia atacată neîndeplinirea în cauză a condițiilor de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenței și de art. 101 alin. (3) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Criticile formulate de reclamantă cu privire la individualizarea sancțiunii vizează, în esență, necesitatea aplicării legii contravenționale mai favorabile, modul de stabilire a cifrei de afaceri în funcție de care se calculează amenda, aprecierea gravității faptei, nereținerea tuturor circumstanțelor atenuante invocate, precum și discriminarea SC A. SA în raport cu alte întreprinderi investigate.

Se susține de către reclamantă, sub aspectul aplicării legii contravenționale mai favorabile, că în cauză operează următoarele Instrucțiuni emise de B., privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței: cele în vigoare la momentul săvârșirii faptei, puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004, cele în vigoare la data emiterii deciziei atacate, puse în aplicare prin Ordinul nr. 420/2010, precum și cele în prezent în vigoare, puse în aplicare prin Ordinul nr. 898/2011, urmând ca în procesul de individualizare să se determine, dintre aceste Instrucțiuni, actul normativ care reprezintă legea contravențională mai favorabilă și să se facă aplicarea sa.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că raționamentul reclamantei este în parte eronat, întrucât în determinarea legii contravenționale mai favorabile interesează doar acele legi care s-au succedat în timp între momentul săvârșirii faptei ilicite și cel al aplicării sancțiunii.

Curtea a reținut așadar că Instrucțiunile în prezent în vigoare, publicate ulterior aplicării sancțiunii, nu sunt incidente în cauză, legea contravențională mai favorabilă urmând a fi determinată dintre Instrucțiunile în vigoare la data săvârșirii faptei și cele în vigoare la momentul emiterii deciziei atacate.

Cât privește diferențele dintre aceste două acte normative succesive, din perspectiva analizată prezintă relevanță exclusiv faptul că potrivit Instrucțiunilor puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004, în cazul reținerii circumstanțelor atenuante procentul de reducere aplicabil nu este prestabilit, fiind lăsat la latitudinea autorității de concurență și, ulterior, a instanței de judecată, în cadrul exercitării controlului judecătoresc asupra deciziei de sancționare, în timp ce Instrucțiunile puse în aplicare prin Ordinul nr. 420/2010 stabilesc un procent de reducere cuprins între 5% și 10%, urmând a se aprecia așadar în concret în ce măsură se impune a se face aplicarea în speță a Instrucțiunilor în vigoare la data săvârșirii faptei, ca lege contravențională mai favorabilă.

Cât privește faptul că amenda a fost aplicată la cifra de afaceri totală, în condițiile în care vânările de Eco Premium reprezentau circa 5% din vânzările de benzină ale întreprinderilor investigate, așadar și asupra cifrei de afaceri rezultate din desfășurarea unor activități nevizate de încălcare, Curtea a reținut că, procedând în acest mod, pârâtul a făcut aplicarea dispozițiilor art. 51 alin. (1) din Legea concurenței, în forma în vigoare la data emiterii deciziei, care prevăd expres că amenda reprezintă un procent din „cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării”.

Reclamanta a susținut totodată că în mod eronat amenda a fost aplicată la cifra de afaceri incluzând și accizele.

Din actele dosarului, rezultă că autoritatea de concurență a avut în vedere, la stabilirea amenzii, cifra de afaceri netă menționată în bilanțul contabil, respectiv în contul de profit și pierdere la data de 31 decembrie 2010 comunicat de SC A. SA (fila 240 verso, vol. XXV), iar potrivit reglementărilor fiscale, în cifra de afaceri netă a unei societăți comerciale nu sunt incluse taxele/ accizele, în componența acesteia regăsindu-se exclusiv sumele evidențiate în conturi de venituri.

Curtea a reținut așadar că accizele nu sunt incluse în cifra de afaceri netă prevăzută în contul de profit și pierdere, parte a bilanțului contabil, ce a fost luată în considerare de B. la stabilirea amenzii aplicate SC A. SA, susținerile în sens contrar ale acesteia fiind lipsite de orice fundament.

S-a arătat că reclamanta susține că în mod eronat s-a reținut de către autoritatea de concurență gravitatea mare a faptei sancționate, aceasta fiind una de gravitate mică sau cel mult medie, raportat la dispozițiile legale incidente și, totodată, față de ponderea vânzărilor de Eco Premium, caracterul inerent al retragerii de la comercializare a acestui sortiment de benzină și împrejurarea că nu au fost generate efecte negative pe piață.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că pârâtul a constatat în mod corect și argumentat că acordul dintre întreprinderile implicate, de eliminare de pe piață a benzinei Eco Premium, reprezintă o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naționale de individualizare și cu jurisprudența europeană în materie.

În același sens, instanțele europene au reținut că înțelegerile privind limitarea producției/comercializării reprezintă încălcări foarte grave ale normelor în materie, având ca obiect restrângerea, împiedicarea și/sau denaturarea concurenței (T-141/89 Tréfileurope Sales).

Nici celelalte aspecte invocate de reclamantă nu au fost primite ca argument pentru aprecierea faptei ca fiind de gravitate mică/medie, ponderea redusă a vânzărilor de Eco Premium fiind avută în vedere de pârât ca circumstanță atenuantă, iar caracterul inerent al retragerii acestui produs de la comercializare nefiind dovedit, în măsura în care la nivel legislativ s-a impus doar reducerea în viitor a conținutului de sulf/ mangan, continuarea comercializării produsului în cauză fiind pe deplin posibilă din punct de vedere tehnic și legal, chiar dacă aceasta ar fi impus costuri suplimentare.

S-a reținut totodată că, în ce privește faptele de gravitate mică, în categoria acestora sunt incluse, potrivit Instrucțiunilor, înțelegerile verticale cu un impact redus asupra pieței, iar fapte de gravitate medie sunt considerate înțelegerile orizontale obișnuite, nu cele cu obiect anticoncurențial, și cele verticale cu o modalitate de realizare mai complexă, ceea ce nu este cazul în speță.

B. a reținut prin decizia atacată, în privința SC A. SA, aplicarea următoarelor circumstanțe atenuante: ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat, pentru care nivelul de bază al amenzii a fost diminuat cu 10%, colaborarea efectivă și deplină cu autoritatea de concurență pe parcursul procedurii de investigație, pentru care nivelul de bază a fost diminuat cu 5%, precum și transpunerea cu întârziere a înțelegerii și/sau practicii concertate, pentru care nivelul de bază a fost diminuat cu 10%.

Reclamanta susține că în mod eronat nu au fost reținute și alte împrejurări de natură a constitui circumstanțe atenuante, invocate de aceasta în fața autorității de concurență.

Astfel, în ce privește situația unică a SC A. SA, singura întreprindere care comercializa benzină aditivată cu MMT, precum și pretinsa autorizare sau încurajare a comportamentului contravențional de către autoritățile publice și legislația existentă, cu referire la preconizata interzicere a aditivului MMT la nivelul Uniunii Europene, sau concordanța cu standardele de mediu a măsurii de renunțare la comercializarea Eco Premium, Curtea a reținut că în mod temeinic aceste împrejurări nu au fost considerate circumstanțe atenuante, având în vedere că ele nu constituie o justificare a participării reclamantei la o înțelegere și/sau practică concertată alături de concurenții săi, ci, cel mult, ar fi putut determina o decizie individuală a acesteia în sensul de a renunța la comercializarea benzinei Eco Premium sau de a adapta compoziția sortimentului în cauză la noul cadru legislativ.

Referitor la existența unui dubiu rezonabil în privința caracterului contravențional al faptei, prin prisma similarității cu cauza CECED, susținerile reclamantei nu au fost primite, în contextul analizei îndeplinirii în speță a condițiilor de exceptare.

Aspectele privind durata pretins nerezonabilă a procedurii nu prezintă relevanță din perspectiva individualizării sancțiunii și s-a apreciat că nu sunt de natură a constitui circumstanțe atenuante, criticile formulate de reclamantă în acest sens fiind de altfel înlăturate.

Cât privește rolul exclusiv pasiv al SC A. SA, susținerile reclamantei au fost considerate lipsite de fundament, implicarea sa în săvârșirea faptei fiind una determinantă în ansamblul încălcării, în contextul în care a participat la toate întâlnirile cu conținut ilicit din cadrul C., alături de alte întreprinderi participante la întâlnirea din data de 5 februarie 2008 a propus chiar măsuri concrete de implementare a cartelului, respectiv întocmirea și semnarea unui protocol și anunțarea în presă a măsurii convenite, și, în cadrul aceleiași întâlniri, s-a angajat să obțină, și a obținut ulterior, acordul SC D. SA cu privire la renunțarea în comun la comercializarea Eco Premium.

Inexistența unui mandat acordat de SC A. SA reprezentantului său în C. cu privire la retragerea Eco Premium de pe piață, împrejurare irelevantă din perspectiva antrenării răspunderii reclamantei pentru încălcarea legislației concurenței, potrivit celor reținute la pct. II.2.2 din considerente, nu este de natură a fi valorificată nici ca circumstanță atenuantă, întrucât nu privește stabilirea rolului întreprinderii în ansamblul săvârșirii faptei, ci vizează însuși conținutul constitutiv al contravenției, respectiv vinovăția.

Referitor la pierderile financiare suferite și incapacitatea de plată a amenzii, invocate de SC A. SA din perspectiva principiului proporționalității sancțiunii, Curtea a reținut că, în cap. VI al Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, în vigoare la data emiterii deciziei atacate, sunt detaliate circumstanțele în care o întreprindere poate invoca imposibilitatea de a plăti amenda.

Or, în speță, așa cum a arătat în mod întemeiat pârâtul, existența acestor factori obiectivi nu a fost probată de SC A. SA în etapa administrativă, pentru ca autoritatea de concurență să aibă posibilitatea de a formula o poziție motivată în această privință în decizia contestată, astfel că situația financiară precară nu poate fi invocată pentru prima dată în fața instanței, care nu se poate substitui autorității, pentru a examina prima facie aspectele invocate, rolul său fiind limitat la cenzurarea actului administrativ supus controlului.

S-a reținut totodată că în jurisprudența europeană s-a stabilit că situația financiară precară a unei întreprinderi nu constituie circumstanță atenuantă, întrucât, în caz contrar, ar însemna să se confere un avantaj concurențial nejustificat acelor concurenți mai puțin adaptați la condițiile de piață (C-96/82 NV IAZ International Belgium și alții, par. 54-55, T-319/ 94 Fiskeby Board, parag. 75-76, T-348/94 Enso Española, parag. 316, T-23/99 LR AF 1998, parag. 338).

Pentru toate aceste considerente și având în vedere scopul punitiv, preventiv și educativ al sancțiunii, Curtea a reținut că amenda aplicată de autoritatea de concurență reclamantei pentru încălcarea săvârșită respectă principiul proporționalității, nivelul de bază aferent gravității fiind cel minim, de 4%, diminuat la 3% ca efect al reținerii celor trei circumstanțe atenuante mai sus menționate, procentul de reducere de 5-10% aplicat pentru fiecare dintre aceste circumstanțe, în raport de conținutul lor și de ansamblul datelor cauzei, fiind de asemenea rezonabil, fără a se impune majorarea sa, în conformitate cu posibilitatea oferită de Instrucțiunile de individualizare în vigoare la data săvârșirii faptei.

Nu au fost reținute susținerile privind tratamentul discriminatoriu aplicat reclamantei în raport cu SC E. SA, pe motiv că cifra de afaceri a acesteia din urmă nu a inclus accizele, situația fiind identică în cazul SC A. SA.

Cât privește argumentele privind un pretins tratament discriminatoriu, pe de o parte, prin raportare la circumstanța implicării mai reduse în săvârșirea încălcării, reținută în favoarea întreprinderilor SC D. SA și SC G. SRL, iar pe de altă parte, prin raportare la SC G. SRL și SC H. SRL, față de care s-a reținut, ca circumstanță atenuantă, dimensiunea redusă a întreprinderii în raport cu ceilalți participanți, Curtea reține că și acestea sunt nefundamentate, situațiile de fapt nefiind identice, astfel că nu se impune aplicarea unui tratament egal.

Prin urmare, criticile formulate de reclamantă sub aspectul individualizării sancțiunii sunt, în ansamblul lor, lipsite de fundament.

Instanța de fond a reținut așadar ca fiind neîntemeiate și motivele de nelegalitate de ordin substanțial invocate de reclamantă pe calea acțiunii în anularea deciziei de sancționare.

1. Calea de atac exercitată;

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, dar și împotriva Încheierii din 30 octombrie 2012, prin care s-au respins probele cu expertiză economică și tehnică de specialitate propuse de SC A. SA și a Încheierii din 23 aprilie 2013 prin care s-au respins probele cu expertiza economico-financiară (contabilă), expertiză în specialitatea petrochimie și expertiză tehnică tehnologică a construcțiilor de mașini propuse de SC A. SA.

S-a solicitat, în principal, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii excepției de nelegalitate a Ordinelor președintelui B. nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009, precum și a proceselor-verbale adoptate în baza lor și, pe cale de consecință, constatarea nelegalității acestor ordine, precum și a proceselor-verbale din 23 septembrie 2009, din 23 septembrie 2009, din 25 septembrie 2009 și din 5 aprilie 2011.

Totodată, s-a mai solicitat admiterea acțiunii formulate și anularea Deciziei B. nr. 97 din 21 decembrie 2011, în ceea ce privește SC A. SA și, pe cale de consecință, exonerarea societății de la plata amenzii în cuantum de 136.894.846 lei stabilită în sarcina sa, iar în subsidiar, să se constate că intimatul-pârât a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate, în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente și, pe cale de consecință, să se dispună reducerea acestei sancțiuni astfel încât să reflecte în mod corect circumstanțele situației de fapt.

În cadrul motivelor de recurs, după o scurtă descriere a cauzei și a acțiunii în anulare, au fost prezentate motivele de nelegalitate a încheierilor instanței de fond referitoare la probe.

I. O primă critică a vizat încheierile de ședință din 30 octombrie 2012 și, respectiv, 23 aprilie 2013, prin care au fost respinse probele cu expertiza economică, respectiv expertiza tehnică (în specialitatea petrochimie și, respectiv a tehnologiei construcțiilor de mașini), obiecțiunile propuse fiind concludente din perspectiva definirii pieței relevante, îndeplinirea condițiilor exceptării în baza art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, evaluării efectelor reale cauzate pe piață de retragerea Eco Premium.

Respingerea de către instanță a probelor pe care le-a considerat neconcludente pentru soluționarea cauzei, în opinia recurentei, reprezintă o gravă încălcare a principiului aflării adevărului și a dreptului la apărare a societății, producând acesteia o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actelor nelegale.

II. Motivele de nelegalitate de ordin procedural referitoare la derularea investigației;

a) primul aspect de ordin procedural invocat în fața primei instanțe a fost cel legat de lipsa definirii obiectului investigației prin Ordinul nr. 211/2005, dar instanța de fond s-a limitat să afirme că legislația în vigoare la emiterea ordinului nu impunea un conținut prestabilit pentru acest tip de act, fără însă să interpreteze reglementările legale în baza căruia a fost emis, din care rezultă cu evidență că acesta nu putea să vizeze faptele ce ar putea fi considerate o încălcare a tuturor dispozițiilor art. 5 alin. (1) și art. 6 din Legea concurenței.

Instanța de fond a reținut că nu exista la deschiderea investigației un text de lege expres care să impună un anumit conținut al ordinului de deschidere a investigației, dar nu s-a observat că nu era scutit B. de exigența de a indica cel puțin un caracter general, fapta sau faptele ce fac obiectul investigației, prin raportare la una sau mai multe încălcări specifice ale art. 5 alin. (1) și art. 6 din Legea concurenței, iar nu la încălcarea tuturor acestor dispoziții legale.

O asemenea concluzie este fundamentată pe formularea textului art. 15 alin. (2) lit. b) al Regulamentului B., text care exclude posibilitatea ca o investigație să vizeze faptele care ar putea să cadă sub incidența tuturor dispozițiilor citate din legea concurenței.

Chiar dacă faptele investigate nu trebuie să fie identice/ similare cu cele ce au terminat deschiderea investigației, ele trebuie să fie apte să conducă la stabilirea încălcării aceleiași dispoziții legale ca și cele care au reprezentat indiciile deschiderii investigației.

b) prin afirmația că un ordin de investigație poate menționa valabil că urmează să fie analizate oricare fapte ale întreprinderilor investigate ce pot fi considerate o încălcare a art. 5 și 6 din Legea concurenței, instanța de fond a încălcat drepturile și procedurile garantate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului și de legislația și jurisprudența comunitară.

Recurenta apreciază că scopul emiterii unui ordin de deschidere a investigației nu poate fi decât acela de a anunța întreprinderile investigate că dintre toate faptele ce ar putea cădea sub incidența dispozițiilor legale cuprinse în art. 5 alin. (1) și art. 6 din Legea concurenței, urmează să fie analizate doar acel tip de fapte ce pot face obiectul sancțiunii prevăzute de una sau mai multe dintre dispozițiile legale respective prevăzute în ordinul de investigație, dar în niciun caz de toate acestea, deoarece numai pe această cale se poate asigura respectarea dreptului la apărare și la un proces echitabil, astfel cum sunt deduse din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, dar și principiile derivate din legislația și jurisprudența comunitară dintre care s-a amintit principiul proporționalității.

c) s-au considerat greșite afirmațiile instanței de fond în sensul că o definire restrictivă a obiectului investigației din 2005 nu s-ar fi justificat, dat fiind caracterul incipient al cercetărilor întrucât acestea au menirea de a justifica abuzul B. de a căuta și culege într-o investigație probe care nu au legătură cu obiectul acesteia, astfel cum este el reliefat de indiciile existente la momentul deschiderii investigației.

O asemenea abordare, pe lângă faptul că reprezintă o încălcare a dreptului la apărare, este contrară practicii B. deoarece, în perioada contemporană sau anterioară declanșării investigației pe piața petrolului, existau suficiente cazuri în care ordinele de deschidere a investigației defineau mult mai clar obiectul vizat.

d) recurenta apreciază că, în mod nelegal, instanța de fond se raportează la Nota de fundamentare a Ordinului nr. 211/2005 atunci când apreciază că acesta nu ar fi putut să afecteze dreptul la apărare, atâta timp cât această notă a fost disponibilă la 6 ani după deschiderea investigației.

Mențiunile din nota de fundamentare, deși foarte largi, cel puțin dădeau o minimă indicație asupra obiecțiunilor vizate de B. în cadrul investigației, or, în cuprinsul Ordinului nr. 211/2005 nu se regăsește nicio astfel de indicație.

Chiar și Nota de fundamentare realizează o confuzie între diferitele competențe ale B., făcând referire și la o „analiză sectorială”, analiză ce presupune un alt specific.

e) vădit eronată a fost și afirmația instanței de fond că societatea nu ar fi fost vătămată prin aceea că nu a cunoscut pentru ce este investigată, întrucât nu ar fi manifestat niciodată vreo nelămurire în această privință, deoarece:

- refuzul solicitărilor de informații poate fi sancționat cu amenzi consistente de până la 1% din cifra de afaceri, iar ordinul de deschidere al investigației poate fi atacat doar odată cu decizia de sancționare;

- absența vătămării nu se poate susține în cauză în condițiile în care au fost ridicate și utilizate în mod nelegal probe pe care s-a fundamentat decizia atacată.

III. Excepția de nelegalitate a Ordinelor președintelui B. nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009 de autorizare a inspecției la sediul C.

A fost criticată soluția instanței de fond de respingere a excepției de nelegalitate cu argumentul că inspecția la sediul C. este supusă dispozițiilor art. 36 din Legea concurenței și că art. 37 din lege este aplicabil doar în cazul persoanelor fizice, întrucât art. 36 este aplicabil agenților economici sau asociațiilor de agenți economici care sunt subiecte ale unei investigații deschise de B.

Această interpretare a recurentei se susține că ar fi confirmată de doctrina de specialitate, iar o interpretare contrară ar presupune că persoanele din afara investigației să aibă mai puține drepturi decât cele supuse investigației.

Pe de altă parte, toate probele din cauză atestă fără dubiu că C. nu a fost subiect al investigației declanșată de B., nici la momentul desfășurării investigației, nici ulterior, aspect necontestat de B. și reținut și de instanța de fond.

Cu toate acestea, inspecția desfășurată la sediul C. a fost efectuată ca și cum ar fi fost vorba despre o parte supusă investigației, respectându-se întocmai regulile aplicabile în cazul inspecțiilor desfășurate la părțile investigate, ordinele de inspecție fiind întemeiate pe dispozițiile art. 26 lit. b), art. 27 alin. (4) coroborat cu art. 36 din Legea concurenței.

De aceea, s-a considerat că ordinele în baza cărora a fost efectuată inspecția la sediul C. sunt nelegale, întrucât ele autorizează, în temeiul art. 36 din Legea concurenței, o inspecție la sediul unui subiect cu privire la care afirmă că ar fi fost supus investigației, în vreme ce C. nu a fost niciodată subiect al investigației B. și fără a obține în prealabil autorizarea judiciară, așa cum cere art. 37 din Legea concurenței.

Contrar argumentelor instanței de fond, recurenta susține că art. 37 din Legea concurenței nu este aplicabil numai persoanelor fizice, ci și întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi ce nu sunt subiecte ale investigației B., iar interpretarea dată de instanță dispozițiilor art. 50 lit. e) din aceeași lege este contrară legii, atâta timp cât o persoană fizică nu are nici cifră de afaceri nici an financiar, aceste concepte fiind exclusiv destinate persoanelor juridice, astfel că art. 37 este aplicabil și persoanelor juridice.

Prin interpretarea instanței de fond se încalcă principiul caracterului personal al răspunderii contravenționale pentru că nu se poate susține că art. 50 lit. e) nu se interpretează în sensul art. 37 a fi aplicabil și persoanelor juridice. Principiul caracterului personal al răspunderii contravenționale este consacrat la nivel legislativ (în art. 1 din O.G. nr. 2/2011 privind regimul juridic al contestațiilor) dar și confirmat în nenumărate rânduri la nivel jurisprudențial și doctrinar.

Interpretarea art. 37 în conformitate cu legislația Uniuni Europene confirmă că acesta nu este aplicabil exclusiv persoanelor fizice, respectiv art. 1 din Regulamentul nr. 1/2003 și din corelarea cu acest text reiese că legiuitorul comunitar nu a dorit limitarea sintagmei „orice alte spații” la cele aparținând unor persoane fizice.

Art. 36 din Legea concurenței nu reprezintă regula în materie de inspecții, așa cum afirmă instanța de fond pentru ca art. 37 să constituie excepția, întrucât cele două articole vizează ipoteze diferite, prima referindu-se la inspecția spațiilor aparținând întreprinderilor sau asociațiilor supuse investigației, iar a doua la orice persoană (fie ele fizice sau juridice) ce nu sunt supuse inspecției.

Instanța interpretează greșit jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului aplicabilă, deoarece ingerința este nelegală în raport de cele reținute în Hotărârea Curții din 16 aprilie 2002 în Cauza Colas Est, iar modificările recente ale Legii nr. 21/1996 prin Legea nr. 255/2013, în sensul necesității obținerii autorizației judiciare în toate cazurile, reprezintă o preocupare de a aduce legislația națională în acest domeniu în acord cu Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Nelegalitatea obținerii și utilizării probelor rezultate ca urmare a inspecției la sediul C. vizează faptul că în cadrul inspecției C. au fost ridicate în mod nelegal documente legate de retragerea de pe piață a Eco Premium, deși investigația în curs la acea dată avea cu totul alt obiect.

Concluzia instanței de fond în sensul că Ordinul nr. 211/2005 acoperă și o faptă de limitare a distribuției, întrucât aceasta ar putea să influențeze formarea prețurilor, este eronată nu doar pentru că este afirmată ca un truism fără a fi însă fundamentată sau explicată, ci și pentru că ignoră celelalte elemente de ordin probator al cauzei, reprezentând în realitate doar o explicație oferită pentru a justifica încălcarea dreptului la apărare al societății.

Instanța de fond nu specifică și în ce mod influențează mecanismul de formare a prețului retragerea unui produs de pe piață și a dezvoltat în mod nelegal în sentința recurată o proprie teorie asupra faptelor investigate de B. în baza Ordinului nr. 211/2005 care nu doar că nu își regăsește fundament în dispozițiile legislației concurenței, ci chiar nu își găsește explicația în situația de fapt din speță.

Relevant este și faptul că investigația având ca obiect o posibilă fixare concertată a prețurilor deschisă în anul 2005 nu a fost închisă nici după 9 ani, B. în toată această perioadă neidentificând vreun indiciu, nemaivorbind de probe cu privire la un pretins cartel al prețurilor, al cărui act de executare era pretinsă retragerea concertată a sortimentului Eco Premium de pe piață.

Afirmația repetată a instanței în sensul că retragerea unui produs de pe piață ar putea fi văzută ca un act de executare a unei fapte constând în fixarea concertată a prețurilor reprezintă chiar o încălcare a prezumției de nevinovăție de care beneficiază societatea.

Instanța nu a dat relevanța cuvenită nici aspectelor semnalate prin Nota DIE din 10 iunie 2011 cu privire la propunerea de modificare a obiectului investigației declanșate prin Ordinul nr. 211 din 8 septembrie 2005 din care rezultă cu claritate că până la acel moment investigația nu avusese ca obiect faptele referitoare la Eco Premium, ci din contră, faptele referitoare la această problematică au fost obținute în cadrul investigației privind fixarea prețurilor și împărțirea piețelor.

A fost ignorată complet Nota cu privire la propunerea de disjungere a investigației declanșate prin Ordinul Președintelui B. nr. 211 din 8 septembrie 2005 și care dovedește că la data desfășurării inspecției, inspectorii de concurență puteau și trebuiau să realizeze faptul că se aflau în fața unor elemente de fapt distincte de cele indicate expres prin ordinul de inspecție și ca urmare aveau obligația de a se abține de la ridicarea oricăror documente referitoare la Eco Premium.

Sentința include o serie de contradicții cu privire la obiectul investigațiilor derulate de B. în speță, în baza ordinelor emise, culminând chiar prin a concluziona în mod cinic că acestea ar fi fost necesare pentru a justifica respectarea dreptului la apărare al societății.

Instanța de fond nu s-a aplecat asupra probelor care arată în ce măsură inspectorii de concurență ar fi putut sau nu avea cunoștință în perioada 2009-2011 despre elementele referitoare la o pretinsă practică neconcurențială referitoare la limitarea comercializării, singurele care puteau fi relevante pentru a determina ce anume căutau aceștia.

Este evident că inspectorii, fie având indicii anterioare, fie identificând din întâmplare documente referitoare la Eco Premium, cu ocazia desigilării în luna aprilie 2011 a CD-urilor inscripționate la sediul C., și-au îndreptat atenția exclusiv asupra acestei chestiuni, ridicând în mod intenționat documente ce nu aveau legătură cu scopul limitat al inspecției, spre a le folosi ulterior în sancționarea societății.

Nelegalitatea utilizării în fundamentarea deciziei de sancționare a unor probe obținute prin depășirea puterilor de inspecție prevăzute de lege a fost reluat în nenumărate rânduri în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, unde vătămarea se produce prin simplul fapt al utilizării în fundamentarea deciziei a probelor obținute în mod nelegal, din această perspectivă fiind irelevant faptul că, așa cum reține instanța de fond, autoritatea de concurență a mai solicitat odată întreprinderilor investigate documentele în cauză, în încercarea de a acoperi viciile de procedură, întrucât vătămarea deja se produsese.

În ceea ce privește corespondența dintre reprezentantul C. și avocatul extern, se observă, în primul rând, că instanța de fond utilizează un dublu standard, dar ignoră faptul că mesajul e-mail al d-nei avocat J. este în realitate rezultatul unei consultații juridice oferite de un avocat clientului său.

Împrejurarea că din ordinul de inspecție la sediul C. se înțelege că autoritatea a tratat această entitate ca subiect al investigației, întărește concluzia că privilegiul avocat - client trebuia recunoscut și aplicat de inspectorii de concurență.

Instanța este în eroare și atunci când apreciază că privilegiul avocat-client nu ar fi aplicabil întrucât corespondența nu are ca obiect exercitarea dreptului la apărare, ignorând prin aceasta, deși recunoaște că se aplică, jurisprudența instanței europene încă din 1982, potrivit căreia principiul confidențialității se aplică și comunicărilor avocat - client anterioare deschiderii investigației în situația în care astfel de comunicări sunt legate de subiectul investigației.

A fost criticată soluția instanței de fond și pentru că a apreciat că plângerea SC A. SA cu privire la durata investigației este neîntemeiată.

Argumentarea instanței de fond cu privire la stabilirea termenului rezonabil ca fiind de circa 2 ani nu este doar imposibil de explicat prin raportare la regulile aplicabile în materie, ci și contradictorie prin raportare la propriile sale susțineri, iar cât privește însăși chestiunea caracterului rezonabil al termenului de derulare a investigației, niciuna dintre cele două durate luate în considerare de către instanță (6 ani și respectiv 2 ani) nu corespunde exigențelor impuse de legislația și jurisprudența națională și europeană.

În opinia recurentei durata excesivă a procedurii este de natură a atrage chiar nulitatea deciziei ca urmare a depășirii unui termen rezonabil, dar este cert că în cauză se impune, cel puțin, reducerea amenzii ca urmare a recalculării acesteia prin raportare la cifra de afaceri realizată în anul 2010, concluzie care se impune prin raportare la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului referitoare la procesul echitabil.

IV. Instanța în mod greșit, cu ignorarea probelor din dosar, a reținut definiția dată de B. pieței relevante

Soluția instanței de menținere a pieței relevante, astfel cum a fost definită de B. se întemeiază nu pe probe, ci pe simple speculații.

Având în vedere că toți consumatorii de Eco Premium erau posesori de autoturisme fără dispozitiv catalitic, piața relevantă trebuie în mod necesar să includă toate tipurile de benzină pe care le puteau utiliza autoturismele fără dispozitiv catalitic la momentul investigat.

Instanța de fond a ignorat toate probele existente la dosarul cauzei care confirmă substituibilitatea sortimentului Eco Premium cu celelalte tipuri de benzină fără plumb, în combaterea cărora B. nu a adus nicio probă.

Instanța de fond în mod greșit a reținut existența unei neînțelegeri/ practici concertate între părțile investigate deoarece:

- instanța a aplicat greșit noțiunea de înțelegere și/ sau practică concertată;

- instanța a reținut în mod eronat existența unei înțelegeri între părți, ignorând probele evidente din dosar din care rezultă contrariul și când apreciază că poziția SC D. SA nu ar fi relevantă pentru reținerea încălcării;

- în cauză nu poate fi reținută nici existența unei practici concertate;

- au fost ignorate motivele reale care au stat la baza încetării comercializării Eco Premium de către SC A. SA;

- durata încălcării a fost greșit reținută de instanță;

- relevanța stabilirii efectelor reale de piață a presupusului comportament anticoncurențial este, în mod greșit, negată de instanță;

- art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene nu era incident în cauză;

- în mod greșit s-a reținut că art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nu este incident.

V. Calcularea corectă și individualizarea sancțiunii

În privința acestor critici, recurenta a solicitat:

- aplicarea amenzii la cifra de afaceri din anul 2009, având în vedere durata nerezonabilă a procedurii;

- excluderea accizelor din cifra de afaceri, având în vedere că cifra de afaceri avută în vedere la aplicarea amenzii includea și accize, ce nu pot fi considerate venituri;

- gravitatea faptei nu putea fi considerată mare în raport de Instrucțiunile privind individualizarea amenzii pe care instanța le consideră aplicabile.

În data de 29 decembrie 2011, prin urmare, ulterior emiterii deciziei, au fost publicate în M. Of. Instrucțiunile pentru modificarea și completarea instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui B., abia prin această modificare introducându-se limitarea producției sau a vânzărilor ca exemplu în categoria încălcărilor de gravitate mare.

Contrar argumentelor instanței, singurul mod în care s-ar putea cel mult considera că încălcarea despre care face vorbire în decizie este o încălcare de gravitate mare ar fi dacă practica analizată ar împiedica în mod efectiv buna funcționare a pieței, or în cazul de față, un astfel de efect nu s-a produs.

- stabilirea în sarcina SC A. SA a unei amenzi în cuantum de 136.894.846 lei încalcă principiul proporționalității.

Stabilirea unei amenzi în cuantum de 136.894.846 lei în condițiile în care societatea nu a mai înregistrat profit din anul 2008, în ultimii ani înregistrându-se pierderi semnificative, reprezintă o gravă încălcare a principiului proporționalității, scopul sancțiunii putând fi atins și prin aplicarea unui cuantum mult mai mic al amenzii.

Nelegalitatea sentinței, susține recurenta, este evidentă și din perspectiva menținerii circumstanțelor atenuante invocate în mod justificat de SC A. SA, întemeiate pe practica europeană în materie.

Pot constitui asemenea circumstanțe:

- sortimentul de benzină Eco Premium avea un conținut de sulf care depășea limita impusă de lege și care, începând cu data de 1 ianuarie 2009 urma să fie interzis, conform H.G. nr. 689 din 5 mai 2004 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a benzinei și motorinei;

- legislația impunea reducerea, până la eliminare a aditivului MMT (utilizat în benzina comercializată de SC A. SA), din cauza riscurilor pentru sănătate și mediu;

- existența unui dubiu rezonabil cu privire la caracterul contravențional al faptei;

- durata nerezonabilă a procedurii;

- presupusa încălcare nu a avut un impact negativ la nivelul consumatorilor;

- dimensiunea întreprinderii și rolul pasiv al SC A. SA;

- inexistența unui mandat acordat de SC A. SA reprezentantului său în C.;

- durata încălcării și transparența pieței oligopolistice;

- nu a fost afectat comerțul dintre statele membre.

Intimatul B. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului formulat de SC A. SRL împotriva sentinței civile nr. 2987/2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a Încheierilor din 30 octombrie 2012 și 23 aprilie 2013.

Recurenta SC A. SRL a formulat răspuns la întâmpinare și a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.

Pentru termenul din 13 martie 2015 recurenta a formulat o cerere de înaintare a unor întrebări preliminare.

Prin Încheierea din 16 decembrie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu întrebările preliminare propuse de recurenta SC A. SRL.

2. Soluția instanței de recurs;

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat dar pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu acțiunea în anulare a Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de B. prin care societatea reclamantă a fost sancționată cu o amendă de 136.894.846 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, constând în participarea la o înțelegere și/ sau practică concertată privind renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium și cu excepția de nelegalitatea a Ordinelor președintelui B. nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009 de inspecție inopinată la sediul C. solicitând să se constate, pe cale de consecință, nelegalitatea actelor subsecvente, respectiv procesul-verbal de sigilare din 23 septembrie 2009; procesul-verbal de afișare din 23 septembrie 2009, procesul-verbal de constatare și inventariere din 25 septembrie 2009 și procesul-verbal de constatare și inventariere din 05 aprilie 2011.

Prin sentința atacată în prezenta cauză a fost respinsă acțiunea reclamantei și excepția de nelegalitate invocată.

I. Cum recursul vizează atât soluția instanței de fond dar și Încheierile din 30 octombrie 2012 și 23 aprilie 20113, prin care au fost respinse probele cu expertiză economică și tehnică de specialitate, respectiv expertiza economico-financiară (contabilă), expertiza în specialitatea petrochimiei și expertiză tehnică în tehnologia construcțiilor de mașini, vor fi analizate, mai întâi criticile ce au vizat aceste încheieri.

Expertiza, așa cum prevăd dispozițiile art. 201 alin. (1) C. proc. civ., este unul din mijloacele de probă și se poate dispune când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt instanța consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști.

Asupra pertinenței, concludenței și utilității administrării probei cu expertiza se poate pronunța instanța în fața căreia s-a invocat de către una dintre părți sau de instanță din oficiu.

Instanța de fond a considerat că expertizele solicitate de către reclamanta-recurentă nu sunt concludente și pertinente cauzei și, de aceea, a fost respinsă administrarea acestor probe, iar în cadrul motivelor de recurs nu au fost aduse argumente care să dovedească contrariul, mai ales că, așa cum a arătat și recurenta în motivele de recurs, instanța de fond nu a limitat dreptul acesteia de a face apărări pentru că a fost admisă ca probă expertiza extrajudiciară întocmită de expert O., astfel că sunt nefondate criticile recurentei în privința Încheierilor din 30 octombrie 2012 și 23 aprilie 2013 pronunțate de instanța de fond.

II. Motivele de nelegalitate de ordin procedural referitoare la derularea investigației;

Recurenta a criticat soluția instanței de fond pentru că s-a limitat să afirme că legislația în vigoare la emiterea Ordinului nr. 211/2005 nu impunea un conținut prestabilit pentru acest tip de act, dar criticile sunt nefondate.

Ordinul nr. 211/2005 al președintelui B. este cel care a declanșat investigația ce s-a finalizat cu emiterea Deciziei B. nr. 97/2011 și a avut ca obiect o posibilă încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către societățile active de pe piața petrolului și a produselor din petrol, din România.

Acesta a fost emis cu respectarea prevederilor Legii nr. 21/1996 în forma în vigoare la acel moment și cu cele ale Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al B. aprobat prin Ordinul nr. 61/2004 și, în mod corect, instanța de fond a reținut că nu există nicio prevedere legală care să impună îndeplinirea unor condiții de formă pentru emiterea ordinului de declanșare a investigației.

Nu pot fi acceptate susținerile recurentei care consideră că este exclusă posibilitatea ca o investigație să vizeze faptele care ar putea să cadă sub incidența tuturor dispozițiilor din legea concurenței deoarece, din modul de redactare al ordinului, rezultă implicit că investigația a vizat încălcarea dispozițiilor art. 5 și 6 din legea concurenței, având în vedere că art. 12 și 15 din aceeași lege nu puteau face obiectul investigației pentru că se referă la concentrările economice realizate de agenții economici și nu era cazul în speță.

Recurenta susține că ar fi nelegală susținerea instanței de fond când a apreciat că nu s-a produs o vătămare a întreprinderilor investigate din perspectiva dreptului la apărare prin formularea generică a investigației, dar aceste aprecieri nu pot fi reținute.

Dovezi ale respectării dreptului la apărare și la un proces echitabil, în sensul că întreprinderile vizate au avut cunoștință de obiectul investigației, sunt solicitările de informații adresate de autoritatea de concurență după declanșarea acesteia, dar și comunicatul publicat pe site-ul autorității în care era anunțată declanșarea procedurii și că principala problemă de concurență identificată era aceea a prețurilor carburanților.

Toate acestea dovedesc faptul că societățile investigate și apoi sancționate nu au avut dubii asupra tipului de comportament anticoncurențial ce era vizat de investigația declanșată de autoritatea de concurență.

Față de criticile recurentei aduse susținerilor instanței de fond legate de faptul că definirea restrictivă a acesteia din urmă nu s-ar fi justificat, dat fiind caracterul incipient al cercetărilor, se constată că acestea sunt nefondate.

Nedefinirea largă a obiectului investigației nu poate constitui un motiv de nulitate a ordinului de declanșare a unei investigații în condițiile în care, atunci când se inițiază o astfel de investigație există numai un minim de informații, urmând ca ulterior să fie strânse probe ale unor încălcări ale regulilor de concurență.

Nu poate constitui motiv de nulitate nici practica administrativă a B., așa cum susține recurenta, deoarece în alte ordine emise de autoritatea de concurență, cu privire la alte încălcări ale legii concurenței existau, încă de la începutul investigației, date cu privire la agenții economici care au săvârșit faptele anticoncurențiale și probe ale acestui comportament.

În privința modului în care instanța de fond s-a raportat la Nota de fundamentare nr. 211/2005 se poate aprecia că nu sunt fondate criticile recurentei întrucât nu se poate dispune anularea actului contestat pentru că nu se constată o încălcare a dreptului la apărare al acesteia numai pentru faptul că societățile implicate, între care și societatea recurentă, ar fi luat la cunoștință de conținutul acestei note după 6 ani de la declanșarea investigației.

Dreptul la apărare a fost respectat pentru că, în afară de solicitările adresate de autoritatea de concurență către societățile implicate și de comunicarea declanșării investigațiilor, ordinul inițial a fost modificat, iar inspecția a fost făcută în baza unor obiective clar stabilite.

Oricum, jurisprudența comunitară a apreciat că autoritatea de concurență nu avea obligația de a comunica întreprinderilor toate informațiile de care dispune în legătură cu posibilele încălcări ale regulilor de concurență analizate în cadrul unei investigații (a se vedea parag. 40 în C. T-340/03; C-94/00).

Deși recurenta a criticat soluția instanței de fond pentru că a afirmat că reclamanta nu ar fi vătămată prin aceea că nu a cunoscut pentru ce este investigată, întrucât nu ar fi manifestat niciodată vreo nelămurire în această privință, criticile sunt nefondate.

Recurenta a susținut că a colaborat cu autoritatea de concurență deoarece nu putea să se expună riscului aplicării unei sancțiuni cu amenda pentru refuzul de a da curs solicitărilor de informații.

Dar, tocmai în raport de informațiile solicitate, nu se poate considera că recurenta a fost vătămată prin lipsa unei identificări clare a obiectului investigației.

Mai mult, chiar dacă se susține de recurentă că, potrivit dispozițiilor legii concurenței, ordinul de declanșare a investigației nu poate fi contestat decât odată cu decizia prin care aceasta s-a finalizat, trebuie amintit faptul că o asemenea prevedere a fost introdusă în Legea nr. 21/1996 numai prin modificările aduse acestui act normativ prin O.U.G. nr. 75/2010, astfel că, având în vedere că ordinul inițial a fost emis cu mult înainte de anul 2010, legea concurenței nu interzicea acțiunea în anulare a ordinului de declanșare a investigației separat de decizia de finalizare iar recurenta, dacă se considera vătămată, avea posibilitatea să solicite anularea acestuia pentru caracterul lui prea general și lipsa de precizare a faptelor ce urmau a fi investigate.

III. Excepția de nelegalitate a Ordinelor președintelui B. nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009 de autorizare a inspecției la sediul C.

Prin Ordinul nr. 355 din 23 septembrie 2009 emis de președintele B. s-a dispus efectuarea unei inspecții inopinate la sediul C., iar în baza Ordinului nr. 358 din 24 septembrie 2009 al președintelui B. s-a procedat la efectuarea inspecției la sediul C. și la ridicarea de documente.

Instanța de fond a respins excepția de nelegalitate a acestor două ordine și a considerat că inspecției la sediul C. îi sunt aplicabile dispozițiile art. 36 din legea concurenței și că art. 37 ar fi aplicabil doar în cazul persoanelor fizice, susțineri ce sunt criticate în recurs.

Potrivit art. 36-38 din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la momentul efectuării inspecției inopinate):

Art. 36. - (1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurență sunt abilitați cu puteri de inspecție, cu excepția debutanților, și au următoarele puteri de inspecție:

a) să intre în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care agenții economici ori asociațiile de agenți economici le dețin legal;

b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea agenților economici sau asociațiilor de agenți economici, indiferent de locul în care sunt depozitate;

c) să ia declarații reprezentanților și angajaților agentului economic sau asociației de agenți economici referitoare la fapte sau documente considerate relevante;

d) să ridice sau să obțină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau din alte evidențe legate de activitatea agentului economic sau asociației de agenți economici;

e) să sigileze orice amplasament destinat activităților agentului economic sau asociației de agenți economici și orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea agentului economic sau asociației de agenți economici, pe durata și în măsura necesară inspecției.

(2) Inspectorii de concurență cu puteri de inspecție, prevăzuți la alin. (1), vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare și inventariere.

(3) Inspectorii de concurență cu puteri de inspecție pot face inspecții inopinate și pot solicita orice fel de informații sau justificări legate de îndeplinirea misiunii, atât la fața locului, cât și la convocare la sediul B.

(4) Exercitarea puterilor de inspecție se face în conformitate cu regulamentul privind organizarea, funcționarea și procedura B.

Art. 37. - În baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 38, inspectorul de concurență poate efectua inspecții în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenuri sau mijloace de transport aparținând conducătorilor, administratorilor, directorilor și altor angajați ai agenților economici sau asociațiilor de agenți economici supuși investigației.

Art. 38. - (1) Inspectorii de concurență pot proceda la inspecții, în conformitate cu prevederile art. 37, doar în baza unui ordin emis de către președintele B. și cu autorizarea judiciară dată prin încheiere de către președintele tribunalului în a cărui circumscripție sunt situate locurile de controlat sau de către un judecător delegat de acesta. Când aceste locuri sunt situate în circumscripțiile unor tribunale diferite și acțiunea trebuie desfășurată simultan în fiecare dintre ele, oricare dintre președinții tribunalelor competente poate emite o încheiere unică.

(2) Cererea de autorizare trebuie să cuprindă toate informațiile de natură a justifica inspecția, iar judecătorul sesizat este ținut să verifice dacă cererea este întemeiată.

(3) Inspecția și actele pe care le cuprinde se efectuează sub autoritatea și sub controlul judecătorului care le-a autorizat.

(4) Judecătorul poate inspecta locurile supuse intervenției, putând decide în orice moment suspendarea sau încetarea inspecției.

(5) Oricare ar fi împrejurările, inspecția nu poate începe înainte de ora 8,00 sau după ora 18,00 și trebuie efectuată în prezența ocupantului locului sau a reprezentantului său; numai inspectorii de concurență, ocupantul locului sau reprezentantul său pot lua cunoștință de piese și documente înaintea ridicării acestora.

(6) Inventarele și punerile de sigilii se fac conform dispozițiilor C. proc. pen.; originalele procesului-verbal și ale inventarului sunt transmise judecătorului care a ordonat inspecția, iar piesele și documentele care nu mai sunt utile stabilirii adevărului vor fi restituite ocupantului locului.

(7) Încheierea menționată la alin. (1) poate fi atacată cu recurs la curtea de apel; recursul nu este suspensiv de executare.

(8) B. este informat de îndată despre începerea inspecției și despre operațiunile efectuate.

Recurenta consideră că prevederile art. 36 din legea concurenței se aplică exclusiv inspecțiilor desfășurate la agenții economici sau asociațiilor de agenți economici ce sunt supuși investigației, însă, din interpretarea acestui text nu se poate considera că inspecția inopinată poate fi efectuată doar la sediul întreprinderii sau asociației de întreprinderi întrucât textul de lege nu face o asemenea distincție, singura cerință impusă fiind cea a existenței „indiciilor”.

Citatele din doctrină invocate de către recurentă nu demonstrează că modul de interpretare al art. 36 din legea concurenței este cel similar cu al acesteia, ci dovedesc faptul că, de regulă, societățile investigate sunt supuse investigației.

De la această regulă pot exista situații în care pot fi efectuate inspecții inopinate și la persoane juridice neinvestigate, dar la care se pot găsi probe, în condițiile în care legea cere ca pentru declanșarea unei investigații să existe „indicii”, iar în speță, autoritatea de concurență deținea asemenea indicii care justificau o inspecție inopinată la sediul C.

Mai mult, în speță, inspecția inopinată la sediul C. s-a efectuat având în vedere că membrii C. erau chiar întreprinderile active pe piață analizată în cadrul investigației, organele de conducere ale asociației erau alcătuite din totalitatea membrilor asociației, fiecare întreprindere membră avea un reprezentant în cadrul asociației, iar unicul scop al acestei entități a fost de a proteja interesele economice ale membrilor săi.

Referitor la aplicarea art. 37 din Legea nr. 21/1996, instanța de fond a considerat că acesta ar fi aplicabil numai persoanelor fizice, iar recurenta a apreciat că acesta ar fi aplicabil nu numai persoanelor fizice ci și întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi ce nu sunt subiecte ale investigației B.

Recurenta consideră greșită soluția instanței de fond în raport de prevederile art. 50 lit. e) din Legea nr. 21/1996, dar interpretarea acestor prevederi nu poate fi un argument în sprijinul punctului de vedere al recurentei deoarece se poate observa că, în fapt, acest text conține o necorelare.

Interpretarea dată art. 50 lit. e) din Legea nr. 21/1996 nu poate fi decât aceea că, în raport cu art. 37 din aceeași lege, se sancționează cu amendă și refuzul de a se supune unei inspecții autorizate conform art. 37 deoarece în cadrul unei inspecții în spațiul privat al conducătorului întreprinderii acesta acționează în numele și pe seama persoanei juridice pe care o reprezintă în acel moment în relația cu autoritatea.

În niciun caz, faptul că legea (art. 50) instituie sancțiuni ce se raportează la cifra de afaceri și în cazul inspecțiilor în spațiile persoanei fizice nu poate însemna că este necesară obținerea autorizației judiciare în cazul inspecțiilor efectuate la persoane juridice care nu sunt subiect al investigației.

Prin interpretarea dată de instanța de fond potrivit căreia art. 37 din legea concurenței s-ar aplica exclusiv persoanelor fizice nu se încalcă, așa cum susține recurenta, principiul caracterului personal al răspunderii contravenționale, deoarece sancțiunea se aplică persoanei fizice, dar acesta acționează, așa cum s-a subliniat anterior, în numele și pe seama persoanei juridice pe care o reprezintă.

Nu sunt fondate nici susținerile recurentei potrivit cărora interpretarea art. 37 în conformitate cu legislația Uniunii Europene ar confirma că acesta nu este aplicabil exclusiv persoanelor fizice deoarece chiar prevederile invocate (art. 21 din Regulamentul nr. 1/2003) confirmă soluția instanței de fond potrivit căreia dispozițiile art. 37 din Legea nr. 21/1996 sunt aplicabile numai persoanelor fizice.

Astfel, potrivit art. 21 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003: „(1) În cazul în care există o suspiciune întemeiată pe registre sau alte documente privind activitatea și obiectul inspecției, care ar putea fi pertinente pentru a dovedi o încălcare gravă a art. 81 sau a art. 82 din tratat, sunt păstrate în orice alte incinte, terenuri și mijloace de transport, inclusiv în locuințele directorilor, administratorilor sau altor membrii ai personalului întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi în cauză, Comisia poate dispune, printr-o decizie, desfășurarea unei inspecții în aceste incinte, terenuri sau mijloace de transport”.

Din modul de redactare al acestui articol rezultă că sunt situații în care, în cazul unor investigații ce vizează fapte anticoncurențiale, pot fi efectuate inspecții și în spații ale unor persoane fizice, legate indirect de întreprinderile investigate și că în aceste situații este necesară obținerea unei autorizații judiciare, dar articolul nu se referă și la alte persoane juridice decât cele investigate.

Este corectă și concluzia instanței de fond, criticată de recurentă, potrivit căreia art. 36 din Legea nr. 21/1996 constituie regula în materie de inspecții efectuate în cadrul investigațiilor, iar spațiile ce aparțin unei persoane fizice ar fi putut fi inspectate numai dacă există autorizare judiciară.

În ceea ce privește interpretarea greșită a instanței a jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului aplicabilă, se constată că sunt nefondate criticile recurentei.

Într-adevăr, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a precizat că pentru a stabili dacă a existat o încălcare a art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului se impune a se analiza dacă:

- ingerința a fost conformă cu legea;

- ingerința a urmărit un scop legitim;

- ingerința să fie necesară într-o societate democratică, iar recurenta susține că ingerința este nelegală, însă, așa cum s-a arătat, pentru persoanele juridice inspectate, dar care nu fac obiectul investigației desfășurate de autoritatea de concurență, nu era necesară autorizarea judiciară și astfel nu se poate considera că ingerința a fost nelegală.

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului invocată s-a făcut referire la analiza proporționalității măsurii inspecției fără autorizare judiciară cu scopul urmărit și, din această perspectivă, recurenta nu a făcut dovada că inspecția inopinată la sediul C. nu ar fi fost proporțională cu scopul urmărit și nici nu a susținut că ar fi fost așa, ci numai s-a limitat să invoce jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Oricum, inspecția efectuată la sediul C. a fost o măsură proporțională, având în vedere specificul probării încălcării regulilor de concurență în lipsa elementului surpriză și a fost o măsură ce nu a avut caracter arbitrar deoarece autoritatea de concurență deținea indicii care să justifice inspecția inopinată.

Trebuie amintit și faptul că în jurisprudența sa Curtea Europeană a Drepturilor Omului (cauza Delta Pckarmy contra Cehiei) a stabilit că se poate vorbi de un risc de abuz de putere al autorității dacă inspecțiile ar fi făcute în lipsa unei autorizări judiciare prealabile (așa cum era situația din 2009 în legislația națională pentru inspecțiile inopinate efectuate la persoane juridice ce nu erau obiect al investigației), dar și a unui control efectiv a posteriori (acest control era recunoscut în legislația națională potrivit art. 1 din Legea nr. 554/2004), dar recurenta, ca de altfel și celelalte societăți implicate, nu au contestat ordinele emise de președintele B. și care vizau efectuarea inspecțiilor inopinate la sediul C., deși acestea au fost comunicate și se cunoștea scopul inspecției, piața analizată și subiecții posibilei încălcării anticoncurențiale.

Nici argumentul invocat de recurentă referitor la modificările aduse legii concurenței prin Legea nr. 255/2014 nu poate fi reținut pentru a se dispune admiterea excepției de nelegalitate a celor două ordine și a actelor subsecvente și care se referă la obligativitatea obținerii autorizării judiciare în toate cazurile, inclusiv în cazul persoanelor juridice care nu fac obiectul investigației deoarece acestea nu pot avea caracter retroactiv și, în condițiile în care până în anul 2014, legea nu prevedea obligativitatea autorizării într-o asemenea ipoteză nu se poate considera nelegal un ordin emis cu respectarea prevederilor legale în vigoare la acel moment.

Pentru toate aceste considerente, se poate constata că soluția instanței de fond în privința excepției de nelegalitate a Ordinului nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009 emise de președintele B. ca și a actelor subsecvente este legală și nu pot fi admise criticile recurentei în privința acestei soluții.

O serie de critici ale recurentei au vizat nelegalitatea obținerii și utilizării probelor ca urmare a inspecției la sediul C., dar și aceste critici sunt nefondate.

Contrar susținerilor reclamantei, se poate aprecia că în cadrul inspecției la sediul C. au fost ridicate în mod legal documente legate de retragerea de pe piață a Eco Premium întrucât prelevarea probelor, respectiv ridicarea de copii ale unor documente/înscrisuri s-a făcut în concordanță cu obiectul investigație (cartelul de prețuri) și înscrisurile referitoare la problematica Eco Premium au fost ridicate legal, acestea având o legătură directă cu obiectul investigațiilor.

Analiza despre fixarea prețurilor nu se poate limita exclusiv la documente referitoare expres la prețuri, ci pot fi utilizate înscrisuri sau informații despre piața unui produs, cote de piață, concurență pe piața acelui produs, dar și despre alte produse comercializate de o întreprindere.

Recurenta susține că investigația deschisă în anul 2005 nu putea acoperi presupusa faptă de retragere concertată de pe piață a unui sortiment de benzină, dar aceste susțineri sunt nefondate.

Prelevarea unor probe referitoare la un posibil cartel de prețuri poate include și documente referitoare la limitarea producției sau distribuției, deoarece s-a demonstrat din punct de vedere economic că limitarea distribuției poate fi un mijloc de control al prețurilor și de aceea, nu se poate susține că inspectorii de concurență ar putea examina sau preleva numai probe în legătură exclusiv directă cu indiciile deținute la momentul declanșării investigației.

Dacă s-ar examina sau preleva doar documentele în care se face referire la obiectul inspecției atunci ar fi lipsită de eficientă analiza pe care autoritatea de concurență ar realiza-o și care ar putea evidenția indicii ale săvârșirii unor alte fapte anticoncurențiale, ceea ce nu poate fi acceptat.

De aceea, chiar dacă investigația inițială a vizat, în special, prețurile, prelevarea de probe care să dovedească eliminarea concomitentă a benzinei Eco Premium nu era în afara obiectului investigației.

Documentele prelevate ce se refereau la eliminarea unui produs din portofoliu au fost importante, mai întâi, pentru că puteau avea influență asupra formării prețurilor produselor rămase în comerț, astfel că ele au fost în legătură directă cu obiectul investigației.

Pentru a încerca să dovedească nelegalitatea prelevării probelor privind eliminarea Eco Premium recurenta a făcut trimiterea la Nota nr. 962/2011 și la Ordinul nr. 588/2011 al președintelui B.

Într-adevăr, ordinul inițial a vizat o posibilă încălcare a Legii nr. 21/1996, dar pentru că din documentele preluate în cursul investigației a rezultat că era necesară o descriere din perspectiva elementului material a faptelor posibil a fi săvârșite până la începutul anului 2011, a fost modificat obiectul investigației prin Ordinul nr. 588/2011.

Această modificare nu înseamnă că inspectorii de concurență puteau și trebuiau să realizeze că se aflau în fața unor elemente de fapt distincte de cele stabilite prin ordinul de inspecție inițial, deoarece la momentul prelevării probelor în anul 2009, când au fost efectuate inspecțiile inopinate, nu se putea cunoaște complexitatea operațiunilor investigate și, de aceea, a fost necesară descrierea elementului material al faptelor săvârșite.

Atunci când au fost prelevate acele documente ce vizau eliminarea unui produs s-a considerat că acesta poate influența formarea prețurilor celorlalte produse ce urmau a fi comercializate de către întreprinderi, dar ulterior s-a constatat că eliminarea Eco Premium a avut o formă de săvârșire distinctă de cea specifică stabilirii prețurilor lor și s-a impus disjungerea de investigația inițială.

Tocmai pentru că mecanismul economic se referă la o posibilitate și nu la o certitudine, autoritatea de concurență, în momentul inspecției, poate ridica orice document ce conține date care ar avea legătură cu stabilirea de prețuri, chiar și dacă vizează limitarea producției sau distribuției, pentru că limitarea distribuției poate fi un mijloc de control al prețurilor.

Este adevărat că prin Ordinul nr. 588/2011 al președintelui B. a fost făcută referire la fapta prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. b) din legea concurenței, dar acest fapt s-a datorat conturării ideii, în urma analizei documentelor și a faptelor, că limitarea distribuției va fi analizată separat în cadrul investigației privind prețurile deoarece a ajuns la concluzia că eliminarea unui produs dintre cele comercializate nu a fost folosit ca un mijloc de formare și control al prețurilor.

Deși autoritatea de concurență nu a putut dovedi existența unui cartel, nu înseamnă că nu ar fi putut să constate existența unei alte încălcări a legilor concurenței, pe baza probelor ridicate cu ocazia inspecției sau a documentelor înaintate de întreprinderile vizate.

Nu suntem nici în prezența unei nelegale utilizări a probelor în fundamentarea deciziei de sancționare, așa cum susține recurenta, nici din perspectiva jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Este adevărat că potrivit acestei jurisprudențe (cauza I-139/09, parag. 64) s-a stabilit că cercetările efectuate în cazul încălcărilor de lege a concurenței trebuie să fie limitate la activitățile referitoare la sectoarele indicate în decizia prin care s-a dispus inspecția și că, dacă după verificare, un document sau o informație nu ține de aceste activități, autoritatea trebuie să se abțină de la utilizarea lor în cadrul anchetei sale.

Însă, în speță, a fost respectată întocmai această jurisprudență, iar probele au fost folosite deoarece nu s-a putut constata că documentele referitoare la scoaterea sectorului Eco Premium de la comercializare nu ar avea o legătură cu formarea prețurilor.

Mai mult, pentru că ordinul de inspecție inițial viza fapte anticoncurențiale pe piața petrolului și a produselor derivate din petrol, nu a fost particularizat un anumit tip de produs.

Instanța de fond, în mod corect, nu a reținut încălcarea privilegiului avocat - client.

E-mailul doamnei avocat J. conținea proiectul de convenție prin care părțile implicate consființeau înțelegerea, dar acestea nu reprezintă o consultație juridică deoarece textul prezenta punctul de vedere al părților implicate și nu a fost realizată exclusiv în scopul și în interesul dreptului la apărare al clientului.

De altfel, răspunzând solicitărilor de informații adresate C. și întreprinderilor investigate, acestea au transmis respectiva convenție, fără a se invoca privilegiul relației avocat - client.

În privința criticilor legate de durata excesivă a procedurii de investigație se constată că soluția instanței de fond este corectă.

Instanța de fond a apreciat că perioada a fost rezonabilă, atât prin raportare la durata de 6 ani, ce vizează perioada cuprinsă între primul ordin din 2005 de declanșare a investigației și până în anul 2011 când a fost emisă decizia contestată, cât și durata de 2 ani referitoare la perioada dintre ordinul emis în 2009 de prelevare a informațiilor și până la data emiterii deciziei de sancționare.

Având în vedere complexitatea cercetărilor, a activității de investigare, se constată că, într-adevăr, durata nu a fost excesivă.

Prima parte a investigației, adică perioada 2005-2009 a vizat o perioadă de investigare a pieței petrolului, în privința fixării prețurilor, dar, cu referire strict la fapta menționată prin decizie, perioada a fost de peste 2 ani, respectiv din septembrie 2009, când au fost efectuate inspecții inopinate și până la data emiterii deciziei de sancționare.

În acest ultim interval de timp autoritatea de concurență a ajuns la concluzia, după verificarea probelor, că nu se poate dovedi fixarea prețurilor, a dispus investigațiile, a elaborat raportul de investigație pentru fapte reținute de participare la o înțelegere și/ sau practică concertată privind renunțarea la comercializarea benzinei Eco Premium și, după observațiile și audierea părților, a fost emisă decizia.

Decizia pronunțată anterior de Înalta Curte și invocată de către recurentă (Decizia nr. 3221/2010 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal) nu justifică o altă concluzie în legătură cu durata procedurilor de investigație în prezenta cauză deoarece, spre deosebire de cealaltă speță, a fost analizat comportamentul a cel puțin șase întreprinderi, unele dintre acestea fiind cu o activitate comercială importantă și nu ca urmare a unei plângeri, ci din oficiu.

Prin urmare, pentru a stabili caracterul duratei unei proceduri de investigație în materie de concurență este important de analizat complexitatea sectorului sau activității investigate și, poate, din această cauză în lege nu este prevăzut un termen în care să fie efectuată investigația, ci durata variază în funcție de domeniul analizat.

Totuși, aceste investigații nu pot fi efectuate nelimitat în timp, pentru că legea stabilește un termen de prescripție în care se pot aplica sancțiuni, termen care este de 5 ani și ar putea fi dublat în cazul întreruperii termenului de prescripție.

Pentru că nu s-a reținut durata excesivă a procedurii de investigație nu se poate considera încălcat nici art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului referitor la termenul rezonabil.

În privința copierii integrale a memoriei calculatorului reprezentantului C. și vătămarea produsă ca urmare a acestui fapt se constată că susținerile recurentei sunt nefondate.

Recurenta consideră că prelevarea după 1 an și jumătate a informațiilor electronice de pe CD-ul ce conținea datele din computerul C. ridicate la momentul inspecției din 2009 confirmă caracterul nejustificat al copierii integrale a memoriei calculatorului, însă acesta se datorează cantității de informații aflate la dosarul de investigație, iar copierea pe CD a fost necesară deoarece pe hard-disck-ul computerului C. se aflau multe date.

Abia după ce au fost analizate probele obținute în urma inspecțiilor efectuate în anul 2009 s-a ajuns și la prelucrarea probelor de pe CD-ul cu datele din calculatorul C.

IV. Instanța de fond, în mod corect, a reținut definiția dată de B. a pieței relevante, definiție care nu s-a bazat pe simple speculații, așa cum susține recurenta, ci pe probe.

Potrivit art. 2 pct. 8 din Instrucțiunile privind definirea pieței relevante aprobate prin Ordinul președintelui B. nr. 388/2010, piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora.

Recurenta susține că piața relevantă a produsului nu ar fi benzina Eco Premium ci trebuia extinsă la toate sortimentele de benzină pentru că la nivelul anului 2008 erau substituibile pentru autoturismele fără catalizator următoarele tipuri de benzină: Eco Premium, benzina fără plumb COR 95 și benzina fără plumb COR 98 și că autoritatea de concurență nu ar fi prezentat nicio probă care să susțină limitarea pieței relevante la sortimentul Eco Premium.

Această susținere este greșită deoarece noțiunea de substituibilitate din materia dreptului concurenței nu se poate confunda cu posibilitatea exclusiv tehnică de a folosi un alt produs înlocuitor, mai ales că nu s-a putut demonstra cu certitudine că sortimentul de benzină fără plumb COR 95 corespundea mai bine decât Eco Premium necesităților de funcționare a motorului unui autoturism fără dispozitiv catalitic.

Autoritatea de concurență a dovedit că nu există o asemenea substituibilitate între sortimentele de benzină și preferința consumatorilor posesori de autoturism fără dispozitiv catalitic pentru utilizarea Eco Premium și, de aceea, s-a putut concluziona că acest sortiment avea o piață distinctă la momentul la care întreprinderile investigate au stopat comercializarea sa.

O asemenea dovadă, între altele, este aceea a volumului vânzărilor de Eco Premium din totalul vânzărilor la nivelul anului 2007, procentul fiind de 25% în cazul recurentei SC A. SA și de 17,81% la nivelul societăților din domeniu.

Prin eliminarea Eco Premium a fost eliminată și preferința consumatorilor și li s-a impus utilizarea celorlalte sortimente de benzină, deși și-au manifestat preferința pentru sortimentul retras prin achiziția de aditivi metalici îmbuteliați în recipienți de capacitate redusă după anul 2008 oferit consumatorilor de unele întreprinderi investigate (SC E. SA, SC F. SA și SC G. SRL), ceea ce dovedește că posesorul de autoturism fără dispozitiv catalitic a preferat în continuare să introducă în rezervor o benzină similară Eco Premium.

Faptul că sortimentul Eco Premium nu era substituibil este dovedit și de faptul că benzina fără plumb COR 95, deși avea un preț inferior benzinei Eco Premium, nu era preferată de consumatorii posesori de autovehicule care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic.

În legătură cu probele invocate de recurentă care ar confirma substituibilitatea sortimentului Eco Premium cu celelalte tipuri de benzină fără plumb se impun a fi făcute următoarele precizări.

Referitor la opinia producătorului de autoturisme, aceasta nu poate constitui o dovadă a poziției recurentei pentru că nu este susținută de vreo analiză chimică, studii de specialitate sau expertize de specialitate, așa cum rezultă din răspunsul la adresa din 22 iulie 2011 în care producătorul a precizat că „există posibilitatea să se regăsească într-o manieră limitată, informații care ar putea fi menționate imprecis din cauze care exclud orice rea-credință”.

Nici celelalte probe invocate, respectiv fișele tehnice ale benzinelor, opiniile exprimate pe forumuri, evidențele Ministerului Afacerilor Interne - Direcția Regim Permise de Conducere și Înmatriculare a Vehiculelor, raportul de expertiză extrajudiciară, studiile de specialitate nu pot răsturna concluzia autorității de concurență, însușită de prima instanță, potrivit căreia cererea de benzină Eco Premium avea o piață distinctă, fiind utilizată de posesorii de autovehicule care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic deoarece ele nu tranșează problema substituibilității produsului Eco Premium cu alte tipuri de benzină.

Instanța de fond nu a omis să dea relevanță definirii pieței relevante, așa cum susține recurenta.

Recurenta susține că, în mod greșit, instanța de fond a arătat că definirea corectă sau incorectă a pieței relevante ar fi lipsită de importanță în cauzele de cartele și că o definire riguroasă a acesteia este necesară exclusiv în spețele privind concentrările economice.

În jurisprudența europeană s-a subliniat că există obligația de a defini piața relevantă într-o decizie adoptată în temeiul art. 81 Consiliul Europei numai în cazul în care este imposibil, fără o astfel de definiție, să se determine dacă înțelegerea, decizia unei asociații de întreprinderi sau practica concertată este de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre și dacă are ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune (a se vedea cauzele conexate T-374/ 94; T-375/94; T-384/94 și T-388/94, pag. 93-95, 103, cauza T-62/98, pag.230, cauza T-213/00, pag.206).

Chiar și dacă s-ar reține poziția Curții de Justiție a Uniunii Europene de impunere a unei analize asupra pieței relevante, se poate considera că o astfel de analiză a fost făcută de către autoritatea de concurență și de către instanța de fond pentru că, chiar recurenta a subliniat, că această analiză a fost reluată în cadrul deciziei contestate și luată în considerare la aplicarea sancțiunii de către autoritatea de concurență (pct. IV.1.3, pag. 22-52 recurs).

Prin sentința atacată s-a aplicat corect noțiunea de înțelegere și/sau practică concertată.

Recurenta susține că fapta investigată de retragere a Eco Premium nu este una complexă și nu presupune existența unor elemente materiale multiple pentru a putea fi constatată o înțelegere și/sau practică concertată.

Dar, calificarea unei încălcări a legilor concurenței ca fiind înțelegere și/ sau practică concertată se face atunci când faptele analizate conțin elemente specifice atât înțelegerilor, cât și practicilor concertate, fără a se realiza o disociere artificială tocmai pentru că există o întrepătrundere a celor două modalități de săvârșire a încălcării.

În speță, încălcarea a fost sancționată ca fiind o înțelegere și/sau practică concertată deoarece a fost alcătuită din elemente ce pot fi calificate ca înțelegere dar și din elemente ce pot reprezenta o practică concertată, respectiv acțiuni constând în schimburi de informații cu privire la comportamentul viitor pe piață al unor întreprinderi care dețin o cotă de peste 90% din piață, întâlniri și discuții pentru stabilirea unui plan comun de acțiune cu privire la strategii pe produse de piață, redactarea și discutarea unui proiect de „convenție”, un comportament subsecvent pe piață.

Toate acestea dovedesc că nu suntem în prezența unei singure fapte, așa cum susține recurenta, ci a unui ansamblu de fapte, multe elemente materiale care pot fi circumscrise încălcării de înțelegere și/sau practică concertată, fapte ce au fost probate.

Nu se poate susține că instanța ar fi reținut în mod eronat existența unei înțelegeri între părți deoarece probele depuse la dosar dovedesc faptul că recurenta a fost parte a acestei înțelegeri anticoncurențiale.

Astfel, recurenta a participat la întâlnirea de la C. din data de 5 februarie 2008, când împreună cu SC H. SRL și SC G. SRL, a stabilit acțiunile ce urmau a fi întreprinse cu privire la sortimentul Eco Premium, respectiv redactarea unui protocol, semnarea acestuia de către părți, pe agenda întâlnirii cu subiectul figurând ca „înțelegere Eco Premium”.

În e-mailul din 12 februarie 2002 transmis concurenților SC D. SA este cuprins și anexat proiectul Convenției propuse de SC A. SA cu privire la renunțarea la comercializarea Eco Premium începând cu 1 aprilie 2008 ce urma să consfințească voința părților exprimată deja, proiect față de care au fost solicitate comentarii și observații.

În acest context, nu prezintă importanță dacă instanța a apreciat că poziția SC D. SA nu ar fi relevantă pentru reținerea încălcării, în condițiile în care se analizează participarea SC A. SA la înțelegerea anticoncurențială.

Mai mult, participarea SC D. SA la înțelegere a fost confirmată irevocabil prin sentința nr. 2850 din 30 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și nici nu s-a dovedit de către recurentă că, eventual, în ipoteza absenței acordului SC D. SA, ceilalți participanți la înțelegere nu ar fi pus în practică eliminarea Eco Premium.

Probele administrate în cauză dovedesc existența înțelegerii anticoncurențiale care avea ca scop eliminarea concertată de la comercializare a sortimentului Eco Premium, acordul recurentei, alături de SC E. SA, SC F. SA, SC G. SRL și SC H. SRL, fiind unul expres, iar toate susținerile recurentei referitoare la comportamentul SC D. SA nu pot conduce la altă concluzie.

Tot probatoriul administrat dovedește și existența unei practici concertate prin dovedirea comportamentului ulterior (încetarea vânzării benzinei Eco Premium), comportament determinat de înțelegerea întreprinderilor.

Deși recurenta susține că nu a existat niciun schimb de informații sensibile din punctul de vedere al concurenței, totuși, asemenea date au fost comunicate, cum ar fi cele ce vizau costurile logistice ridicate ale comercializării Eco Premium, mai ales că pe piața petrolului este un număr redus de concurenți și toți participanții la înțelegere și-au comunicat reciproc ce anume intenționează să întreprindă în privința acestui produs.

A fost dovedit în speță și comportamentul paralel deoarece toate întreprinderile au încetat comercializarea la 1 aprilie 2008, pe măsura epuizării stocurilor, iar faptul că recurenta nu a încetat chiar la acea dată nu înseamnă că nu a participat la înțelegere. Faptul comercializării produsului Eco Premium și după data comunicată ar putea fi justificată de epuizarea ulterioară a stocurilor din produs, imposibilitatea obiectivă de a opri producția unui sortiment într-o perioadă redusă de timp (SC A. SA avea și rafinărie) sau chiar de intenția de a exploata un cartel în scop propriu și de-a transpune cu întârziere acordul încheiat.

Deși recurenta susține că nu ar fi existat nicio legătură de cauzalitate între încetarea vânzării Eco Premium și discuțiile din cadrul C. nu pot fi reținute aceste susțineri pentru că s-a dovedit că aceasta a fost de acord cu convenția (acordul) privind eliminarea Eco Premium începând cu 1 aprilie 2008, această înțelegere s-a încheiat în urma schimbului de date efectuat prin C., iar recurenta a pus în practică această înțelegere prin retragerea sortimentului Eco Premium, chiar dacă mai târziu, dar fără ca aceasta să reprezinte un comportament independent al recurentei.

Recurenta a încercat să justifice retragerea de la comercializare a Eco Premium prin faptul că începând cu data de 1 ianuarie 2009 acest sortiment nu mai putea fi vândut în mod legal pe teritoriul României întrucât nu respecta cerințele cu privire la conținutul de sulf.

Însă, chiar dacă prin H.G. nr. 689/2004 s-a prevăzut că începând cu 1 ianuarie 2009 orice sortiment de benzină fără plumb să nu depășească 10 mg. sulf per kg., acest act normativ nu a instituit o interdicție de comercializare a benzinei Eco Premium, ci a tuturor benzinelor fără plumb ce aveau o concentrație mai mare de 10 mg. per kg. La data de 31 decembrie 2009 erau comercializate mai multe benzine fără plumb ce aveau un conținut de sulf mai mare de 10 mg/kg, Eco Premium, COR 95, COR 98, or, după 01 ianuarie 2009 s-au luat măsuri pentru reducerea conținutului de sulf numai pentru celelalte benzine, dar nu și pentru Eco Premium, sortiment ce s-a hotărât a fi eliminat de pe piață.

Față de criticile recurentei referitoare la aprecierea efectelor concrete ale comportamentului incriminat pe piață pe care instanța de fond le-a considerat ca fiind lipsite de relevanță, chiar aceasta recunoaște jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene din care rezultă că pentru a reține existența unei înțelegeri nu este necesar să se facă dovada efectelor concrete asupra concurenței.

Oricum, cele invocate de recurentă nu pot fi reținute deoarece dacă benzina Eco Premium a fost retrasă pentru că era nocivă pentru mediu și autovehicule, atunci nu se justifică de ce a fost retras numai acest produs și nu și celelalte sortimente de benzină care aveau o concentrație de sulf peste media legală.

În fapt, prin retragerea de la comercializare a benzinei Eco Premium nu s-a dorit înlocuirea sa cu un alt produs ci s-a dorit orientarea consumatorilor reprezentați de deținătorii de autovehicule fără dispozitiv catalitic către un alt produs, respectiv benzina COR 95.

Nu se poate susține că instanța de fond a reținut greșit incidența în cauză a art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene deoarece prevederile Regulamentului nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la art. 81 și 82 din Tratat referitoare la aplicarea directă în statele membre a art. 101 și 102 din Tratat de către autoritățile naționale de concurență și instanțele naționale au dat posibilitate B. ca, începând cu 01 ianuarie 2007, data aderării României la Uniunea Europeană, să constate și să sancționeze încălcarea art. 101 și 102 din Tratat și nu prezintă relevanță faptul că la nivel legislativ național această posibilitate a fost consacrată numai în anul 2010.

În mod corect s-a reținut încălcarea acestui articol și pentru că a fost afectat comerțul dintre statele membre în condițiile în care acordul privind retragerea de la comercializare a Eco Premium a vizat tot teritoriul României, iar înțelegerile orizontale care vizează un întreg stat sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului dintre statele membre, iar aditivii metalici au fost produși și/sau achiziționați și din statele membre ale Uniunii Europene.

În privința nereținerii incidenței art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 a fost criticată soluția instanței de fond, dar criticile sunt nefondate.

Potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996: „Interdicția prevăzută la alin. (1) nu se aplică înțelegerilor sau categoriilor de înțelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

a) contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză.

Pentru a putea beneficia de exceptarea prevăzută de acest text se impun a fi îndeplinite mai multe condiții, iar în speță acestea nu au fost întrunite.

Îmbunătățirea producției sau distribuției/ promovarea progresului tehnic sau economic.

Nu se poate spune că benzina Eco Premium ar fi fost înlocuită cu una superioară, mai întâi, pentru că așa cum s-a arătat anterior, nu exista substituibilitatea între produse, iar prin retragerea Eco Premium deținătorii de autovehicule fără dispozitiv catalitic au fost nevoiți să întrebuințeze benzina COR 95.

Pentru a putea considera îndeplinită această condiție se impunea ca beneficiile către consumatori să fie evaluate/ determinate înainte de încheierea înțelegerii anticoncurențiale, efectele unui eventual beneficiu adus consumatorilor în urma retragerii benzinei Eco Premium nu s-a simțit la nivelul beneficiarilor, iar o posibilă eficiență economică datorată scăderii costurilor nu a fost transferată consumatorilor prin reducerea de preț.

Nici beneficiile de mediu invocate nu pot fi reținute, deși a fost invocată cauza CECED, deoarece, în speță, unii distribuitori au continuat să vândă aditivi metalici separat, ceea ce echivalează cu continuarea comercializării unor produse poluante și se dovedește că intenția părților implicate în înțelegerea sancționată nu a fost aceea de a proteja mediul, ci de a reduce costurile logistice pentru produsul considerat nerentabil.

Impunerea de restricții care erau necesare și indispensabile

Recurenta susține că decizia de retragere a Eco Premium ar fi fost necesară pentru că era costisitor să reducă, în limitele legale, concentrația de sulf începând cu 01 ianuarie 2009, așa cum cere H.G. nr. 689/2004, dar nu a fost dovedit acest aspect de către recurentă.

Pentru a dovedi indispensabilitatea acestei măsuri ar fi fost necesar și să se dovedească că ea ar avea aptitudinea de a asigura reducerea poluării, or, nu s-a dovedit această aptitudine.

Nediminuarea concurenței pe piață

Nu se poate considera îndeplinită această cerință în condițiile în care a fost analizată tot în raport de definirea pieței relevante.

Totuși, dacă s-a considerat că piața relevantă a fost definită corect de autoritatea de concurență nu se poate reține îndeplinirea acestei condiții deoarece concurența pentru produsul Eco Premium a fost eliminată pentru că nicio întreprindere nu a mai livrat produsul, acțiunea fiind concertată.

Renunțarea concertată la un produs pentru care exista o cerere specifică pe piață a reprezentat o modificare a structurii pieței și, prin aceasta, a concurenței între întreprinderi.

V. Însă, sunt fondate, parțial, criticile recurentei ce vizează individualizarea sancțiunii

Legea nr. 21/1996 în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate în cauză, prevedea în art. 51 alin. (1) lit. a) că este contravenție fapta de încălcare a prevederilor art. 5 și 6 din lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și se sancționează cu o amendă de 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptei.

Conform art. 52 din același act normativ „Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii vreuneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50 și 51 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței. Sancțiunile vor fi gradate pe tranșe, prin instrucțiuni adoptate de către B.”

Autoritatea de concurență, prin decizia contestată, a arătat că la individualizarea sancțiunii a avut în vedere Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contestațiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 420/2010 și publicate în M. Of. nr. 638/ 10 septembrie 2010, fiind aplicată o amendă de 2,6% din cifra de afaceri, nivelul de bază aferent gravității încălcării fiind minim, au fost reținute „circumstanțe atenuante” și nu au fost reținute recurentei „circumstanțe agravante”.

Criticile recurentei ce vizează încadrarea faptei în categoria celor de gravitate mare sunt nefondate deoarece încălcările referitoare la înțelegeri și/ sau practici concertate, la limitări ale producției reprezintă practici care împiedică buna funcționare a pieței și constituie fapte de gravitate mare.

Celelalte aspecte invocate de recurentă (impactul pe piață, structura convențională a pieței) nu sunt aspecte ce ar influența caracterizarea faptei ca fiind de gravitate mare, iar procentul de la care s-a pornit în stabilirea sancțiunii este cel minim (4%) și nu cel maxim (8%) ce poate fi avut în vedere la încălcările de gravitate mare.

Însă, criticile recurentei ce vizează aplicarea legii mai favorabile și modul de apreciere al circumstanțelor atenuante sunt fondate.

Art. 15 alin. (2) din Constituție prevede că: „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

Acest principiu al legii contravenționale mai favorabile este consacrat în O.G. nr. 2/2001 în art. 12, care prevede: „(1) Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenție, ea nu se mai sancționează, chiar dacă a fost săvârșită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ. (2) Dacă sancțiunea prevăzută în noul act normativ este mai ușoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancțiune mai gravă, contravenția săvârșită anterior va fi sancționată conform dispozițiilor actului normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia”.

Curtea Constituțională, în Decizia nr. 228/2007, a apreciat că „efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor contravenționale aplicate și neexecutate până la data intrării în vigoare”.

În raport de aceste considerente se impune a se stabili, în speță, dacă recurentei îi sunt mai favorabile Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 din anul 2010 (în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancționare) sau cele din anul 2011 aprobate prin Ordinul președintelui B. nr. 898 din 6 decembrie 2011, publicate în M. Of. nr. 932 din 29 decembrie 2011, ulterior adoptării deciziei contestate.

La aplicarea amenzii contravenționale pentru recurenta SC A. SRL, autoritatea de concurență a avut în vedere, conform Instrucțiunilor în vigoare din anul 2010 aprobate prin Ordinul nr. 420/2010 al președintelui Concurenței, trei circumstanțe atenuante, respectiv ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat (10%), colaborarea efectivă și deplină cu B. (5%) și transpunerea cu întârziere a înțelegerii și/ sau a practicii concertate (10%) și care au condus la scăderea nivelului de bază al amenzii de la 4% din cifra de afaceri la procentul de 3%.

În privința circumstanței atenuante referitoare la ponderea scăzută a vânzărilor de Eco Premium din cifra de afaceri a recurentei, pentru care Consiliul Concurenței a aplicat o reducere de 10% din nivelul de bază stabilit, se reține că această circumstanță este expres menționată în cuprinsul Instrucțiunilor aplicabile din 2011, în timp ce în Instrucțiunile din 2004 și în cele din 2010, enumerarea exemplificativă nu o cuprinde și pe aceasta, putând fi încadrată la categoria ”alte circumstanțe atenuante.”

În privința limitelor până la care poate opera reducerea nivelului de bază al amenzii, se observă că în Instrucțiunile din anul 2004 nu se prevede un plafon maxim de reducere pentru aplicarea acestei circumstanțe, în timp ce în Instrucțiunile din 2010 această reducere este determinată prin praguri minime și maxime, procentul aplicabil fiind situat între 5% și 10% din nivelul de bază, iar în Instrucțiunile din 2011, fără a fi reglementat un prag minimal până la care poate fi redusă amenda stabilită, s-a prevăzut că ”nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanțe.”

În Decizia Curții Constituționale nr. 101/2013 se arată că „pentru stabilirea legii contravenționale mai favorabile, organul care constată și aplică sancțiunea contravențională sau instanța de judecată nu sunt chemate să realizeze o comparație abstractă a celor două legi în cauză, ci acestea trebuie să ia în considerare și să analizeze faptele și situația particulară a fiecărui caz în parte și abia apoi să stabilească legea mai favorabilă.”

Fiind vorba despre o circumstanță atenuantă a cărei reținere ar avea impact asupra cuantumului amenzii aplicate, legea care o prevede expres este mai favorabilă celei care lasă la latitudinea organului sancționator sau a instanței de judecată să ia în considerare o astfel de circumstanță sau nu, în funcție de criterii ce pot conduce la o discriminare între persoane aflate în aceeași situație juridică și, de aceea, instanța de recurs va avea în vedere Instrucțiunile din 2011 la individualizarea sancțiunii aplicate .

În privința circumstanțelor atenuante, acestea vor fi reținute ca și autoritatea de concurență, dar ponderea lor va fi stabilită în raport de Instrucțiunile aprobate în 2010, dar aplicabile în 2011.

Astfel, pentru circumstanța prevăzută la lit. b)1) ce vizează ponderea scăzută a vânzărilor de produs Eco Premium să fie redus nivelul de bază al amenzii cu 25%, în loc de 10%, așa cum a stabilit autoritatea de concurență, pentru colaborarea efectivă și pentru transpunerea cu întârziere vor fi menținute procentele stabilite anterior, respectiv de 5% și 10%.

După aplicarea acestor circumstanțe se constată că, față de nivelul maxim de 4%, amenda ce va fi aplicată va reprezenta 2,4% din cifra de afaceri a recurentei realizată în anul 2010, respectiv 109.515.876 lei.

Celelalte aspecte invocate de recurentă ca fiind circumstanțe atenuante nu vor putea fi reținute în raport de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996.

Sunt nefondate susținerile recurentei privind calculul greșit al amenzii contravenționale ce i-a fost aplicată prin luarea în considerare a cifrei de afaceri care includea și accizele și alte taxe.

Potrivit prevederilor cuprinse în cap. II pct. A din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996 adoptate în anul 2010, dar textul fiind identic și în Instrucțiunile din 2011, „ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravențiilor prevăzute de art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare”.

Acciza la care a făcut referire recurenta ca fiind „acciza plătită în numele SC G. SA” nu reprezintă o acciză în sensul legislației fiscale ci un element de cost pe care îl include în prețul stabilit pentru comercializarea produsului, astfel că această acciză este recuperată de recurentă și, în fapt, plătitor al accizei către bugetul de stat este SC G. SA.

De aceea, nu se impune scăderea accizelor din totalul cifrei de afaceri la care să fie calculată sancțiunea aplicată.

Pentru toate aceste considerente, va fi respins recursul declarat împotriva Încheierilor din 30 decembrie 2012 și din 23 aprilie 20123, dar va fi admis recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 2987 din 8 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și va fi modificată sentința atacată, în sensul că va admite, în parte, acțiunea reclamantei.

Va fi anulată în parte Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011, emisă de B., în ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate SC A. SRL, prin reducerea acesteia la 109.515.876 lei, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Va fi respinsă excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009, emise de Președintele B. și a Proceselor verbale adoptate în baza lor, ca nefondată.

În baza art. 274 C. proc. civ. va fi obligat intimatul B. la plata cheltuielilor de judecată, dar se va face aplicarea dispozițiilor art. 274 alin. (3) C. proc. civ., având în vedere admiterea parțială a criticilor recurentei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC A. SRL București împotriva sentinței civile nr. 2987 din 8 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată, în sensul că admite, în parte, acțiunea reclamantei.

Anulează în parte Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011, emisă de B., în ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate SC A. SRL, prin reducerea acestuia la 109.515.876 lei, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Respinge excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 355 din 23 septembrie 2009 și nr. 358 din 24 septembrie 2009, emise de președintele B. și a Proceselor verbale adoptate în baza lor, ca nefondată.

Respinge recursul formulat împotriva încheierii de ședință din 30 octombrie 2012 și a încheierii de ședință din 23 aprilie 2013, ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă intimatul B. la plata sumei de 100.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată, către reclamanta SC A. SRL, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 aprilie 2016.