Validity of tax authority's audit findings on privatization contract compliance and conditions for suspending execution of administrative financial sanctions

Decizia nr. 1334/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanțele cauzei;

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 08 noiembrie 2012, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B., suspendarea, în parte, a măsurilor dispuse de pârâtă prin Decizia nr. 10/40194/2012, anularea, în parte, a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012, precum și anularea Deciziei nr. 10/40194/2012 și a Raportului de control înregistrat la reclamantă sub nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012, iar pe cale de consecință anularea măsurilor dispuse de pârâtă prin actele administrative menționate.

1.2. În motivarea capătului de cerere privind suspendarea executării măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012, societatea reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

Suspendarea măsurilor dispuse de B. este o măsură vremelnică și, în cauză, este îndeplinită condiția cazului bine justificat pentru admisibilitatea cererii de suspendare, pentru că prezumția de legalitate a actului administrativ este relativă, putând fi răsturnată.

Astfel, în opinia reclamantei, există suspiciuni de nelegalitate a măsurilor dispuse prin actele administrative menționate, generate de faptul că, la pct. II din Încheierea nr. 30/2012, C. a dispus reluarea controlului cu privire la un anumit punct din decizie și a dispus suspendarea măsurilor dispuse la pct. II.1 si pct. II.2.

De asemenea, deși C. a apreciat că societatea nu a fi respectat anumite clauze din contractele de privatizare (referitor la contractul încheiat cu SC D. SA), a reținut faptul ca părțile contractante nu s-au obligat prin contract de a transmite dovada convocării ședințelor.

Referitor la paguba iminentă, reclamanta, făcând trimitere la Recomandarea nr. R/(89)8 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei din 13 septembrie 1989, a arătat că este îndeplinită și această condiție, pentru că salariații societății, vizați de măsurile dispuse, ar suporta un prejudiciu material viitor și previzibil, iar, din punct de vedere economic, ar apărea o perturbare gravă a funcționării SC A. SA.

Astfel, măsurile dispuse de către B. pot fi de natură a determina denunțarea contractelor individuale de muncă încheiate de către societate cu unii salariați, la inițiativa angajaților, determinând astfel, blocarea activității serviciului de privatizare al societății.

1.3. În motivarea capătului de cerere privind anularea în parte a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012, anularea în totalitate a Deciziei nr. 10/40194/2012 și a Raportului de control nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012 emise de B., societatea reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

În perioada 09 decembrie 2011-06 iulie 2012, o echipa de auditori publici externi din cadrul B. - Departamentul X, a efectuat o verificare cu privire la "modul de îndeplinire de către părți a clauzelor contractuale cuprinse in contractele de privatizare la societățile comerciale al căror obiect de activitate privește energia SC A. SA, respectiv:

1. Contractul privind privatizarea SC E. SA;

2. Contractul privind privatizarea SC F. SA;

3. Contractul privind privatizarea SC D. SA;

4. Contractul privind privatizarea SC G. SA;

5. Contractul privind privatizarea SC H. SA.

În urma controlului, a fost încheiat Raportul înregistrat la societate sub nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012, act ce a fost valorificat de către B. - Departamentul X prin emiterea Deciziei nr. 10/40194/2012.

Abaterile reținute de auditorii publici externi în partea de constatări au privit următoarele aspecte:

1. Constatări privind neînregistrarea sau înregistrarea cu întârziere de către SC A. SA contractelor de privatizare in Registrul unic de contracte, achiziții de bunuri si servicii;

2. Constatări privind organizarea cu întârziere de către SC A. SA a activității de monitorizare a modului de îndeplinire a clauzelor din contractul de privatizare;

3. Constatări privind modificarea, de către Cumpărător, în cadrul perioadei de restricție, a Planului de Afaceri Inițial, fără acordul scris al Vânzătorului;

4. Nerespectarea, de către Cumpărător, a obligațiilor contractuale privind determinarea societății să realizeze indicatorii financiari prevăzuți în Planul de Afaceri Inițial din Contractul de Privatizare;

5. Constatări privind neefectuarea, de către Vânzător, a analizei privind modul de îndeplinire, de către Cumpărător, a prevederilor contractuale referitoare la achiziționarea de active care să fie adecvate unui anumit scop și evaluate la o valoare de piață echitabilă, precum și respectarea modalităților de achiziție prevăzute în contract (licitație deschisă și licitație restrânsă) a acestor active.

6. Constatări privind nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să respecte prevederile din statut referitoare la obligația Adunării Generale a Acționarilor sau Consiliului de Administrație, de a aproba sau de a respinge încheierea oricărui contract cu o Parte afiliată sau o serie de contracte cu o parte afiliată;

7. Constatări privind nerespectarea de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației asumate prin contract, de a determina societatea ca, în perioada de restricție, să furnizeze Vânzătorului informații solicitate în legătură cu respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare;

8. Constatări privind nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației contractuale de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație (cel puțin o dată pe lună) și de a transmite tuturor administratorilor procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, în termen de 5 (cinci) zile lucrătoare după ședință;

9. Constatări privind nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să întocmească și să transmită Vânzătorului, în Perioada de Restricție, Rapoarte trimestriale/semestriale privind Contractele cu Părți Afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru al Exercițiului Financiar;

10. Constatări privind nerespectarea, atât de către Vânzător, cât și de către Societate, anterior sau la data finalizării, a obligației privind încheierea Contractului de Management al Comunicațiilor, precum și nerespectarea obligației asumate de către Cumpărător, ca în termen de trei luni de la Finalizare, să determine Societatea să încheie acest contract;

11. Constatări privind neefectuarea demersurilor în vederea obținerii Certificatelor de Atestare A Dreptului de Proprietate, pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora si nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al Vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute (înainte sau după privatizare) certificate de atestare a dreptului de proprietate;

12. Constatări privind nedeterminarea Societății, de către Cumpărător, să utilizeze Prețul Acțiunilor Nou Emise în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuție și furnizare a energiei electrice, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuție a energiei electrice.

13. Constatări privind anularea/neaprobarea de către Adunările Generale ale Acționarilor societăților privatizate, a dividendelor cuvenite Vânzătorului până la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, conform clauzelor din contractele de privatizare si neurmărirea de către Vânzător a realizării drepturilor reprezentând dividende ce i se cuveneau conform contractelor de privatizare.

Decizia nr. 10/40194/2012 a fost contestată de SC A. SA, iar, prin Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, Comisia de soluționare a contestațiilor a dispus respingerea contestației împotriva măsurilor dispuse pentru înlăturarea abaterilor prezentate de la pct. 1 la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012 și reluarea controlului în cazul constatării prezentate la pct. 13 din decizie, și, pe cale de consecință, suspendarea măsurilor dispuse la pct. 11.1 și II.2. din decizie, aplicarea acestora fiind condiționată de rezultatele controlului ce urmează a fi efectuat.

A susținut societatea reclamantă că Încheierea nr. 30 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor precum si Decizia nr. 10/40194/2012 și măsurile corelative dispuse sunt nefondate, impunându-se a fi anulate.

Astfel, prin încheierea contestată, C. a reținut, la punctul 1, aspectul neînregistrării sau înregistrării cu întârziere, de către SC A. SA, în „Registrul unic de contracte, achiziții de bunuri si servicii” a contractelor de privatizare:

- contractele de privatizare ale societăților SC E. SA și SC F. SA, nu au fost înregistrate în Registrul unic de contracte al SC A. SA;

- contractele privind privatizarea SC D. SA și SC G. SA au fost înregistrate, în Registrul unic de contracte al SC A. SA, după aproximativ 2 luni de la încheierea lor.

Astfel cum rezultă din copiile certificate pentru conformitate ale paginilor din Registrul unic de contracte al societății, toate cele cinci contracte avute în vedere de auditorii publici externi au fost înregistrate, respectiv:

1. Contractul privind privatizarea SC H. SA (încheiat la data de 11 iunie 2007) a fost înregistrat la 11 iunie 2007 - în aceeași zi în care a fost încheiat.

1. Contractul privind privatizarea SC D. SA (încheiat la data de 04 aprilie 2005) a fost înregistrat la 15 iunie 2005;

1. Contractul privind privatizarea SC G. SA (încheiat la data de 04 aprilie 2005) a fost înregistrat la 15 iunie 2005.

1. Contractele privind privatizarea SC E. SA (încheiat la data de 19 iulie 2004) și SC F. SA (încheiat la data de 19 iulie 2004) au făcut obiectul înregistrării în registrul unic de contracte, achiziții bunuri și servicii. Contractul privind privatizarea SC E. SA a fost înregistrat la 20 iulie 2004, iar Contractul privind privatizarea SC F. SA a fost înregistrat la 20 iulie 2004.

A precizat reclamanta că, astfel cum rezultă din Adresele din 29 noiembrie 2006 și, respectiv, din 27 noiembrie 2006 emise de SC A. SA, toate contractele au fost secretizate, fiindu-le deci aplicabil regimul instituit prin H.G. nr. 585/2002 privind protecția informațiilor clasificate.

De asemenea, cele doua acte normative reținute de către Comisia de soluționare a contestațiilor în încheiere nu sunt incidente, pentru că, atât dispozițiile art. 34 din Ordinul nr. 1850/2004 privind registrele si formularele financiar-contabile, cât și Ordinul nr. 3512/2008 privind documentele financiar contabile prevăd obligații pentru documente financiar-contabile ori, în speță, sunt contracte comerciale.

Astfel, este nefondata Încheierea nr. 30/2012 cu privire la pct. 1 prin care s-a reținut neînregistrarea sau înregistrarea cu întârziere a contractelor de privatizare.

A mai arătat societatea reclamantă, referindu-se la pct. 2 din Încheierea nr. 30/2012, că s-a reținut faptul că nu ar fi fost prezentate argumente de către SC A. SA care să anuleze constatarea și că nu pot fi reținute afirmațiile societății referitoare la lipsa sancțiunii, precum și la caracterul de recomandare al prevederilor H.G. nr. 881/2004 pentru aprobarea Strategiei de privatizare a unor societal comerciale aflate în portofoliul J., pentru anul 2004.

Nu poate fi reținută această opinie a Comisiei de soluționare, pentru că SC A. SA a monitorizat permanent, în calitate de vânzător, modul de derulare a contractelor de privatizare încheiate.

Astfel, din anul 2005 și până în anul 2007, activitatea de post-privatizare s-a desfășurat prin intermediul Serviciului Post-privatizare aflat in subordinea directorului general al SC A. SA. Începând cu anul 2007 a fost înființată K., care a preluat si activitatea de post-privatizare.

Sub aspectul evenimentelor legislative relevante, în baza O.U.G. nr. 101 2006 privind reorganizarea L. prin comasare prin absorbție cu M., atribuțiile M. au fost preluate de L., începând cu data de 01 ianuarie 2007.

Începând cu data de 03 ianuarie 2009, în urma adoptării Legii nr. 308 din 30 decembrie 2008 pentru respingerea O.U.G. nr. 101/2006 privind reorganizarea L. prin comasare prin absorbție cu M., M. s-a separat de L.

Prin urmare, este nefondata reținerea existenței unei obligații de raportare către M. pentru perioada 2007-2009, întrucât în această perioada SC A. SA s-a aflat in subordinea L.

Din interpretarea art. 1 alin. (4) din O.U.G. nr. 101/2006, rezultă faptul că, de la data adoptării O.U.G. nr. 101/2006, monitorizarea activității post-privatizare trebuia derulată în conformitate cu clauzele contractuale, corespunzător fiecărui contract de privatizare.

Obligațiile reținute de către experții externi ca izvorând din H.G. nr. 881/2004 reglementează o strategie aplicabilă privatizării unor societăți comerciale aflate în portofoliul J.

Societatea a analizat clauzele contractelor de privatizare, a elaborat analize, a trimis informări către Consiliul de Administrație și Adunarea Generală a Acționarilor, acționând pe baza mandatelor emise de acționar (L./M.), situație de fapt dovedită cu documentele existente la SC A. SA, parte din ele puse la dispoziția B. cu ocazia controlului.

A mai precizat reclamanta că, urmare a modului de organizare internă al societății, mare parte dintre documentele aparținând competentelor de avizare Consiliului de Administrație și/sau Adunarea Generală de Administrație se arhivau/depozitau la secretariatele Consiliului de Administrație și/sau Adunarea Generală a Acționarilor ale societăților, după caz, astfel ca predarea acestora spre auditorii publici externi s-a făcut parțial. În toate cazurile, mandatele acordate de acționarul nostru unic, N., pentru luarea deciziilor în Adunarea Generală a Acționarilor/Consiliul de Administrație al societăților privatizate s-au fundamentat pe informările transmise de SC A. SA, odată cu solicitarea de acordare a fiecărui mandat.

A menționat reclamanta că, în Anexa nr. 2 la acțiune, este atașată, exemplificativ, corespondența purtată cu J. (N.)-M., prin care face dovada respectării obligației de raportare din care rezultă că și-a îndeplinit obligațiile de monitorizare a modului de îndeplinire a clauzelor din contractele de privatizare.

În ceea ce privește constatările de la pct. 3 din Decizia nr. 10/40194/2012, a arătat reclamanta că sunt nefondate.

Astfel, referitor la constatarea privind modificarea de către cumpărător a Planului de Afaceri Inițial, fără acordul scris al Vânzătorului, în cazul derulării contractului privind privatizarea SC D. SA în sensul prevederilor Contractului privind privatizarea SC D. SA (art. 1.1.- Interpretare, fila 7 din Contract), prin Plan de Afaceri Inițial se înțelege „planul de afaceri de principiu al Societății pentru următorii cinci ani fiscali, în forma atașată la Contract ca Anexa 12”.

Din redactarea acestei clauze contractuale rezultă faptul ca Planul de Afaceri Inițial, parte a contractului de privatizare, are o valoare indicativă, neputând fi apreciat ca stabilit în mod definitiv la încheierea contractului, această caracteristică fiind dată de dinamica mediului de afaceri, ce impune adaptarea rapidă la circumstanțele pieței, pe toată durata îndeplinirii planului. Acest Plan nu poate fi privit decât ca o ipoteză de lucru, un model pe care Cumpărătorul își propune să îl interpreteze.

În mod eronat s-a reținut în cuprinsul deciziei că, potrivit sub-clauzei 15.2 (a) din contract - Planul de Afaceri Inițial, cumpărătorul avea obligația ca, în cazul efectuării unor modificări ale Planului de Afaceri Inițial, să solicite, în toate cazurile și fără nicio distincție, acceptul scris al vânzătorului, pentru că această obligație era una circumstanțială, și nu absolută.

Acceptul poate fi considerat acordat prin aceea ca Vânzătorul a aprobat, în contextul aprobării situațiilor financiare anuale, proiectul de buget pentru anul în curs, care include și bugetul alocat investițiilor. Conform art. 111 alin. (2) lit. a) și e) din Legea nr. 31/1990, adunarea generală a societății aproba situațiile financiare anuale și, de asemenea, stabilește bugetul de venituri și cheltuieli și, după caz, programul de activitate, pentru exercițiul financiar următor.

În plus, acordarea de către vânzător a acceptului rezulta și din faptul ca SC X. SA a înaintat, prin Adresa din 14 iulie 2010 o Analiză a îndeplinirii clauzelor contractului de privatizare, material care a fost analizat de SC A. SA, prin Nota de fundamentare din 22 octombrie 2010, și care a fost avizat de către Consiliul de Administrație al SC A. SA, astfel cum rezultă din Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 30 din 09 noiembrie 2010.

Referitor la pct. 4 din actele administrative contestate, a arătat reclamanta că, în sensul prevederilor Contractului privind privatizarea SC G. SA (art. 1.1. - interpretare, fila 11 din Contract), prin Plan de Afaceri Inițial se înțelege „planul de afaceri de principiu al Societății pentru următorii 5 ani fiscali, în forma prevăzută la Anexa 12 din Contractul de Privatizare", și cuprinde următoarele elemente: programul de investiții, creșterea protecției mediului, politica de dividende, proiecții financiare.

Și în cazul contractului de privatizare al SC O. SA, din redactarea acestei clauze contractuale rezultă ca Planul de afaceri inițial are o valoare indicativă, neputând fi apreciat ca stabilit în mod definitiv la încheierea contractului.

A precizat reclamanta că, în ceea ce privește realizarea indicatorilor financiari prevăzuți în Planul de Afaceri Inițial - Secțiunea 10 - Proiecții financiare, a depus, în Anexa nr. 7 a acțiunii, înscrisuri din care rezultă valoarea indicatorilor financiari realizați în perioada 2005-2009.

Intenția părților a fost de a stabili estimări ale SC O. SA privind efectuarea de investiții și atingerea unor ținte de profitabilitate, realizarea acestora neconstituind o obligație fermă și angajantă. Părțile au avut în vedere faptul ca SC O. SA nu poate influența integral anumiți factori care au impact asupra activității, precum consumul de energie SC A. SA și, implicit, cantitatea distribuită și/sau furnizată de energie electrică, tarifele reglementate de P. pentru serviciul de distribuție, prețurile reglementate de P. pentru furnizarea energiei electrice către consumatorii captivi, prețul și cantitatea reglementate de P. în ceea ce privește achiziția energiei electrice destinate acoperirii pierderilor tehnologice.

Astfel, nu se poate considera ca SC O. SA, respectiv societățile SC G. SA și, ulterior, SC O. SA și SC O. SA, nu au avut acordul SC A. SA în ceea ce privește realizarea altor indicatori financiari decât cei menționați în Planul de Afaceri Inițial.

Referitor la constatările de la punctul 5 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, Încheierea nr. 30/2012, a arătat reclamanta că presupusa abatere a fost constatată în cazul derulării Contractului nr. 52 din 11 iunie 2007 privind privatizarea SC H. SA.

Prin Încheierea nr. 30/2012, C. a reținut că prin contestație nu se infirmă constatarea, ci se susține faptul că, contractul fiind în perioada de restricție, analiza modului de îndeplinire a clauzei poate fi încă realizată, menționând faptul că nerespectarea clauzei poate fi sancționată o singură dată, apreciindu-se că nu ar avea obiect contestația.

Măsura dispusa la pct. II.2. a fost suspendată de către C., însă, a arătat reclamanta, nu se poate reține că ar fi rămas fără obiect contestația, întrucât cele reținute de către reprezentanții B. prin actele administrative sunt nefondate iar pentru constatările de la pct. 5 s-au dispus masuri corelative la pct. 1.4.

În actele depuse în susținerea acțiunii, se regăsește și documentul intitulat „Contracte încheiate de SC H. SA pentru perioada iunie 2008 - octombrie 2010” care identifică un număr de 708 contracte și prin care se inventariază achizițiile efectuate.

Pentru SC H. SA este prezentată situația achizițiilor efectuate în perioada 2009-2010, document care face referire la un număr de 13 contracte de achiziție și care specifică pentru fiecare dintre acestea: tipul achiziției, anul, numărul si data contractului, furnizorul, denumirea achiziției, valoarea contractului și tipul procedurii.

Pentru achiziționarea activelor cele două societăți menționate au aplicat proceduri de achiziție, astfel încât sa fie asigurată respectarea prevederilor Clauzei 15.2.3 din contractul de privatizare, care impun că toate activele achiziționate trebuie să fie adecvate pentru utilizarea avută în vedere și evaluate la valoarea de piață echitabilă.

Totodată, au fost comunicate mai multe documente care conțin informații referitoare la prețul estimat al activelor achiziționate și la indicatorii tehnico-economici ai acestora, care au făcut obiectul procesului verbal de predare-primire din data de 04 martie 2011 (înregistrat la SC A. SA din 04 martie 2011).

Analiza modului de îndeplinire a clauzei 15.2.3 privind achiziționarea de active nu este finalizată, SC A. SA fiind, la data întocmirii raportului, în curs de selectare si contractare a consultantului care să se pronunțe cu privire la îndeplinirea acestei obligații.

Subsecvent întocmirii Raportului, a fost încheiat între SC A. SA și x contractul din 31 mai 2012, având ca obiect realizarea analizei menționate și, în funcție de rezultatele analizei tehnico-economice, SC A. SA va putea proceda la aplicarea prevederilor sub-clauzei 15.2.3, îndreptându-se împotriva Cumpărătorului, în primul rând, prin solicitarea de informații/documente concludente și, ulterior, in funcție de explicațiile furnizate, va putea face aplicarea prevederilor contractuale din aceasta sub-clauza.

A mai arătat reclamanta că și cele reținute la pct. 6 din Decizia nr. 10/40194/2012 sunt nefondate. Acestea vizează Contractul de privatizare a SC H. SA și are la baza o interpretare greșită a clauzelor contractuale reținută prin actele administrative mai sus menționate. Astfel, se rețin în cuprinsul raportului de control ce a stat la baza emiterii deciziei atât clauza 12.6, potrivit cu care după Finalizare, Societatea va îndeplini obligațiile din Anexa 9 - Obligații Continue, prin raportare la pct. 1 din Anexa 9, corelându-se aceste prevederi cu cele ale actelor constitutive ale SC H. SA și SC H. SA.

Nu orice contract cu o parte afiliată sau serie de contracte cu o parte afiliată era de competența aprobării Adunării Generale sau Consiliului de Administrație, ci numai acelea care depășeau pragurile arătate, diferite în cazul fiecăreia dintre cele două societăți. În urma analizei documentelor puse la dispoziție de SC H. SA și SC H. SA, se poate concluziona ca aceasta obligație a fost respectata.

Având în vedere că acest contract de privatizare a fost încheiat la data de 11 iunie 2007, cu Finalizare la data de 04 iunie 2008, iar prevederile Clauzei 12.6 prin raportare la Anexa 9 (inclusiv parag. 1 lit. a) se derulează pe perioada de restricție - respectiv 5 ani de la data finalizării, fiind deci in curs de derulare, se poate concluziona ca SC A. SA este încă în termenul în care poate solicita cumpărătorului, în cazul în care sunt încălcate clauzele contractuale, remedierea acestora, iar, în măsura în care acest lucru nu este posibil, poate face aplicarea mecanismului de sancționare reglementat prin clauza 16 din contract.

Obligația prezentării contractelor încheiate cu părți afiliate, spre aprobare în Consiliul de Administrație sau Adunarea Generală a Acționarilor (în funcție de valoarea acestora) este a societății privatizate (care încheie contract cu un afiliat al său), SC A. SA, în calitate de vânzător în contractul de privatizare, având doar dreptul corelativ de a verifica îndeplinirea acestei obligații, prin solicitarea de informații și analiza acestor informații în perioada de restricție (respectiv până la 04 iunie 2013).

Fata de cele precizate mai sus,va rugam sa constatați faptul ca SC A. SA este încă în termenul in care poate solicita in caz de încălcare a clauzelor contractuale fie remedierea, fie sancționarea cumpărătorului, după cum va fi cazul.

În ceea ce privește constatarea de la pct. 7, C. a reținut că, în cazul contractului de privatizare a SC D. SA, în mod eronat în raportul de control și, ulterior, în decizie, au fost invocate prevederile sub-clauzei 10.7 (c) Modalitatea de tratament a pretențiilor terțelor părți, constatarea nefiind legată de această clauză.

În cazul contractului de privatizare a SC H. SA Comisia a constatat că nu se modifică cele reținute de auditorii publici externi și nici masurile dispuse prin decizie, în condițiile în care, prin afirmațiile formulate în contestație, se recunoaște nerespectarea clauzei din contract, constatându-se, mai mult, și faptul că respectarea clauzelor din contract este tratată de către părți drept opțiune și nu o obligație.

A precizat reclamanta că cele reținute în decizie cât și de C. prin încheiere, sunt nefondate întrucât societățile au remediat încălcările considerate de către B. ca abateri.

Abaterea a fost constatată în cazul a trei dintre contractele de privatizare analizate, respectiv contractul privind privatizarea SC D. SA, contractul privind privatizarea SC G. SA, si respectiv Contractul privind privatizarea SC H. SA.

În cazul contractului de privatizare SC D. SA, în mod greșit Comisia pentru soluționarea contestației a apreciat că, în mod eronat ar fi fost invocate prevederile Sub-clasei 10.7(c), fără a ține cont, însă, de cele invocate de societate și de subclauza 12.5 prin raportare la paragraful 2 lit. c (ii) din Anexa 9 din Contract.

Din înscrisurile aflate la anexa 25 a acțiunii, reiese faptul că societățile au răspuns la solicitările SC A. SA, fără a rămâne în pasivitate.

În cazul contractului de privatizare SC G. SA, în raport cu subclauza 10.7.1, în mod eronat s-a reținut la pag 81 paragraful 6 din raport faptul că SC A. SA a solicitat societății documente si informații referitoare la „respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare” ținând cont de prevederile parag. 2 lit. c) din Anexa 9 care fac trimitere explicită numai la anumite categorii de informații suplimentare pe care Vânzătorul le poate solicita. Solicitările, potrivit prevederilor parag. 2 lit. c) din Anexa 9 trebuie sa aibă un caracter rezonabil și să nu fi fost identificate situații in care cumpărătorul să nu dea curs în mod satisfăcător unor solicitări ale vânzătorului.

În ceea ce privește contractul de privatizare al SC H. SA, potrivit subclauzei 12.6, prin raportare la paragraful 2 lit. a) din Anexa 9, „Societatea va furniza Vânzătorului cu promptitudine: situații financiare lunare, rapoarte de progres și analize de buget lunare (planificat/realizat) în termen de trei săptămâni de la încheierea fiecărei luni, într-o formă convenită de Părți, sau după cum se va fi convenit in alt mod de către Vânzător și Societate".

Societățile au precizat că pentru perioada iunie/septembrie 2008 - decembrie 2008, nu se pot furniza rapoarte de progres și analize de buget lunare, deoarece la data de 04 iunie 2008 SC H. SA a fost preluată de G.G. și, subsecvent, în cursul anului 2008, a fost divizată la data de 01 septembrie 2008, constituindu-se SC H. SA. Pentru a doua jumătate a anului 2008, atât SC H. SA cât și SC H. SA nu au avut un buget aprobat, ceea ce nu a permis efectuarea de analize de buget.

Referitor la punctul 8 din Decizia nr. 10/40194/2012, prin care s-a reținut faptul că abaterea ar consta în nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației contractuale de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație (cel puțin o dată pe luna) și de a transmite tuturor administratorilor procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, în termen de 5 (cinci) zile lucrătoare după ședință.

Deși presupusa abatere vizează trei dintre contractele de privatizare analizate, respectiv Contractul privind privatizarea SC D. SA, Contractul privind privatizarea SC G. SA si respectiv Contractul privind privatizarea SC H. SA, C. a reținut doar pentru contractul de privatizare a SC G. SA ca fiind îndeplinită clauza din contract, fapt pentru care, deși s-a reținut că abaterea consemnată în timpul controlului nu mai este de actualitate, prin Încheierea nr. 30/2012 a fost respinsă contestația sa.

Referitor la contestarea pct. 9 din Decizia nr. 10/40194/2012, prin care s-a reținut nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să întocmească și să transmită Vânzătorului, în Perioada de Restricție, Rapoarte trimestriale/ semestriale privind Contractele cu Părți Afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru al Exercițiului Financiar.

Aceasta constatare vizează trei dintre contractele de privatizare analizate, respectiv Contractul privind privatizarea SC D. SA, Contractul privind privatizarea SC G. SA și respectiv Contractul privind privatizarea SC H. SA, însă, în raport cu actele anexate acțiunii, această constatare este nefondată.

În ceea ce privește punctul 10 din Decizia nr. 10/40194/2012, în care s-a consemnat nerespectarea, atât de către Vânzător, cât și de către Societate, anterior sau la data finalizării, a obligației privind încheierea Contractului de Management al Comunicațiilor, precum și nerespectarea obligației asumate de către Cumpărător, ca în termen de trei luni de la finalizare, să determine Societatea să încheie acest contract.

Prin Încheierea nr. 30/2012 C. a reținut ca "Nu au fost aduse la îndeplinire clauzele prevăzute in cele doua contracte, privind încheierea contractelor de management al comunicațiilor, reținându-se faptul că, în termen de trei luni de la Finalizare, cumpărătorul avea obligația efectuării demersurilor conform contractului".

Aceasta abatere a fost constatata in cazul a doua contracte, respectiv Contractul privind privatizarea SC D. SA și Contractul privind privatizarea SC G. SA.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC D. SA, din interpretarea sistematică a prevederilor art. 15.3 raportate la art. 16 din contractul de privatizare, precum și la prevederile art. 5.5 din contract, rezultă că, prin contract, se instituie în favoarea vânzătorului, un drept, iar nu o obligație de a solicita cumpărătorului/societății încheierea contractului de management al informațiilor.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC G. SA, potrivit prevederilor din Contractul privind privatizarea SC G. SA, nerespectarea obligației asumate conform clauzei 15.3 este sancționată cu o penalitate de 1% din prețul de cumpărare, așa cum este definită această noțiune prin contract. Însă, neaplicarea prevederilor clauzei 15.3 nefiind imputabilă cumpărătorului, nu se putea aplica vreo sancțiune.

A mai arătat reclamanta, referitor la punctul 11 din decizie, că s-a consemnat neefectuarea demersurilor în vederea obținerii Certificatelor de Atestare a Dreptului de Proprietate, pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora; nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al Vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute (înainte sau după privatizare) Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate.

A susținut reclamanta că se impune respingerea celor reținute pentru că, cadrul legal aplicabil obținerii certificatelor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor și majorării capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate este reprezentat de art. 12 din Legea nr. 137/2002, cu modificările si completările ulterioare, art. 142-146 din H.G. nr. 577/2002, cu modificările și completările ulterioare, O.G. nr. 31/2004, aprobată prin Legea nr. 169/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Interpretând corelat prevederile legale rezultă că obligația de a obține certificate de atestare a dreptului de proprietate pentru terenurile utilizate revine societăților comerciale care dețin terenurile respective, indiferent de structura capitalului social (adică indiferent daca au acționariat de stat și/sau privat). În cazul societăților de furnizare și distribuție a energiei electrice, filiale/foste filiale ale SC A. SA, obligația de a obține Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate (ca obligație legală) revine societăților deținătoare ale terenurilor in discuție.

În raporturile dintre părțile contractante, depășirea termenelor convenționale poate angaja răspunderea părții în culpă, însă nu se poate considera că încetează obligația legala (care vizează obținerea Certificatului de Atestare a Dreptului de Proprietate, respectiv majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care s-a obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate).

Legea aplicabila reglementează un mecanism de majorare a capitalului social al societăților care intră sub incidența prevederilor art. 12 din Legea nr. 137/2002, care asigură respectarea imperativului legii chiar în ipoteza în care administratorii societății ce deține terenurile respective nu înregistrează la oficiul registrului comerțului majorarea de capital social, în condițiile legii.

Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 169/2004, 14 mai 2004, ordinea de realizare a majorărilor de capital social era următoarea: mai întâi își majora capitalul social filiala și apoi SC A. SA.

Concluziile extrase din prevederile legale sunt valabile în cazul tuturor celor cinci societăți comerciale ale căror contracte de privatizare au fost analizate de B., având în vedere că respectivele contracte nu pot deroga de la prevederile legale analizate (cele cinci contracte de privatizare în discuție au fost aprobate prin hotărâre a Guvernului României, act normativ de o forță juridică inferioara Legii nr. 137/2002, cu modificările si completările ulterioare, și Legii nr. 169/2004.

Pentru pregătirea operațiunii de majorare a capitalului social la SC A. SA, au fost luate masurile necesare pentru efectuarea cadastrului și intabulării pentru cele 17 terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, în acest sens fiind încheiat Contractul pentru prestarea serviciului de intabulare din 11 iunie 2009 și s-au solicitat în mod repetat certificate de atestare fiscală pentru terenurile proprietatea SC A. SA și aflate in folosința SC E. SA.

În ceea ce privește cele 141 de terenuri prevăzute la pct. (ii) din Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, prin Adresa transmisă către SC E. SA din 14 martie 2012, s-au solicitat informații actualizate în legătură cu terenurile menționate atât la pct. (i), cât și la pct. (ii) și (iii) din Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, atașându-se, în acest sens, liste corespunzătoare ale terenurilor.

Anterior momentului privatizării, respectiv în perioada cuprinsă între intrarea în vigoare a Legii nr. 169/2004 (14 mai 2004) și data semnării contractului de privatizare pentru SC E. SA (19 iulie 2004), când ordinea de realizare a majorării capitalului social s-a inversat (mai întâi trebuia să-și majoreze capitalul social SC A. SA și apoi filiala), majorarea de capital social nu a fost posibilă, întrucât se afla în derulare procesul de privatizare și, o majorare de capital social la SC A. SA urmată de majorarea capitalului social al SC E. SA, ar fi condus la o modificare a ofertei de vânzare a acțiunilor SC E. SA, cu efecte asupra procesului de privatizare aflat în curs de derulare. Modificarea ofertei de vânzare acțiuni într-o fază atât de avansată a procesului de privatizare ar fi avut implicații asupra numărului de acțiuni vândute și, în consecință, asupra prețului total convenit cu cumpărătorul interesat.

Pentru pregătirea operațiunii de majorare a capitalului social la SC A. SA au fost luate măsurile necesare pentru efectuarea cadastrului și intabulării pentru cele 8 terenuri cu Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, în acest sens fiind încheiat Contractul pentru prestarea serviciului de intabulare din 11 iunie 2009. În Anexa la Contractul menționat, care stabilește mandatul prestatorului SC R. SRL, la pozițiile 34, 25, 36, 37, 38, 68, 69 și 70 se regăsesc cele 8 terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate.

De asemenea, tot în vederea efectuării cadastrului și intabulării, s-au solicitat în mod repetat certificate fiscale pentru terenurile proprietatea SC A. SA și utilizate de SC F. SA.

În plus, în ceea ce privește 11 (și ulterior 10) dintre cele 21 de terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, începând din ianuarie 2007, SC O. SA a întreprins demersuri în vederea achiziționării de la SC A. SA a respectivelor terenuri, argumentând ca acestea îi sunt necesare în activitate.

A precizat reclamanta că, urmare a unei opinii legale solicitate de SC A. SA de la SCA S. SRL, într-un document denumit Nota privind avizarea de către Consiliul de Administrație, în vederea aprobării de către Adunarea Generala a Acționarilor SC A. SA, a vânzării unui număr de 10 terenuri aflate în proprietatea SC A. SA către SC O. SA și a demarării procedurii de achiziție a serviciului de reevaluare a acestora, conform H.G. nr. 107/2008, înregistrat sub nr. 9900-9611 din 07 august 2008 s-a reținut că înstrăinarea se poate face alternativ, fie prin contract de vânzare-cumpărare, fie prin aport la capitalul social al SC O. SA. În legislația incidentă în speță și în contractul de privatizare încheiat la data de 05 aprilie 2005, nu există o obligație legală/convențională de a aduce aceste terenuri cu titlu de aport în natura și nici prin vânzare-cumpărare. Dintre cele două posibilități, aportul în natură are inconvenientul că o parte a numărului de acțiuni obținute de SC A. SA se cesionează cu titlu gratuit in favoarea Fondului Proprietatea, astfel încât acesta să-și păstreze cota de participație deținută la data aportului. Înstrăinarea prin vânzare se conturează ca fiind modalitatea acceptabilă din toate punctele de vedere, având în vedere și opțiunea SC O. SA, cu condiția de a fi făcută prin licitație, valoarea de la care urmează să se pornească fiind stabilită printr-un studiu de evaluare elaborat de un evaluator atestat T.

În considerarea celor de mai sus, prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor SC A. SA nr. 15/2008 s-a aprobat în principiu vânzarea unui număr de 10 terenuri aflate în proprietatea SC A. SA către SC O. SA și demararea achiziționării serviciului de evaluare a acestor terenuri.

Cu toate acestea, până în anul 2009, din motive tehnico-juridice, procedurile de vânzare aprobate în principiu conform celor de mai sus nu au putut fi implementate. Explicația pentru aceasta situație rezultă din Procesul-verbal încheiat la data de 04 februarie 2009, între reprezentanții SC A. SA și reprezentanții SC O. SRL, conform căruia s-a stabilit că, pentru un număr de 20 de terenuri, cu Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, menționate în Anexa la procesul-verbal referit mai sus, SC O. SA va înainta către SC A. SA documentația pe care o deține și care a stat la baza obținerii Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, urmând ca SC A. SA să facă demersurile pentru intabularea în Cartea Funciară a terenurilor în cauză, după ce, în prealabil, se va întocmi documentația cadastrală de către societăți avizate.

Procedurile de vânzare a terenurilor menționate nu au fost finalizate, acestea fiind tot în proprietatea SC A. SA. După intabularea dreptului de proprietate asupra celor 21 de terenuri în favoarea SC A. SA, urmează ca părțile să se reîntâlnească pentru a stabili cum se va proceda în legătura cu transferul către SC O. SA al proprietății terenurilor respective.

A mai arătat reclamanta, referitor la punctul 12 din decizie, s-a consemnat nedeterminarea Societății, de către Cumpărător, să utilizeze Prețul Acțiunilor Nou Emise în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuire și furnizare a energiei electrice, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuire a energiei electrice.

Conform parag. 7 lit. b) din Anexa 9 la Contractul de privatizare privind SC G. SA, „Sub rezerva prevederilor Planului de Afaceri Inițial, va utiliza Prețul de Subscriere achitat la Finalizare (după plata sumei reprezentând partea din Onorariul de Succes al Consultantului plătibilă în legătura cu prețul de subscriere) pentru a finanța modernizarea, up-gradarea tehnologică, retehnologizarea si dezvoltarea activității Societății și reducerea impactului asupra mediului pe care îl are activitatea societății; cu mențiunea că ajustarea destinației Prețului de Subscriere se poate efectua cu acordul prealabil scris al Vânzătorului”.

Conform parag. 7 lit. b) din Anexa 9 la Contractul de privatizare privind SC H. SA, „Sub rezerva prevederilor Planului de Afaceri Inițial, va utiliza Prețul de Subscriere plătit la Finalizare (după plata sumei reprezentând partea din Onorariul de Succes al Consultantului plătibilă în legătura cu Prețul de Subscriere) pentru a finanța Angajamentul Anticipat de Investii care va include, fără limitare la, modernizarea, retehnologizarea, reutilarea și dezvoltarea activităților Societății, și pentru reducerea impactului activităților Societății asupra mediului înconjurător”. De asemenea, conform sub-clauzei 15.5. din același contract de privatizare, „Vânzătorul consimte față de Cumpărător faptul că Societății îi va fi permis să investească sumele provenite din subscrierea acțiunilor noi, precum și din orice alte acțiuni ale Societății emise la sau aproape de Finalizare, în sectorul energetic din România, cu obligația de a nu folosi aceste sume sau alte sume pentru a achiziționa sau a investi în obligațiuni, bunuri, acțiuni sau alte investiții ale oricărui fost sau actual membru al Grupului Cumpărătorului”.

Prin urmare, aceasta sub-clauză permite realizarea de investiții în sectorul energetic din România, inclusiv în obligațiuni, bunuri, acțiuni sau alte investiții, cu condiția ca acestea să nu aparțină unui fost sau actual membru al Grupului Cumpărătorului și, ca atare, interpretarea dată de auditorii publici externi (conform căreia Prețul de Subscriere ar fi trebuit alocat exclusiv pentru finanțarea investițiilor din Planul de Afaceri Inițial, cu impact asupra tarifelor de distribuție) nu are fundament în clauzele contractului de privatizare.

De asemenea, auditorii publici externi au reținut în mod eronat că între Prețul de Subscriere prevăzut în contractele de privatizare și programul de investiții asumat prin Planul de Afaceri Inițial, anexă la contractele de privatizare, există o legătură de cauzalitate, în sensul că prețul de subscriere ar fi destinat exclusiv finanțării programului de investiții menționat. Or, analizând valoarea Prețului de Subscriere din fiecare contract de privatizare analizat, comparativ cu valoarea programului de investiții asumată la semnarea fiecărui contract de privatizare în parte, se observă, în primul rând, o diferența foarte mare de valoare între investiții și Preț de Subscriere).

A mai arătat reclamanta că, în conformitate cu prevederile sub-clauzei 14.6.2. din Contractele de privatizare, SC E. SA și SC F. SA, Cumpărătorul se obligă să determine Societatea să finanțeze investițiile necesare pentru dezvoltarea susținută a activității de distribuție și furnizare a energiei electrice, conform legii aplicabile, în vederea îmbunătățirii calității, siguranței și eficienței serviciilor prestate clienților și eficientizării Societății, protecției mediului, în măsura în care cadrul de reglementare aplicabil va recunoaște în totalitate aceste costuri.

Așadar, în cazul acestor doua contracte, obligația asumată de Cumpărător în legătura cu utilizarea Prețului de Subscriere nu este absolută, ci este subsumată recunoașterii de către cadrul de reglementare aplicabil a costurilor implicate de asigurarea finanțării investițiilor (din categoriile enumerate) din Prețul de Subscriere.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC H. SA, Perioada de Restricție (definită ca perioada de 5 ani calendaristici, cu începere de la Data Finalizării, respectiv perioada 04 iunie 2008-04 iunie 2013) nu s-a încheiat, ci e în curs de derulare, urmând a se finaliza la data de 04 iunie 2013. În cazul în care, până la finalul acestei perioade, SC A. SA va constata ca această obligație este neîndeplinită, o va valorifica prin prisma prevederilor art. 16 din contract.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC D. SA, analizându-se situațiile financiare auditate ale SC D. SA și, respectiv, SC U. SA (începând cu 31 decembrie 2007), întocmite in conformitate cu reglementările contabile românești aferente exercițiilor financiare 2005, 2006, 2007, 2008 si 2009, se desprinde concluzia că investițiile realizate în perioada 2005-2009 nu puteau fi finanțate în întregime din fluxurile de numerar obținute din activitatea de exploatare sau din fluxurile de numerar aferente activității financiare.

În consecință, pentru finanțarea investițiilor s-au utilizat disponibilitățile bănești existente la începutul fiecărui an din perioada 2005-2009, aceste disponibilități incluzând la rândul lor, începând cu anul 2005, Prețul de Subscriere. Ca atare, Prețul de Subscriere a fost utilizat pentru a finanța programul investițional derulat de SC U. SA.

Astfel, a concluzionat reclamanta, se impune admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și anularea în parte a Deciziei nr. 10/40194/2012 și anularea în parte a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012 și a Raportului de control nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012 emise de B., cu consecința anulării măsurilor dispuse de această autoritate.

1.4. Pârâta B. a formulat întâmpinare, la data de 13 decembrie 2012, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, susținând, în esență, că actele administrative atacate sunt legale și temeinice.

2. Soluția instanței de fond;

2.1. Prin sentința nr. 794 din 21 februarie 2013, Curtea de Apel București a respins cererea de anulare, ca neîntemeiată, și a respins cererea de suspendare în parte a executării măsurilor dispuse de pârâtă prin Decizia nr. 10/40194/2012, ca neîntemeiată.

2.2. A constatat instanța că, prin Decizia nr. 10/40194/2012 emisă de B. - Departamentul X în urma controlului efectuat la SC A. SA, având ca temă verificarea modului de îndeplinire de către părți a clauzelor cuprinse în contractele de privatizare a societăților comerciale al căror obiect de activitate privește energia electrică, s-a constatat că:

1. reclamanta nu a înregistrarea sau a înregistrat cu întârziere contractele de privatizare în Registrul unic de contracte, achiziții de bunuri și servicii;

2. reclamanta a organizat cu întârziere activitatea de monitorizare a modului de îndeplinire a clauzelor din contractul de privatizare;

3. modificarea, de către Cumpărător, în cadrul perioadei de restricție, a Planului de Afaceri Inițial, fără acordul scris al Vânzătorului;

4. nerespectarea, de către Cumpărător, a obligațiilor contractuale privind determinarea societății să realizeze indicatorii financiari prevăzuți în Planul de Afaceri Inițial din Contractul de Privatizare;

5. neefectuarea, de către Vânzător, a analizei privind modul de îndeplinire, de către Cumpărător, a prevederilor contractuale referitoare la achiziționarea de active care să fie adecvate unui anumit scop și evaluate la o valoare de piață echitabilă, precum și respectarea modalităților de achiziție prevăzute în contract (licitație deschisă și licitație restrânsă) a acestor active;

6. nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să respecte prevederile din statut referitoare la obligația Adunării Generale a Acționarilor sau Consiliului de Administrație, de a aproba sau de a respinge încheierea oricărui contract cu o Parte afiliată sau o serie de contracte cu o Parte afiliată;

7. nerespectarea de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației asumate prin contract, de a determina societatea, ca în perioada de restricție, să furnizeze Vânzătorului informații solicitate în legătură cu respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare;

8. nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației contractuale de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație (cel puțin o dată pe lună) și de a transmite tuturor administratorilor procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, în termen de 5 (cinci) zile lucrătoare după ședință;

9. nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să întocmească și să transmită Vânzătorului, în Perioada de Restricție, Rapoarte trimestriale/semestriale privind Contractele cu Părți Afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru al Exercițiului Financiar;

10. nerespectarea, atât de către Vânzător, cât și de către Societate, anterior sau la data finalizării, a obligației privind încheierea Contractului de Management al Comunicațiilor, precum și nerespectarea obligației asumate de către Cumpărător, ca în termen de trei luni de la Finalizare, să determine Societatea să încheie acest contract;

11. neefectuarea demersurilor în vederea obținerii certificatelor de atestare a dreptului de proprietate (Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate), pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora și nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al Vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute (înainte sau după privatizare) certificate de atestare a dreptului de proprietate;

12. nedeterminarea Societății, de către Cumpărător, să utilizeze Prețul Acțiunilor Nou Emise în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuție și furnizare a energiei electrice, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuție a energiei electrice;

13. anularea/neaprobarea de către Adunările Generale ale Acționarilor societăților privatizate, a dividendelor cuvenite Vânzătorului până la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, conform clauzelor din contractele de privatizare și neurmărirea de către Vânzător a realizării drepturilor reprezentând dividende ce i se cuveneau conform contractelor de privatizare.

Contestația formulată de reclamantă împotriva acestei decizii a fost soluționată de B. prin Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, în sensul respingerii contestației formulate împotriva măsurilor dispuse pentru înlăturarea abaterilor prezentate de la pct. 1 la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012 și reluării controlului în cazul constatării prezentate la pct. 13 din decizie, motiv pentru care s-a dispus suspendarea măsurilor dispuse la pct. II.1 și pct. II.2 din decizie, decizia aplicării acestora fiind condiționată de rezultatele controlului ce urmează a fi efectuat.

2.3. În ceea ce privește cererea de anulare, instanța a reținut că reclamanta a criticat constatarea de la pct. 1, susținând că toate cele cinci contracte avute în vedere de auditorii publici externi au fost înregistrate, respectiv contractul privind privatizarea SC H. SA, încheiat la data de 11 iunie 2007, a fost înregistrat la 11 iunie 2007, motiv pentru care este neîntemeiată susținerea privind înregistrarea cu o întârziere de două luni; contractul privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005, a fost înregistrat la 15 iunie 2005; contractul privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005, a fost înregistrat la 15 iunie 2005; contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004, și cel privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004, au fost înregistrate la 20 iulie 2004, respectiv la 20 iulie 2004. De asemenea, s-a precizat că nu este prevăzută o obligație de înregistrare imediată a acestor contracte, precum și faptul că numărul de înregistrare este menționat ca atare pe fiecare contract, registrul neputând fi prezentat din motive obiective - expirarea termenului de 5 ani de păstrare anterior controlului.

În plus, s-a arătat că toate contractele menționate au fost secretizate, fiindu-le aplicabil regimul instituit prin H.G. nr. 585/2002 privind protecția informațiilor clasificate, precum și faptul că Ordinul nr. 1850/2004 și Ordinul nr. 3512/2008, indicate în cuprinsul Încheierii nr. 30/2012, nu sunt incidente în cauză întrucât este vorba despre contracte comerciale.

Cu privire la aceste critici, instanța a constatat că acestea sunt neîntemeiate în condițiile în care, așa cum a fost reținut prin Încheierea nr. 30/2012, reclamanta nu a depus la dosar nicio dovadă din care să rezulte că termenul de păstrare pentru registrul unic de contracte, achiziții de bunuri și servicii este de 5 ani, nici dovezi din care să rezulte distrugerea, după expirarea termenului de 5 ani, a registrului în care au fost înregistrate contractele de privatizare privind SC E. SA și SC F. SA. De asemenea, deși nu există expres o prevedere legală care să impună înregistrarea în Registrul unic a contractelor încheiate, totuși această obligație rezultă din prevederile art. 34 din Ordinul I. nr. 1850/2004, această măsură impunându-se și din necesitatea respectării cronologiei încheierii contractelor.

În ceea ce privește caracterul secret al contractelor de privatizare încheiate de reclamantă, instanța a reținut că H.G. nr. 585/2002 nu exceptează de la înscrierea acestor contracte într-un registru de evidență, ci prevede reguli speciale pentru ținerea acestor evidențe, respectiv organizarea unui compartiment special în acest sens.

A mai apreciat instanța că susținerile reclamantei, conform cărora Ordinul nr. 1850/2004 și Ordinul nr. 3512/2008 nu ar fi aplicabile în cauză, sunt neîntemeiate întrucât agenții economici au obligația de a ține evidența tuturor documentelor întocmite, inclusiv a contractelor încheiate.

În ceea ce privește constatarea dispusă la pct. 2 din decizie, reclamanta a susținut că a monitorizat permanent, în calitate de vânzător, modul de derulare a contractelor de privatizare încheiate, precum și faptul că în perioada 2007-2009 s-a aflat în subordinea L., iar nu a M. De asemenea, a menționat că, potrivit prevederilor art. 1 alin. (4) din O.U.G. nr. 101/2006, de la data adoptării acestui act normativ, monitorizarea activității post-privatizare trebuia derulată în conformitate cu clauzele contractuale, corespunzător fiecărui contract de privatizare, iar cele cinci contracte analizate nu impuneau întocmirea de rapoarte trimestriale care să fie prezentate către M. și L., precum și faptul că H.G. nr. 881/2004 este aplicabilă privatizării unor societăți comerciale aflate în portofoliul J., în vreme ce în perioada 2007-2009 SC A. SA s-a aflat în subordinea L. Totodată, s-a menționat că H.G. nr. 881/2004 nu a instituit nicio sancțiune pentru nerespectarea acestei obligații.

Instanța a constatat că, deși reclamanta nu a monitorizat permanent modul de derulare a contractelor de privatizare încheiate, ci în perioada iulie-noiembrie 2006, ianuarie-decembrie 2010, respectiv februarie 2011-ianuarie 2012. Mai mult, instanța constată că reclamanta nu a negat faptul că până în anul 2007 nu s-a desfășurat această activitate, nici împrejurarea că în anii 2005, 2007, 2008 și 2009 nu a întocmit și transmis trimestrial rapoarte de monitorizare către M.

În condițiile pct. 2.3 alin. (2) lit. b) din Anexa la H.G. nr. 881/2004, reclamanta avea obligația de a întocmi și transmite trimestrial M. rapoarte privind modul de derulare a clauzelor din contractele de privatizare. De asemenea, chiar și în situația în care prin O.U.G. nr. 101/2006, M. a fost desființată ca urmare a reorganizării prin comasare prin absorbție cu L., în condițiile în care această din urmă instituție a preluat drepturile, obligațiile și atribuțiile M., rezultă cu evidență că reclamanta, după data desființării M., avea obligația întocmirii și transmiterii trimestriale a rapoartelor către noua instituție, respectiv L. Prin urmare, instanța reține că și în perioada 2007-2009 reclamanta avea această obligație, contrar susținerilor sale din cererea de chemare în judecată.

În ceea ce privește dispozițiilor art. 1 alin. (7) din O.U.G. nr. 101/2006, în condițiile în care reclamanta nu a susținut și dovedit că în cuprinsul celor 5 contracte de privatizare care au făcut obiectul controlului au fost inserate clauze contractuale privind monitorizarea modului în care sunt respectate clauzele din aceste contracte de privatizare și nici nu a depus dovezi din care să rezulte modalitatea concretă în care s-a realizat monitorizarea în această perioadă, instanța a apreciat că sunt pe deplin aplicabile prevederile art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 101/2006 întrucât art. 1 alin. (7) nu poate fi interpretat în sensul că, în ipoteza nemenționării unei clauze contractuale în acest sens, monitorizarea contractelor de privatizare nu mai are loc.

În ceea ce privește susținerea reclamantei că prevederile pct. 2.3 din H.G. nr. 881/2004 au caracter de recomandare, având în vedere lipsa unei sancțiuni în caz de nerespectare, instanța a reținut că este neîntemeiată, pentru că lipsa unei sancțiuni exprese nu echivalează cu lipsa totală a unei sancțiuni, nerespectarea atribuțiilor legale fiind de natură a atrage răspunderea civilă, penală, delictuală, administrativă și/sau disciplinară a persoanelor vinovate, precum și faptul că nu se poate invoca nerespectarea și neaplicarea unei prevederi legale în ipoteza nereglementării unei sancțiuni exprese.

Referitor la constatarea de la pct. 3 din decizie, reclamanta a arătat, referitor la constatarea privind modificarea de către cumpărător a Planului de Afaceri Inițial, fără acordul scris al vânzătorului, în cazul derulării contractului privind privatizarea SC D. SA, că, potrivit art. 1.1. din contract, prin Plan de Afaceri Inițial se înțelege „planul de afaceri de principiu al Societății pentru următorii cinci ani fiscali, în forma atașată la Contract ca Anexa 12”, rezultând că Planul de Afaceri Inițial are o valoare indicativă, neputând fi apreciat ca stabilit în mod definitiv la încheierea contractului, ci poate fi privit ca o ipoteza de lucru, un model pe care cumpărătorul își propune să-l interpreteze.

De asemenea, s-a arătat că, potrivit clauzei 15.2 (a) din contract, cumpărătorul și-a rezervat dreptul de a modifica, fără acceptul vânzătorului, strategia investițională, parte a Planului de Afaceri Inițial.

Reclamanta a apreciat că se poate considera că acceptul a fost acordat prin aceea ca vânzătorul a aprobat, în contextul aprobării situațiilor financiare anuale, proiectul de buget pentru anul în curs, care include și bugetul alocat investițiilor, precum și din împrejurarea că SC X. SA a înaintat prin adresa din 14 iulie 2010 o analiza a îndeplinirii clauzelor contractului de privatizare, material care a fost analizat de SC A. SA prin nota de fundamentare din 22 octombrie 2010 și care a fost avizat de către Consiliul de Administrație al SC A. SA, așa cum rezultă din extrasul Hotărârii Consiliului de Administrație nr. 30 din 09 noiembrie 2010 a SC A. SA.

Pe de altă parte, reclamanta a menționat că încălcarea clauzei 15.2 din contract nu este penalizabilă, astfel încât nu există niciun prejudiciu pentru entitatea publică ce a făcut obiectul controlului, precum și faptul că, în prezent, SC A. SA se află în litigiu cu SC X. SA pe aspectul îndeplinirii indicatorilor prevăzuți în planul de afaceri.

Instanța a constatat, astfel cum s-a reținut și în Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, că pârâta nu a contestat posibilitatea cumpărătorului de a aduce modificări planului inițial de afaceri, ci s-a apreciat că, pentru modificările concrete efectuate de acesta, era necesar acordul vânzătorului. Prin Decizia nr. 10/40194/2012 nu s-a constatat obligația existenței acordului vânzătorului pentru orice modificare a planului inițial de afaceri, așa cum în mod eronat a susținut reclamanta în cererea de chemare în judecată.

În cazul contractului de privatizare verificat, modificarea planului de afaceri inițial viza indicatorii din programul de investiții, nefiind astfel îndeplinită condiția prevăzută la art. 15.2 lit. a) din contract, ca modificarea să se refere la activitatea obișnuită a societății. De asemenea, era necesar acordul expres al vânzătorului în formă scrisă, neputându-se deduce implicit din alte acte sau fapte, așa cum a susținut reclamanta.

A mai reținut instanța că, din nicio clauză invocată de reclamantă, nu rezulta că strategia investițională, parte a planului de afaceri inițial, poate fi modificată de cumpărător fără acceptul vânzătorului, pct. 2.5 din Anexa 12 la contract evidențiind împrejurarea că strategia investițională poate suferi modificări, însă numai cu acordul vânzătorului. Lipsa din cuprinsul clauzei menționate a unei sancțiuni exprese pentru ipoteza nerespectării sale nu determină concluzia că încălcarea sa ar fi fără consecințe juridice întrucât, într-o astfel de situație, devin pe deplin aplicabile normele generale în materia răspunderii contractuale. De asemenea, lipsa unei sancțiuni nu ar fi de natură a atrage inexistența faptei ce a fost constatată prin decizia contestată.

Referitor la constatarea de la pct. 4 din decizie, reclamanta a susținut că este în parte nefondată și se impune a fi anulată în parte întrucât planul de afaceri inițial are o valoare indicativă, neputând fi apreciat ca stabilit în mod definitiv la încheierea contractului.

Cu referire la modul de respectare de către cumpărător a angajamentelor asumate prin Contractul de Privatizare, inclusiv în ceea ce privește realizarea indicatorilor financiari, în adresa SC O. SRL, înregistrată la SC A. SA din 18 august 2006, s-a arătat în esență că, privite în total, suma investițiilor pentru trim. 4 al anului 2005 este mai mare decât cea prevăzuta în planul inițial de afaceri, iar, în adresa din 24 iulie 2012, că la finalul anului 2009 volumul total de investiții asumat de SC O. SRL prin planul de afaceri inițial a fost depășit.

În plus, s-a arătat că SC A. SA și-a dat acordul anual pentru executarea planului de afaceri în alți termeni, din perspectiva indicatorilor financiari - venituri, cheltuieli, x și y, prin reprezentanții săi în Adunarea Generală a Acționarilor, respectiv Consiliul de Administrație al societății/societăților privatizate, prin aprobarea indicatorilor financiari atât odată cu bugetele anuale, cât și cu ocazia aprobării indicatorilor financiari realizați conform situațiilor financiare anuale, astfel încât situația analizată se încadrează în ipoteza reglementată de teza finală a sub-clauzei 15.2. (a).

Cu privire la aceste critici, instanța a reținut că pârâta nu a făcut constatări cu privire la o eventuală neaducere la îndeplinire a obligațiilor de investiții prevăzute în planul de afaceri inițial, ci cu privire la neîndeplinirea indicatorilor financiari prevăzuți în planul de afaceri inițial, respectiv nerespectarea volumului indicatorului cheltuieli totale pentru anul 2005, a indicatorilor Venituri totale și cheltuieli totale pentru anii 2006, 2007 și 2008 și neprezentarea datelor cu privire la realizarea indicatorilor financiari pe anul 2009. Așadar, nu prezintă relevanță probatorie, pentru problema de drept supusă controlului în cadrul acestui punct, adresele emis de SC O. SRL cu privire la realizarea investițiilor planificate, nici înscrisurile depuse cu privire la depășirea indicatorilor de profitabilitate.

Pe de altă parte, instanța a constatat că reclamanta recunoaște că indicatorii analizați, venituri totale și cheltuieli totale, nu au atins mereu nivelul menționat în planul de afaceri inițial, însă nu a făcut nicio dovadă că ar fi întreprins demersurile legale în vederea obținerii de la cumpărător a îndeplinirii întocmai a obligațiilor asumate, respectiv notificarea scrisă a cumpărătorului conform prevederilor clauzei 16.1 din contract.

În ceea ce privește existența acordului vânzătorului la modificarea planului de afaceri inițial invocat de reclamantă, instanța a apreciat acest acord trebuia dat în scris și să rezulte în mod expres cu privire la ce modificare este emis, neputând fi dedus implicit din alte acte sau fapte întreprinse de acesta.

Referitor la constatarea de la pct. 5 din decizie, reclamanta a susținut că prin adresa din 21 decembrie 2010 au fost transmise de SC Z. SA și SC H. SA, documente privind modul de respectare a sub-clauzei 15.2.3 din contract, rezultând că s-au achiziționat active prin următoarele proceduri: licitație deschisă, licitație restrânsă, cerere de ofertă, achiziție directă, negociere cu publicarea unui anunț de participare, negociere fără publicarea unui anunț de participare (pentru prima societate), respectiv prin licitație deschisa și negociere fără publicarea unui anunț de participare (pentru a doua societate).

Pentru achiziționarea activelor, cele doua societăți au aplicat proceduri de achiziție, astfel încât să fie asigurată respectarea prevederilor clauzei 15.2.3 din contractul de privatizare, care impun că toate activele achiziționate trebuie să fie adecvate pentru utilizarea avută în vedere și evaluate la valoarea de piață echitabilă.

Pe de altă parte, s-a arătat că, potrivit tezei a doua din clauza 15.2.3, aceasta instituie un drept, nu și o obligație, în sarcina vânzătorului de a solicita dovezi privind adecvarea activelor pentru un anumit scop și/sau dovezi privind îndeplinirea cerinței referitoare la valoarea de piața echitabila. De asemenea, s-a arătat că analiza modului de îndeplinire a clauzei 15.2.3 privind achiziționarea de active nu este finalizată, SC A. SA fiind la data întocmirii raportului în curs de selectare și contractare a consultantului care să se pronunțe cu privire la îndeplinirea acestei obligații, după întocmirea Raportului fiind încheiat un contract cu F.F.

Instanța a reținut că reclamanta nu a adus niciun argument valabil care să susțină nelegalitatea sau netemeinicia acestei constatări, recunoscând, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, că ulterior încheierii raportului de control de către pârât a încheiat contractul din 31 mai 2012 cu F.F. având ca obiect realizarea analizei privind modul de îndeplinire, de către cumpărător, a prevederilor referitoare la „Achiziționarea de active”.

În acest context, nu prezintă relevanță, sub aspectul dedus judecății, împrejurarea că SC H. SA și SC Z. SA au comunicat reclamantei documente din care să rezulte îndeplinirea sub-clauzei 15.2.3 din contractul privind privatizarea SC H. SA, în condițiile în care în sarcina reclamantei s-a reținut neefectuarea analizei privind modalitatea de îndeplinire a acestor prevederi contractuale, ceea ce ar fi presupus ca reclamanta să efectueze un control efectiv și minuțios cu privire asupra documentelor comunicate de cele două societăți, iar nu să se mulțumească să invoce faptul că i-au fost comunicate.

În ceea ce privește constatarea de la pct. 6, reclamanta a arătat că aceasta vizează contractul de privatizare a SC H. SA și are la bază o interpretare greșită a clauzelor contractuale, respectiv nu orice contract cu o parte afiliată sau serie de contracte cu o parte afiliată era de competența aprobării Adunării Generale sau Consiliului de Administrație, ci numai acelea care depășeau pragurile arătate, diferite în cazul fiecăreia dintre cele doua societăți.

S-a menționat că SC A. SA a aprobat în Adunarea Generală a Acționarilor mandatarea reprezentantului SC A. SA în Adunarea Generală a Acționarilor SC Z. SA și respectiv SC H. SA să voteze împotriva majorării cu 1.000.000 euro a valorii contractului încheiat cu SC Y. SA, să voteze pentru amânarea aprobării valorii pentru anul 2010 a contractului de închiriere încheiat de SC Z. SA și SC H. SA, să voteze împotriva aprobării valorii pentru anul 2010 a contractului de închiriere încheiat de SC Z. SA și SC H. SA, să voteze împotriva aprobării încheierii contractului de vânzare-cumpărare certificate verzi cu SC A.A. SRL, să voteze pentru aprobarea unui număr de 63 de contracte de furnizare de energie SC A. SA încheiate cu SC H. SA, să voteze împotriva aprobării valorii pentru anul 2010 a contractului de închiriere încheiat de SC H. SA și SC Y. SA, să voteze pentru aprobarea majorării valorii contractului reglementat de furnizare energie SC A. SA încheiat cu SC H. SA, să voteze pentru aprobarea prelungirii pentru o durata de șase luni a contractului având ca obiect serviciile nereglementate încheiat între SC Z. SA și SC H. SA, să voteze pentru încheierea mai multor contracte cu SC B.B. SA - SC C.C. SA, precum și cu SC D.D. SpA, să voteze pentru aprobarea prelungirii pentru o perioada de un an a contractului reglementat pentru servicii de distribuție cu privire la energia electrică furnizată de SC H. SA, încheiat între SC Z. SPA și SC H. SA, să voteze împotriva încheierii de tranzacții individuale cu SC E.E. SRL pentru achiziția energiei electrice, respectiv împotriva ratificării a trei tranzacții individuale de achiziție a energiei pentru anul 2011, încheiate cu SC E.E. SRL.

Instanța a reținut că reclamanta nu a negat temeinicia constatărilor făcute de pârâtă și nici nu a susținut și dovedit că a fost respectată de către cumpărător obligația de a determina societatea să respecte prevederile din Statut referitoare la obligația Adunării Generale a Acționarilor sau a Consiliului de Administrație de a aproba sau de a respinge încheierea oricărui contract cu o parte afiliată sau o serie de contracte cu o parte afiliată, instituită de clauza 12.6 din contractul de privatizare privind SC H. SA, ci a expus propriile sale demersuri în vederea respectării dispozițiilor din Statut.

Astfel cum era menționat și în Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, reclamanta a avut cunoștință despre împrejurarea că prevederile din Statut cu privire la respectarea plafoanelor de aprobare a încheierii contractelor cu părți afiliate nu au fost respectate de către cumpărător, aspect ce a reieșit în urma unui control efectuat chiar de reclamantă în anul 2011, prin intermediul unei case de avocatură.

Prin urmare, deși avea cunoștință de această stare de fapt și de drept, reclamanta a preferat să rămână în pasivitate, fără a efectua nici un demers dintre cele stipulate de clauza 16.1.2.

Simpla împrejurare că perioada de restricție se află încă în derulare nu o exonera pe reclamantă de obligația de a ieși din pasivitate și de a acționa în vederea obținerii executării de către cumpărător a obligațiilor contractuale. În acest context, reclamanta nu a indicat nicio împrejurare obiectivă care ar fi pus-o în imposibilitatea de a acționa până în prezent și nici nu a adus argumente, nici măcar formale, din care să rezulte că ar avea intenția de a acționa în perioada de timp rămasă la dispoziție.

Mai mult, având în vedere că interpretarea prevederilor acestei clauze face obiectul prezentului control judecătoresc pe cale incidentală, fiind invocată de reclamantă în susținerea punctului său de vedere referitor la inexistența constatării, instanța a apreciat că interpretarea dată de reclamantă clauzei 16 este eronată.

Astfel, această clauză, coroborată cu clauza 18.5.1, nu poate fi interpretată în sensul că, pentru un anumit tip de abatere, spre exemplificare, neîndeplinirea obligației de a determina societatea să respecte prevederile din Statut referitoare la obligația Adunării Generale a Acționarilor sau a Consiliul de Administrație de a aproba sau de a respinge încheierea oricărui contract cu o parte afiliată sau o serie de contracte cu o parte afiliată, nu se poate pretinde o sumă de bani decât o singură dată în perioada de restricție. Instanța a constatat că în clauza 18.5.1 se face referire la aceeași cauză, iar nu la același tip de abatere.

Cu privire la constatarea de la pct. 7, reclamanta a susținut că aceasta este nefondată întrucât societățile au remediat încălcările considerate de către B. ca abateri.

Cu privire la contractul de privatizare SC D. SA, reclamanta a menționat că art. 10.7 din contract presupune adoptarea de către vânzător a unei atitudini active, subsecvent primirii din partea cumpărătorului a unei informări privind pretențiile formulate de un terț. Implicit, inexistența oricărui element care sa indice existenta unei acțiuni din partea unui terț face imposibilă formularea unei cereri de informații în condițiile art. 10.7, odată ce asemenea informații pot fi solicitate, potrivit prevederii contractuale, în mod rezonabil, deci cu o justificare factuală suficienta. Formularea unei asemenea solicitări ar fi fost, deci, posibilă numai în ipoteza existenței unei acțiuni efective din partea unui terț, pentru care s-ar fi impus formularea de apărări. Or, o asemenea acțiune nu a existat pana la momentul controlului și nu există nici în prezent.

În plus, nu poate fi reținută încălcarea de către cumpărător a prevederilor art. 12.6 cu referire la parag. 2 subpct. (ii) din Anexa 9 la contract atâta vreme cât solicitările de informații transmise de SC A. SA nu au fost formulate în conformitate cu prevederile acestui parag. De asemenea, a menționat că vânzătorul a solicitat informații cumpărătorului cu privire la respectarea prevederilor contractului de privatizare, enumerând adresele emise în acest sens, precizând că societățile au răspuns la aceste solicitări, astfel încât, deși încălcarea prevederilor subpunctului (ii) este sancționată prin aplicarea de penalități, acestea nu pot fi în mod efectiv aplicate în conformitate cu clauza 16 întrucât îndeplinirea acestei obligații a fost remediată, societățile formulând răspuns.

În ceea ce privește contractul de privatizare al SC G. SA, s-a arătat că auditorii publici au făcut corelări greșite între clauzele 10.7.1 și 12.5 cu referire la paragraful 2 lit. c) din Anexa 9, acest din urmă text având în vedere altă ipoteză, nepermițând formularea de solicitări de informații suplimentare care să vizeze respectarea clauzelor contractului de privatizare de către cumpărător. Reclamanta a menționat că nu au fost identificate situații în care cumpărătorul să nu dea curs în mod satisfăcător unor solicitări ale vânzătorului.

În ceea ce privește contractul de privatizare al SC H. SA s-a arătat că, deși în perioada iunie 2008-iunie 2010, nici SC H. SA, nici Societățile SC D.D. SPA și SC H. SA nu au transmis către SC A. SA vreunul din documentele menționate la sub-clauza analizată, această obligație contractuală trebuie considerată remediată întrucât au fost transmise balanțe de verificare lunare, rapoarte de progres și analize de buget lunare la data de 30 iulie 2010. De asemenea, s-a arătat că, pentru perioada iunie/septembrie 2008-decembrie 2008, nu se pot furniza rapoarte de progres și analize de buget lunare, deoarece la data de 04 iunie 2008 SC H. SA a fost preluata de G.G. și, subsecvent, în cursul anului 2008, a fost divizată la data de 01 septembrie 2008, constituindu-se SC H. SA. De aceea, pentru a doua jumătate a anului 2008, atât SC H. SA cât și SC H. SA nu au avut un buget aprobat, ceea ce nu a permis efectuarea de analize de buget.

Instanța a reținut că în mod corect s-a constatat de către pârâtă că nu a fost respectată de către cumpărător obligația de a determina societatea ca, în perioada de restricție, să furnizeze vânzătorului informații solicitate în legătură cu respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare, observând, în acest sens, că solicitarea informațiilor și formularea răspunsurilor cu privire la care s-au depus dovezi au fost efectuate după expirarea perioadei de restricție.

În plus, în legătură cu îndeplinirea de către cumpărător a obligațiilor privind furnizarea de informații către vânzător decurgând din contractul de privatizare a SC G. SA, reclamanta nu a combătut în niciun fel constatările din cuprinsul Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012 în care s-a menționat că nu s-a primit răspuns la adresele din 04 iulie 2007 și din 15 iunie 2009.

Referitor la constatarea de la pct. 8 din decizie, reclamanta a menționat că actele administrative sunt în parte nefondate, având în vedere că, prin Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, C. a reținut doar pentru contractul de privatizare a SC G. SA ca fiind îndeplinită clauza din contract. În acest sens, s-a arătat că deși s-a reținut ca abaterea consemnata în timpul controlului nu mai este de actualitate, prin Încheierea nr. 30/2012 a fost respinsa contestația formulată.

Pe de altă parte, reclamanta a menționat că, în cazul contractului de privatizare a SC D. SA, deși auditorii publici externi au identificat în mod corect perioada de restricție (27 septembrie 2005-27 septembrie 2010), concluzia potrivit căreia, față de numărul minim de 117 ședințe ale Consiliului de Administrație, au fost prezentate numai 10 procese-verbale ale ședințelor, este nefondată.

Totodată, s-a precizat ca nici societățile și nici cumpărătorul nu și-au asumat obligația contractuală de a transmite către SC A. SA dovada convocării ședințelor CA sau procesele verbale ale acestor ședințe.

În cazul contractului de privatizare SC H. SA, reclamanta a menționat că acesta este încă în curs de derulare, perioada de restricție fiind cuprinsă între 04 iunie 2008 și 04 iunie 2013, iar SC A. SA deține în continuare calitatea de acționar la această societate, iar, în consecința, potrivit 14.2.3 din contract, poate exercita oricare dintre prerogativele prevăzute în Anexa 9, inclusiv cele prevăzute de paragraf 3.

Instanța a reținut că, deși prin Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012 s-a constatat, cu privire la contractul de privatizare a SC G. SRL, că au fost prezentate spre analiză procesele-verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, prin aceeași încheiere s-a constatat că, în cazul contractelor de privatizare privind SC D. SA și SC H. SA, constatările sunt corecte. Așadar, în condițiile în care abaterea a fost constată de organele de control cu privire la trei contracte de privatizare, dintre care în calea administrativă de atac s-a făcut dovada contrară cu privire la unul dintre acestea, abaterea subzistând cu privire la celelalte două contracte, soluția pronunțată prin încheiere în ceea ce privește măsura de la pct. 8 din decizie nu putea fi decât de respingere. Cu alte cuvinte, abaterea constatată vizează obligația contractuală, indiferent dacă aceasta nu a fost respectată într-un singur contract sau în toate cele cinci contracte verificate.

În ceea ce privește îndeplinirea obligației cumpărătorului de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație cel puțin odată pe lună și de a transmite tuturor administratorilor procesele-verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație în termen de 5 zile lucrătoare după ședință, în cazul contractului de privatizare a SC D. SA, instanța a constatat, din înscrisurile depuse de reclamantă în anexa 30 la cererea de chemare în judecată, că acesteia nu i-au fost comunicate toate adresele de convocare și procesele-verbale de ședință ale Consiliului de Administrație, respectiv cele din lunile ianuarie-martie 2007, februarie, iulie și noiembrie 2008, februarie, aprilie, mai, august-septembrie 2009, februarie, iunie, august, octombrie-decembrie 2010.

În ceea ce privește îndeplinirea aceleiași obligații în cazul contractului de privatizare a SC H. SA, instanța a constatat, din înscrisurile depuse de reclamantă în anexa 32 la cererea de chemare în judecată, că acesteia nu i-au fost comunicate toate adresele de convocare și procesele-verbale de ședință ale Consiliului de Administrație, respectiv cele aferente anului 2007, lunilor ianuarie-iunie, august 2008, ianuarie și august 2009, februarie, august, noiembrie 2010.

Pe de altă parte, instanța a reținut că, deși clauza 12.5 nu prevede expres obligația de a se transmite reclamantei dovada respectării frecvenței ședințelor Consiliului de Administrație și de a i se comunica procesele-verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, această îndatorire rezultă implicit din obligația de monitorizare, de către reclamantă, a modalității de aducere la îndeplinire, de către cumpărător, a obligațiilor asumate prin contractul de privatizare. Așadar, în lipsa comunicărilor cu privire la datele ținerii ședințelor Consiliului de Administrație, reclamanta ar fi în imposibilitatea de a observa dacă acestea au loc în frecvența impusă prin contractul de privatizare și nu ar avea posibilitatea de a determina cumpărătorul să-și execute obligațiile contractuale (clauza 12.5) și de a face aplicarea clauzei 16.1 din contract.

Referitor la constatarea de la pct. 9 din decizie, reclamanta a susținut, în ceea ce privește contractul privind privatizarea SC D. SA, că SC A. SA avea posibilitatea de a lua cunoștință de încheierea contractelor cu părți afiliate prin doua mecanisme: prin aprobarea în Adunarea Generală a încheierii acelor contracte care depășeau plafonul valoric menționat în anexa 7 pct. 18 din contract, din periodicitatea adunărilor generale în care au fost supuse aprobării contracte cu terți afiliate rezultând că respectivele contracte au fost supuse aprobării la momentul încheierii/modificării/încetării lor, implicit acționarul a luat cunoștința de existența și conținutul lor, respectiv prin transmiterea rapoartelor trimestriale prevăzute de paragraful 5 din Anexa 9, indiferent de valoarea contractelor, acestea fiind depuse la anexa nr. 44 la cererea de chemare în judecată.

În cazul contractului de privatizare a SC G. SA, reclamanta a menționat că aplicabilitatea paragrafului 5 din Anexa 9 este limitată la perioada în care SC A. SA a deținut calitatea de acționar, respectiv 29 septembrie 2005 - 07 octombrie 2009. De asemenea, a precizat că în Anexa nr. 50 a atașat rapoartele privind contractele cu părți afiliate, furnizate în conformitate cu prevederile Anexei 9 la contract - pct. 5. În plus, s-a arătat că, deși s-ar constata o depășire a termenelor prevăzute în paragraful menționat, trebuie observat că obligația a fost remediata, iar în conformitate cu prevederile art. 16 încălcarea acestei obligații nu poate atrage stabilirea de penalități.

În cazul contractului de privatizare a SC H. SA, reclamanta a menționat că a depus în anexa nr. 51 la cererea de chemare în judecată rapoartele privind contractele cu părți afiliate, furnizate în conformitate cu prevederile Anexei 9 la contract - pct. 5, precum și că eventualele abateri au fost remediate.

Instanța a reținut că, prin contractele de privatizare verificate, s-a prevăzut obligația societăților privatizate de a întocmi, fiecare, trimestrial/semestrial, un raport privind acordurile încheiate între părțile afiliate, care specifică detalii complete în legătură cu fiecare acord între părțile afiliate încheiat de societate și/sau de către fiecare din entitățile controlate de aceasta, pe care avea obligația de a-l furniza Consiliului de Administrație și vânzătorului în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru, orice abatere de la condițiile prevăzute în contract reprezentând o încălcare a acestuia, sancționată conform contractului.

De asemenea, în cazul celor trei contracte de privatizare menționate la pct. 9 din decizia contestată, respectiv privatizarea SC H. SA, SC D. SA și SC G. SA, nu au fost transmise toate rapoartele prevăzute de clauza 12.5, iar dintre cele transmise nu toate au fost comunicate în termenul de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru.

În acest context, obligația de transmitere a rapoartelor către vânzător trebuia executată într-un anumit termen, respectiv o lună de la sfârșitul trimestrului/semestrului (eventuala neîndeplinire a acestei obligații constituind o abatere în sarcina cumpărătorului), iar împrejurarea că, între timp, respectiv până la efectuarea controlului de către B., cumpărătorul a remediat neregulile prin transmiterea rapoartelor, nu este de natură a determina concluzia că reclamanta și-a respectat propria sa obligație, aceea de a monitoriza modul în care cumpărătorul își aduce la îndeplinire obligațiile contractuale, iar, în cazul în care constată că acestea nu sunt executate, să facă aplicarea clauzei 16.1 din contracte.

Așadar, organele de control din cadrul autorității pârâte au constatat și/sau sancționat pasivitatea reclamantei, care nu și-a îndeplinit propriile sale obligații decurgând din contractele de privatizare, întrucât aceasta nu a folosit pârghiile avute la dispoziție prin contract pentru a obține de la cumpărător executarea obligațiilor contractate, iar nu pasivitatea cumpărătorului din cadrul contractelor de privatizare.

Referitor la constatarea de la pct. 10 din decizie, reclamanta a menționat că, din prevederile art. 15.3 raportate la art. 16 din contractul de privatizare, precum și la prevederile art. 5.5 din contract, rezulta că se instituie în favoarea vânzătorului un drept, iar nu o obligație de a solicita comparatorului/societarii încheierea contractului de management al informațiilor.

Reclamanta a precizat că SC A. SA, nefiind abilitată să presteze astfel de servicii, la momentul privatizării SC D. SA s-a avut în vedere inițierea unui proiect de constituire a unei societăți de management al comunicațiilor, căreia SC A. SA ar fi urmat să îi transfere contractul de management. SC A. SA nu a primit mandat din partea acționarului sau unic (N.) de a înființa o astfel de societate, astfel încât nu a solicitat niciodată cumpărătorului/societății încheierea contractului la care face referire clauza 15.3 din contractul de privatizare. Faptul că acest contract nu a fost încheiat nu poate fi considerat ca o încălcare a obligațiilor contractuale, astfel cum greșit au constatat auditorii publici externi, nefiind oricum sancționabil prin prisma prevederilor art. 16. În plus, nu exista nicio rațiune pentru care să se considere că neîncheierea acestui contract ar cauza entității supuse controlului sau oricărei alte entități vreun prejudiciu, astfel încât constatarea B. apare ca lipsită de interes, nu numai de fundament.

Instanța a reținut că reclamanta nu a contestat nerespectarea clauzelor 5.5 și 15.3 din contractele privind privatizarea SC D. SA și SC G. SA, ci a susținut că nu a mai solicitat aducerea la îndeplinire a acestora din împrejurări exterioare contractelor menționate. În contractele de privatizare menționate, în cadrul clauzelor verificate, nu a fost făcută nicio mențiune cu privire la eventuala condiționare a încheierii contractelor de management al comunicațiilor de mandatul pe care vânzătorul l-ar primi din partea N. în vederea constituirii unei societăți de management al comunicațiilor. De asemenea, reclamanta nu a făcut nicio dovadă cu privire la împrejurarea că, la momentul încheierii contactelor de privatizare, exista un proiect de constituire a unei societăți de management al comunicațiilor, așa cum s-a susținut în cererea de chemare în judecată. În aceste condiții, reclamanta nu se poate apăra invocând aspecte ce nu au fost cuprinse în contractele de privatizare și care, în plus, nu pot fi verificate sub aspectul veridicității.

A mai apreciat instanța că răspunderea reclamantei pentru nerespectarea clauzelor nr. 5.5 și 15.3, în urma unui control efectuat de către B., este de natură delictuală, iar nu contractuală, astfel încât nici nu era necesar să fie menționată în contract o clauză în acest sens, vizându-se modalitatea în care reclamanta și-a îndeplinit obligațiile privind apărarea propriilor sale interese și ale acționarilor săi, decurgând din contractele de privatizare.

În ceea ce privește constatarea de la pct. 11 din decizie, reclamanta a menționat că, din interpretarea prevederilor art. 12 alin. (1), (3), (4) și (5) din Legea nr. 137/2002, art. 2 din O.G. nr. 31/2004 și art. 2 din Legea nr. 169/2004, rezultă că obligația de a obține certificate de atestare a dreptului de proprietate - Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate pentru terenurile utilizate revine societăților comerciale care dețin terenurile respective, indiferent de structura capitalului social (adică indiferent dacă au acționariat de stat și/sau privat); în cazul societăților de furnizare și distribuție a energiei electrice, filiale/foste filiale ale SC A. SA, obligația de a obține Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate (ca obligație legală) revine societăților deținătoare ale terenurilor în discuție, ce trebuie respectată chiar dacă termenul legal a fost depășit; stabilirea de către părțile unui contract de privatizare a unui termen diferit pentru obținerea Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate și/sau pentru majorarea corespunzătoare a capitalului social ar trebui interpretată în sensul că termenul convenit de părți are valoare indicativă și, în niciun caz, depășirea acestui termen convențional agreat de părți nu poate conduce la concluzia că obligația legală a fost anulată. În raporturile dintre părțile contractante, depășirea termenelor convenționale poate angaja răspunderea părții în culpă, însă nu se poate considera că încetează obligația legală, care vizează obținerea Certificatului de Atestare a Dreptului de Proprietate, respectiv majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care s-a obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate.

Legea aplicabilă reglementează un mecanism de majorare a capitalului social al societăților care intră sub incidența prevederilor art. 12 din Legea nr. 137/2002, care asigură respectarea imperativului legii chiar în ipoteza în care administratorii societății ce deține terenurile respective nu înregistrează la oficiul registrului comerțului majorarea de capital social.

Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 169/2004, ordinea de realizare a majorărilor de capital social era următoarea: mai întâi își majora capitalul social filiala și apoi SC A. SA, așa cum rezultă din prevederile art. 2 din O.G. nr. 31/2004.

În ceea ce privește contractul de privatizare a SC E. SA, reclamanta a menționat că a transmis periodic solicitări societăților privatizate prin contractele de privatizare analizate de B. în vederea obținerii Certificatului de Atestare a Dreptului de Proprietate pentru 17 terenuri din totalul de 34 prevăzute în lista de la pct. (i) din anexa nr. 11.2.4 la contractul de privatizare, ce urma să se constituie aport în natură la capitalul social al SC E. SA.

În legătura cu cele 17 terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, reclamanta a arătat că majorarea capitalului social al SC E. SA (sau, după caz, a societăților comerciale rezultate din separarea activităților de furnizare și distribuție) putea fi realizată numai după majorarea capitalului social al SC A. SA cu valoarea terenurilor în discuție.

Deși s-au făcut eforturi în vederea realizării cadastrului, până în prezent nu s-a reușit încă finalizarea demersurilor referitoare la intabulare și nu s-a putut majora corespunzător capitalul social al SC A. SA cu valoarea terenurilor pentru care s-au obținut cele 17 Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate.

În ceea ce privește cele 141 de terenuri prevăzute la pct. (ii) din Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, reclamanta a arătat că, prin adresa nr. 1569/ 14 mai 2012 emisă de S.C. SC E. SA, s-a comunicat că au fost obținute 4 Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate, pentru 4 dintre terenurile prevăzute la pct. (ii), cu privire la celelalte terenuri precizând că, fie nu se mai află în patrimoniul SC E. SA, fie nu puteau fi aportate la capitalul social deoarece nu se mai aflau în patrimoniul SC E. SA ca urmare a acțiunilor în revendicare sau a litigiilor cu proprietarii de drept.

Cu privire la nemajorarea capitalului social a SC E. SA înainte de privatizare, cu valoarea celor 185 de Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate pentru terenuri în suprafața de 147.282,98 mp obținute înainte de privatizare, reclamanta a menționat că nu cunoaște motivele pentru care organele de conducere ale SC E. SA, de la momentul obținerii Certificatului de Atestare a Dreptului de Proprietate, nu au solicitat majorarea capitalului social al filialei cu valoarea terenurilor respective.

Cu privire la nemajorarea capitalului social al SC E. SA, după privatizare, prin aportul în natură al vânzătorului cu valoarea celor 185 Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate, în suprafață totală de 147.282,98 mp, obținute înainte de privatizare, reclamanta a precizat că terenul aflat la poziția 27 din listă nu se mai află în evidențele contabile ale SC E. SA ca urmare a faptului că, prin sentința nr. 4001/2003, pronunțată de Tribunalul Hunedoara, secția civilă în Dosarul nr. x/2002, s-a dispus restituirea în natură către foștii proprietari; terenul aflat la poziția 54 din lista a fost scos din contabilitatea SC E. SA, conform notei contabile din 31 mai 2005, ca urmare a faptului că, prin Decizia nr. 2087/A/2004 a Curții de Apel Timișoara pronunțată în Dosarul nr. x/C/2004, s-a recunoscut dreptul de proprietate al doamnei H.H. asupra imobilului cu top cadastral, intabulat în C.F. Bozovici.

De asemenea, prin Adresa din 14 mai 2012, SC E. SA a comunicat, referitor la terenul menționat în nota anexei 11.2.4 din Contractul de privatizare, la pct. (iii), că a fost obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate din 06 noiembrie 2001 pentru o suprafață de 2.285 mp. În conformitate cu protocolul încheiat între I.I. Timișoara și SC J.J. SRL Timișoara, aceasta din urmă era îndreptățită la 1.138 mp din acest teren, care i-a fost atribuit conform Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor a SC E. SA nr. 10/2003. În consecința, capitalul social al SC E. SA a fost majorat cu valoarea aferentă restului suprafeței, respectiv 1.147 mp, în conformitate cu Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor a SC E. SA nr. 12/2003. Referitor la terenurile din lista de la pct. (iii) din Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, o parte din aceste terenuri nu puteau fi aportate în natură la capitalul social, deoarece nu se mai afla în patrimoniul SC E. SA, ca urmare a acțiunilor în revendicare sau a litigiilor cu proprietarii de drept (terenul aflat la poziția 26 din lista).

Reclamanta a precizat că nu poate fi considerată o abatere nespecificarea în anexa 11.2.4. la contractul de privatizare a mărimii suprafețelor aferente terenurilor atâta timp cât s-au precizat date privind identificarea lui respectiv: locația, destinația, numărul și valoarea terenurilor.

În ceea ce privește contractului de privatizare a SC F. SA, reclamanta a precizat că în mod greșit s-a reținut că, din totalul de 19 terenuri prevăzute în Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare, s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate numai pentru 6 terenuri, restul de 13 nefiind obținute. Astfel, în prezent, există Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate pentru un număr de 8 terenuri din cele 19 prevăzute în Anexa 11.2.4 la contractul de privatizare.

Referitor la nemajorarea capitalului social al SC F. SA prin aportul în natură al vânzătorului, în termen de 30 de zile de la data la care au fost obținute cele 6 Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate, reclamanta a reiterat prevederile Legii nr. 169/2004, precum și argumentele expuse în cazul contractului de privatizare privind SC E. SA, menționând că a încheiat contractul pentru prestarea serviciului de intabulare din 11 iunie 2009, în a cărui anexă se regăsesc cele 8 terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate.

În ceea ce privește contractul de privatizare a SC D. SA, reclamanta a menționat că, potrivit clauzei 7 lit. g), societatea privatizată avea obligația de a întreprinde demersurile necesare pentru întocmirea și depunerea documentațiilor necesare pentru obținerea Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate.

Cu privire la Contractului de privatizare a SC G. SA, reclamanta a menționat că majorarea capitalului social al acestei societăți, prin aportul în natura al vânzătorului, cu valoarea celor 51 de Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, pentru terenuri în suprafață de 217.571,48 mp, obținute înainte de privatizare, nu s-a realizat pentru că organele de conducere ale filialei ar fi trebuit să propună convocarea adunării generale a acționarilor pentru majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate.

Conform Adresei din 09 august 2012, SC O. SRL a informat SC A. SA cu privire la faptul că SC G. SA și-a majorat capitalul social cu valoarea celor 51 de terenuri, în legătură cu care s-au solicitat relații conform Adresei SC A. SA din 19 iulie 2012, prezentând documente justificative în acest sens. Faptul ca, deși această majorare de capital social s-a realizat înainte de inițierea privatizării SC G. SA, cele 51 de terenuri se mai aflau încă menționate în dosarul de prezentare la data privatizării societății menționate este explicabil întrucât documentația de privatizare a fost finalizată cu mult timp înainte de aprobarea prin Hotărâre a Guvernului a condițiilor principale ale contractului și de semnarea acestui contract de către părți.

În plus, în ceea ce privește 11 (și ulterior 10) dintre cele 21 de terenuri pentru care s-au obținut Certificatul de Atestare a Dreptului de Proprietate, începând din ianuarie 2007, SC O. SA a întreprins demersuri în vederea achiziționării de la SC A. SRL a respectivelor terenuri.

În ceea ce privește contractul de privatizare a SC H. SA, reclamanta a menționat că terenul în suprafața de 1.570 mp a fost revendicat conform prevederilor Legii nr. 10/2001.

Prin Decizia nr. 1362/F din 09 noiembrie 2004, SC H. SA a respins restituirea în natură a imobilului situat în sector 2, București, întrucât petentul nu a făcut dovada proprietății imobilului a cărui restituire o solicită, iar prin hotărâre irevocabilă contestația formulată de petent a fost admisă.

Întrucât terenul menționat în contractul de privatizare nu se mai afla nici în patrimoniul SC H. SA, nici în patrimoniul SC A. SA, nu se mai poate face aplicarea prevederilor legale privind obținerea Certificatului de Atestare a Dreptului de Proprietate și aportarea la capitalul social al societății privatizate.

Instanța a reținut că reclamanta, practic, nu a negat constatarea făcută de pârâtă, în sensul neîndeplinirii obligației asumate, respectiv de a efectua demersuri în vederea obținerii certificatelor de atestare a dreptului de proprietate pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora și nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute certificate de atestare a dreptului de proprietate, ci a invocat pasivitatea societăților privatizate. Însă, cea care și-a asumat această obligație este reclamanta, astfel încât răspunde pentru executarea ei, trebuind să întreprindă toate demersurile în vederea aducerii la îndeplinire, iar nu societățile privatizate, motiv pentru care se apreciază că nu este sub niciun fel exonerată de răspundere.

În acest sens, emiterea unor adrese formale către societățile privatizate nu constituie o formă de executare a obligațiilor contractuale asumate, cu atât mai mult cu cât aceste obligații sunt unele de rezultat, așa cum rezultă din clauzele din contractele de privatizare verificate, ce presupune că nu sunt aduse la îndeplinire decât la momentul obținerii rezultatului angajat, iar nu de diligență, astfel încât să fie suficient să fie făcute demersuri în vederea obținerii rezultatului, nefiind angajată răspunderea în lipsa aducerii la îndeplinire întocmai a rezultatului specificat, așa cum este în cauza de față.

De asemenea, instanța constată că reclamanta a recunoscut că până în prezent nu au fost finalizate demersurile în vederea intabulării tuturor terenurilor deținute.

În plus, în ceea ce privește nemajorarea capitalului social al SC E. SA înainte de privatizare cu valoarea celor 185 Certificate de Atestare a Dreptului de Proprietate obținute înainte de privatizare, reclamanta s-a mulțumit să afirme că nu are cunoștință de motivele pentru care organele de conducere ale SC E. SA nu au solicitat majorarea capitalului social al filialei cu valoarea terenurilor respective, împrejurare care nu o exonerează de răspundere pe reclamantă și nu reprezintă o dovadă a executării propriilor obligații asumate prin contractul de privatizare.

Totodată, instanța reține că indiferent de legislația în vigoare, ce reglementează obținerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate și modalitatea de majorare a capitalului social, reclamanta avea atât obligația de a respecta prevederile legale, cât și obligațiile contractuale asumate. Cu alte cuvinte, reclamanta avea obligația de efectua demersurile în vederea obținerii certificatele de atestare a dreptului de proprietate, precum și de a majora capitalul social al societăților privatizate, prin aportul în natură al vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care u fost obținute certificatele de atestare a dreptului de proprietate conform dispozițiilor legale care reglementează aceste materii.

În ceea ce privește constatarea de la pct. 12 din decizie, reclamanta a menționat că, deși C. a reținut că prețul de subscriere/prețul acțiunilor nou emise nu reprezintă o contribuție financiară de la terțe părți, dar a fost preluat ca expresie, aceasta nu a dispus admiterea contestației pentru acest punct.

În raportul B. se face referire la prevederile art. 62 din Ordinul P. nr. 31/2004 privind aprobarea metodologiei de stabilire a tarifelor pentru servicii de distribuție a energiei electrice, interpretându-se, eronat, prin prisma acestor prevederi, prețul de subscriere ca fiind o contribuție financiară de la terțe părți.

A susținut reclamanta că această interpretare nu poate fi reținută ca pertinentă, în condițiile în care, odată ce a fost achitat, prețul de subscriere a devenit o sursă de finanțare a activității societății, fiind inclus în capitalul social al acesteia, astfel încât contribuția în numerar la capital nu poate fi asimilată cu finanțări din partea unui terț. Fondurile societății alocate investițiilor în activele destinate activității de distribuție cuprindeau în mod obligatoriu prețul de subscriere.

Pe de altă parte, auditorii publici externi au reținut în mod eronat că, între prețul de subscriere prevăzut în contractele de privatizare și programul de investiții asumat prin planul de afaceri inițial, exista o legătura de cauzalitate, în sensul că prețul de subscriere ar fi destinat exclusiv finanțării programului de investiții menționat.

În ceea ce privește contractul de privatizare al SC G. SA, s-a arătat că, la data de 07 octombrie 2009, SC A. SA a renunțat la calitatea de acționar la K.K. și L.L., înstrăinând întregul pachet de acțiuni deținut la aceste societăți. În conformitate cu prevederile art. 14.2.C din contract, de la data pierderii calității de acționar SC A. SA a pierdut și drepturile aferente acestei calități, implicit nu mai putea uza nici de dreptul de a solicita informații în conformitate cu prevederile paragrafului 2 lit. c) din Anexa 9, și nici de dreptul de a monitoriza eventualele obligații ale cumpărătorului care nu au fost integral executate pana la data de 07 octombrie 2009.

În ceea ce privește contractele privind privatizarea a SC E. SA și SC F. SA, reclamanta a menționat că au existat indicii potrivit cărora cumpărătorii nu au utilizat prețul de subscriere conform clauzelor contractului de privatizare, astfel încât, în prezent, se află pe rolul Curții de Arbitraj Comercial Internațional două litigii, aspect ce demonstrează că vânzătorul monitorizează cu atenție derularea contractelor de privatizare și ia măsuri atunci când acestea se impun.

Pentru contractul privind privatizarea SC H. SA, reclamanta a invocat faptul că acesta se află încă în perioada de restricție, iar în cazul în care până la finalul acestei perioade SC A. SA va constata că aceasta obligație este neîndeplinită, o va valorifica prin prisma prevederilor art. 16 din contract.

În ceea ce privește Contractul privind privatizarea SC D. SA, reclamanta a menționat că investițiile realizate în perioada 2005-2009 nu puteau fi finanțate în întregime din fluxurile de numerar obținute din activitatea de exploatare sau din fluxurile de numerar aferente activității financiare. În consecință, pentru finanțarea investițiilor s-au utilizat disponibilitățile bănești existente la începutul fiecărui an din perioada 2005-2009, aceste disponibilități incluzând, la rândul lor, începând cu anul 2005 prețul de subscriere. Ca atare, Prețul de Subscriere a fost utilizat pentru a finanța programul investițional derulat de SC U. SA.

Instanța a constatat, prin prisma clauzei 14.6 cuprinsă în toate cele 5 contracte de privatizare, că societățile privatizate aveau obligația de a utiliza prețul acțiunilor nou emise în scopul finanțării activității de modernizare, retehnologizare, întreținere, dezvoltare și de protecția mediului în domeniul distribuției și furnizării de energie electrică, conform planului de afaceri, iar reclamantei în revenea obligația de a monitoriza aducerea la îndeplinire a acestor obligații. Or, însăși reclamanta a constatat că, pentru investițiile realizate conform planului de afaceri, nu s-a utilizat de către societate prețul acțiunilor nou emise, conform clauzelor contractuale, acestea fiind realizate exclusiv din fluxurile de numerar generate de activitatea curentă a societății, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuție a energiei electrice, motiv pentru care a acționat în instanță cumpărătorul în cazul contractelor de privatizare a SC E. SA și SC D. SA, solicitând aplicarea clauzei 16 din contractele de privatizare.

2.3. În ceea ce privește cererea de suspendare în parte a executării măsurilor dispuse de pârâtă prin Decizia nr. 10/40194/2012, instanța a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, reținând considerentele avute în vedere cu privire la cererea de anulare.

Astfel, a constatat că în cauză nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă fiind apreciate ca neîntemeiate pe fond, nu doar în aparență, nemaifiind necesară analiza celei de-a doua condiții, respectiv paguba iminentă.

3. Calea de atac exercitată;

3.1. Împotriva sentinței nr. 794 din 21 februarie 2013 a formulat recurs SC A. SA, depunând o cerere referitoare la soluția de respingere a capătului de cerere privind suspendarea executării măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012 (filele 2-14, vol. I, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție), precum și o a doua cerere în care a criticat soluția dată de instanța de fond cu privire la capătul de cerere de anulare a constatărilor din Decizia nr. 10/40194/2012 (filele 180-202, vol. I, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție), invocând ca temei legal dispozițiile art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, în cazul primei cereri și, respectiv, dispozițiile art. 10 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, în cazul celei de-a doua cereri.

3.1.1. Referitor la soluția de respingere a cererii de suspendare a executării măsurilor dispuse de B. prin Decizia nr. X/40194 din 10 august 2012, societatea reclamantă, fără a se raporta la vreunul dintre motivele de recurs prevăzute la art. 304-3041 C. proc. civ. - 1865, a susținut, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond nu a analizat motivele de suspendare invocate de societate, limitându-se la o simplă afirmație, în sensul că motivele de nelegalitate invocate au fost analizate odată cu cererea de anulare;

- instanța de fond a ignorat că există/ existau suspiciuni de nelegalitate a măsurilor dispuse de B., din moment ce doar Curtea Internațională de Arbitraj de la Paris se putea pronunța cu privire la îndeplinirea/ neîndeplinirea obligațiilor asumate de părțile contractante;

- existau, de asemenea, suspiciuni cu privire la modul de interpretare a clauzelor contractelor de privatizare de către B., care impuneau ca instanța de fond să constate existența unui caz bine justificat pentru suspendarea executării măsurilor dispuse;

- în ceea ce privește existența unei pagube iminente, instanța de fond nu a ținut cont că, neadmiterea suspendării măsurilor dispuse de B. până la soluționarea irevocabilă a cauzei, constituie o încălcare a Recomandării nr. R(89)8 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei;

- instanța de fond a ignorat faptul că însuși Regulamentul B. prevede suspendarea de drept a actelor administrative, în cazul în care acestea sunt contestate;

- instanța de fond a reținut în mod greșit că nu ar fi îndeplinite cerințele art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004.

3.1.2. Referitor la soluția de respingere a cererii de anulare a actelor administrative atacate, societatea reclamantă, fără a se raporta la vreunul dintre motivele de recurs prevăzute la art. 304-3041 C. proc. civ. - 1865, a formulat/ invocat, în esență, următoarele susțineri:

- instanța de fond a ignorat cererea depusă la dosarul cauzei, transmisă prin fax în cursul zilei de 20 februarie 2013, prin care societatea a solicitat suspendarea judecății până la soluționarea dosarelor aflate pe rolul Curții de Arbitraj Internațional de la Paris;

- astfel, instanța a încălcat principiul contradictorialității și a limitat dezbaterile, procedând la pronunțarea sentinței nr. 794 la data de 21 februarie 2013, după transmiterea cererii de suspendare a cauzei, deși era obligată din punct de vedere legal să repună cauza pe rol și să pună cererea în discuția contradictorie a părților.

Pe fondul cauzei, societatea reclamantă a formulat, în esență, următoarele susțineri:

- referitor la constatarea de la pct. 1 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a reținut în mod greșit legalitatea acesteia, deși, la data controlului efectuat de B., toate contractele de privatizare erau înregistrate;

- referitor la constatarea de la pct. 2 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a reținut în mod greșit legalitatea acesteia, din moment ce societatea reclamantă a analizat în permanență clauzele contractelor de privatizare prin elaborarea de analize și transmiterea de informații către Consiliul de Administrație și Adunarea Generală a Acționarilor, deciziile fiind luate pe baza mandatelor emise de acționari (J./L.);

- referitor la constatarea de la pct. 3 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a reținut în mod greșit legalitatea acesteia, din moment ce Planul de afaceri inițial, ca parte a Contractului de privatizare, are o valoare indicativă, acesta putând fi modificat de cumpărător fără acceptul vânzătorului, dacă această modificare se încadrează în cursul obișnuit al activității; oricum, acest punct a rămas fără obiect din moment ce societatea reclamantă, după controlul B. a promovat acțiuni la Curtea de Arbitraj Internațional de la Paris;

- referitor la constatarea de la pct. 4 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a reținut fără temei legalitatea acesteia, din moment ce indicatorii financiari prevăzuți în Planul de afaceri au fost realizați;

- referitor la constatarea de la pct. 5 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a reținut în mod greșit legalitatea acesteia, din moment ce societatea reclamată a efectuat toate demersurile legale pentru analiza modalităților de îndeplinire a prevederilor contractuale referitoare la achiziționarea de active care să fie adecvate unui anumit scop și evaluate la o valoare de piață echitabilă, cu respectarea modalității de achiziție prevăzută în contract, instanța ignorând probele depuse la dosar;

- referitor la constatarea de la pct. 6 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a dat o soluție neîntemeiată reținând temeinicia acestuia, deși, prin înscrisurile depuse la dosar, s-a probat că societatea reclamantă a făcut demersurile necesare pentru respectarea de către cumpărător/ cumpărători a subclauzei 12.6 din contractul de privatizare privind SC Z. SA, iar ulterior controlului efectuat de B., a inițiat și o acțiune la Curtea de Arbitraj Internațional de la Paris, pentru nerespectarea subclauzei 12.6;

- referitor la constatarea de la pct. 7 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a dat o soluție netemeinică și nelegală, deoarece obligația de furnizare către vânzător de informații pe perioada de restricție se referă la informații ce pot fi solicitate în mod rezonabil, cum se specifică la subclauza 12.5 parag. 2 lit. c) din Anexa 9 la cele 3 contracte privind privatizarea SC D. SA, SC G. SA și SC H. SA, iar informațiile au fost transmise, chiar dacă cu întârziere;

- referitor la constatarea de la pct. 8 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a dat o soluție netemeinică și nelegală, deși a reținut că obligația de a se transmite societății reclamante dovada respectării frecvenței ședințelor Consiliului de Administrație și de a i se comunica procesele-verbale, nu este prevăzută în sub-clauza 12.5 a contractelor;

- referitor la constatarea de la pct. 9 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a dat o soluție netemeinică și nelegală deoarece societatea reclamantă a fost reprezentată în toate CA-urile societăților privatizate, iar obligația de transmitere a rapoartelor trimestriale/ semestriale a fost remediată până la finalizarea controlului efectuat de B.;

- referitor la constatarea de la pct. 10 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a dat o soluție netemeinică și nelegală deoarece încheierea contractului la care se face referire la clauza 5.5. și clauza 15.3 din contractul de privatizare, se putea face numai pe baza unui mandat de la SC J. SA, în calitatea sa de reprezentant al statului ca acționar unic la SC A. SRL;

- referitor la constatarea de la pct. 11 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond nu a ținut seama de faptul că societatea reclamantă a întreprins toate demersurile necesare pentru a solicita cooperarea societăților privatizate în realizarea documentației cadastrale și de intabulare pe numele SC A. SA a terenurilor aflate în administrarea societăților la data privatizării acestora;

- referitor la constatarea de la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond a dat o soluție netemeinică și nelegală, din moment ce prețul acțiunilor nou emise poate constitui, pe lângă surse de investiții și capital de lucru sau poate fi folosit în investiții de orice fel, iar nu exclusiv în scopul reținut de organele de control ale B.;

- referitor la constatarea de la pct. 13 din Decizia nr. 10/40194/2012, societatea reclamantă a precizat că pct. 13 nu a făcut obiectul cererii de anulare, întrucât, prin Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, B. a dispus refacerea controlului.

3.2. La termenul din data de 8 mai 2014, SC A. SA a depus o cerere precizatoare a cererii de recurs depuse împotriva soluției de respingere a cererii de suspendare a măsurilor dispuse de B. prin Decizia nr. 10/40194/2012.

În esență, prin Cererea precizatoare, recurenta reclamantă a detaliat susținerile din cererea inițială, reluând, cu alte cuvinte, aceleași argumente și solicitând admiterea recursului și modificarea Sentinței nr. 794/21 februarie 2013 în sensul admiterii cererii de suspendare așa a fost formulată.

3.3. Pentru aceeași dată, 08 mai 2014, SC A. SA a depus o nouă cerere prin care a invocat, ca motiv de ordine publică, faptul că autoritatea publică pârâtă - B. și-a depășit limitele de competență, prin aceea că, la pct. II.2 din dispozitivul Deciziei nr. 10/40194/2012 a decis, ca măsură pentru SC A. SA ,,Stabilirea întinderii prejudiciilor create SC A. SA prin neaplicarea penalităților prevăzute în contractele de privatizare (…)”, cu termen de realizare la 31 ianuarie 2013.

În esență, SC A. SA, invocând prevederile art. 306 alin. (2) C. proc. civ. - 1865, a susținut că dispozițiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 au fost interpretate în mod greșit de B., care și-a arogat atribuții/competențe care revin conducerii autorității/autorităților acreditate/controlate.

Totodată, a susținut că instanța de fost era datoare să cenzureze constatările și măsurile dispuse de B., inclusiv prin prisma depășirii atribuțiilor date de competența constituțională și legală a acestei autorități.

În concluzie, a solicitat casarea în parte a sentinței nr. 794 din 21 februarie 3013 și, în principal, trimiterea cauzei pentru rejudecare aceleiași instanțe, iar în subsidiar a solicitat admiterea acțiunii și anularea în parte a Deciziei nr. 10/40194/2012 și, respectiv, anularea Încheierii nr. 30/ 19 octombrie 2012.

3.4. Prin cererea depusă pentru termenul de la data de 19 iunie 2014, B. a învederat instanței de recurs că, potrivit dispozițiilor H.G. nr. 203/2014, este necesară introducerea în cauză a SC M.M. SA - SC N.N. SA.

În ședința de judecată din data de 19 iunie 2014, recurenta SC A. SA a solicitat introducerea în cauză a SC N.N. SA, ca succesoare în drepturi și obligații a societății recurente, în conformitate cu dispozițiile H.G. nr. 203/2014.

3.5. La termenul de judecată din data de 9 octombrie 2014, SC N.N. SA a depus o cerere prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale active a acesteia, susținând că, între cele două societăți, nu a fost încheiat protocolul de preluare a dosarelor privind litigiile la care se referă dispozițiile pct. 2, art. 1 alin. (13) lit. c) din H.G. nr. 203/2014.

3.6. Prin Încheierea de ședință din data de 20 noiembrie 2014, instanța de recurs a suspendat judecata cauzei, în temeiul art. 1551 C. proc. civ. - 1865, până la data când va fi depus la dosar protocolul de predare-primire care să vizeze inclusiv litigiul de față.

3.7. Prin Încheierea din 28 ianuarie 2016, instanța de recurs a admis cererile formulate de SC A. SA și SC N.N. SA și a dispus repunerea pe rol a cauzei, stabilind ca termen de judecată data de 24 martie 2016.

La dosarul cauzei fusese depus Actul adițional nr. 1/2015, la Protocolul de predare-primire din 29 octombrie 2014, în actul adițional specificându-se că SC A. SA și SC N.N. SA au rămas în divergență, între altele, cu privire la litigiul care formează obiectul Dosarului nr. x/2/2012 aflat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, având ca obiect cererea de anulare a actelor administrative emise de B.

3.8. B. a depus întâmpinare (filele 819-881 vol. II dosar Înalta Curte de Casație și Justiție) și note (filele 890-907 vol. II dosar Înalta Curte de Casație și Justiție) prin care a răspuns cererilor formulate de SC A. SA, precum și criticilor invocate, susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică și solicitând respingerea recursului, atât în ceea ce privește soluția de respingere a cererii de suspendare a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012, cât și în ceea ce privește soluția de respingere a cererii de anulare a actelor administrative atacate: Încheierea nr. 30/ 19 octombrie 2012 și Decizia nr. 10/40194/2012.

În completarea acestora, B. a depus, după dezbaterea orală a cauzei, în ședința din data de 24 martie 2016, Note scrise (filele 1291-1346, vol. II dosar Înalta Curte de Casație și Justiție), prin care a solicitat respingerea excepției lipsei calității procesuale active invocată de SC N.N. SA și respingerea recursului formulat în cauză.

4. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

4.1. În ceea ce privește calitatea procesuală activă, Înalta Curte a decis că, în raport cu prevederile art. 1 alin. (12) lit. c) din H.G. nr. 85/2013, introdus prin Articol unic, pct. 2 din H.G. nr. 203/2014, SC A. SA a pierdut calitatea procesuală în cauza de față, calitatea procesuală activă fiind dobândită de SC M.M. SA - SC N.N. SA, pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

În cauză este necontestat că activitatea de control și actele administrative financiare efectuate/emise de organele de control/B. au vizat activitatea SC A. SA, care a sesizat Curtea de Apel București la data de 8 noiembrie 2012 și a formulat, ulterior, recursul în cauza de față, la data de 18 noiembrie 2013 și, respectiv, 28 noiembrie 2013.

Ulterior, prin H.G. nr. 203/2014, publicată în M. Of. al României, Partea I nr. 209 din 24 martie 2014, potrivit articolului unic: „H.G. nr. 85/2013, pentru aprobarea strategiei de privatizare prin ofertă publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al SC O.O. SA București, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 147 din 19 martie 2013, se modifică și se completează după cum urmează:

1. La art. 1, alin. (1) se modifică și va avea următorul cuprins:

"Art. 1. - (1) Se aprobă strategia de privatizare a SC O.O. SA București, constând în:

a) restructurarea în vederea privatizării, prin divizare parțială realizată prin desprinderea unei părți di patrimoniul SC O.O. SA București în interesul acționarilor și, ulterior;

b) oferta publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al SC O.O. SA București”.

2. La art. 1, după alin. (1) se introduc trei noi alineate, alineatele (11)-(13), cu următorul cuprins:

"(11) Prin divizarea parțială, în condițiile legii, a SC O.O. SA București se înființează, în condițiile legii, o nouă societate denumită «SC M.M. SA», persoană juridică română, organizată sub forma unei societăți p acțiuni, care are ca acționar unic statul român prin SC J. SA, reprezentat de Departamentul pentru Energie, al cărei obiect de activitate se determină în raport cu obiectul de activitate al SC O.O. SA București și este prevăzut în cadrul proiectului d divizare a SC O.O. SA București întocmit potrivit legii.

(12) Societatea constituită potrivit alin. (11) preia conform proiectului de divizare aprobat în condițiile leg următoarele:

a) partea din patrimoniul SC O.O. SA București necesară desfășurării activității de gestionare a participațiilor minoritare prevăzute în anexa nr. 1, împreună cu aceste participații minoritare deținute de SC O.O. SA București;

b) contractele de privatizare prevăzute în anexa nr. 2, cu toate drepturile și obligațiile aferente, încheiate c către SC O.O. SA București c privire la societățile menționate la pct. 1-7 din anexa nr. 1;

c) drepturile și obligațiile SC O.O. SA București decurgând din calitatea de parte în orice litigii sau proceduri arbitrale în legătură cu contracte' de privatizare prevăzute în anexa nr. 2 ori cu participațiile minoritare transferate;

d) alte elemente de activ și de pasiv prevăzute în proiectul de divizare, inclusiv elementele patrimoniale rezultate din modificarea sau transformarea, între data de referință a bilanțului de divizare din proiectul de divizare și data la care divizarea produce efecte conform Legii societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a elementelor care urmează să fie transferate noii societăți.

(13) Ca urmare a divizării, contractele de privatizare prevăzute în anexa nr. 2, precum și acordurile încheia între părți cu privire la aceste contracte se modifică în sensul transferului, în condițiile legii și cu respectare dispozițiilor contractelor de privatizare, a calității de vânzător de la SC O.O. SA București către societatea nou înființată prin divizare”.

Anexa nr. 2 la H.G. nr. 85/2013 - Lista cuprinzând contractele de privatizare ce urmează a fi transferate în urma procesului de restructurare:

„1. Contractul de privatizare privind achiziționarea și subscrierea de acțiuni la SC H. SA, încheiat la data de 11 iunie 2007 între SC O.O. SA București, în calitate de vânzător, și SC G.G. SA, în calitate de cumpărător;

2. Contractul de privatizare referitor la achiziționarea de acțiuni emise de către SC D. SA, încheiat la data de 4 aprilie 2005 între SC O.O. SA București, în calitate de vânzător și SC P.P. SA, în calitate de cumpărător;

3. Contractul de privatizare privind Privatizarea unei cote de 51% din capitalul social al SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004 între SC O.O. SA București, în calitate de vânzător, și SC G.G. SA, în calitate de cumpărător;

4. Contractul de privatizare privind privatizarea unei cote de 51% din capitalul social al SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004 între SC O.O. SA București, în calitate de vânzător, și SC G.G. SA, în calitate de cumpărător;

5. Contractul de privatizare referitor la achiziționarea de acțiuni emise de către SC G. SA, încheiat la data de 5 aprilie 2005 între SC O.O. SA București, în calitate de vânzător, și SC O. SRL, în calitate de cumpărător”.

Deci, în concret, în ceea ce privește cauza de față, conform pct. 2 alin. (12) lit. c), societatea nou constituită potrivit alin. (11) - adică SC N.N. SA, preia drepturile și obligațiile SC A. SA decurgând din calitatea de parte „în orice litigii sau proceduri arbitrale în legătură cu contractele de privatizare prevăzute în Anexa 2 ori cu participațiile minoritare transferate”.

Or, potrivit Anexei nr. 2 la H.G. nr. 85/2013, este vorba de contractele care au făcut obiectul controlului efectuat de către organele de specialitate ale B., care se regăsesc în actele de control financiar/Decizia nr. 10/40194/2012, după cum urmează:

- Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004;

- Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004;

- Contractul privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005;

- Contractul privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005;

- Contractul privind privatizarea SC H. SA, încheiat la data de 11 iunie 2007.

Este adevărat că, potrivit declarațiilor părților și înscrisurilor depuse la dosar - Actul adițional nr. 1/2015 la Protocolul de predare-primire încheiat între SC A. SA și SC N.N. SA, cele două societăți au rămas în divergență cu privire la preluarea litigiului care face obiectul dosarului/cauzei de față, dar această ezitare/ tergiversare nu este aptă să lipsească de efecte juridice dispozițiile H.G. nr. 203/2014, care au conferit SC N.N. SA calitate procesuală activă sau pasivă, după caz, în ceea ce privește toate cele 5 contracte din Anexa nr. 2, încă de la data intrării în vigoare a acestei hotărâri.

De altfel, Înalta Curte s-a pronunțat deja, în sensul considerentelor prezentate mai sus, prin Decizia nr. 3409 din 30 octombrie 2015 pronunțată de secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2013, respingând recursul formulat de SC N.N. SA împotriva Încheierii de ședință din 21 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, prin care, într-un litigiu identic celui de față, s-a dispus introducerea în cauză a SC N.N. SA în locul SC A. SA, în temeiul dispozițiilor H.G. nr. 203/2014.

De asemenea, în Dosarul nr. x/2/2013, soluționat pe fond prin sentința nr. 1680 din 12 iunie 2015, pronunțată de secția contencios administrativ și fiscal, a Curții de Apel București, anterior pronunțării Deciziei nr. 3409 din 30 octombrie 2015 a Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, SC N.N. SA a formulat recurs, înregistrat la data de 23 iulie 2015, Dosarul format cu nr. x/2/2013*, fiind pe rolul acestei secții a Înaltei Curți de Casație și Justiție, calitatea procesuală fiind însușită pe deplin de această societate - SC N.N. SA.

În concluzie, în temeiul dispozițiilor H.G. nr. 203/2014, SC N.N. SA este succesoarea SC A. SA, în drepturile și obligațiile decurgând din litigiile în legătură cu contractele de privatizare prevăzute în Anexa nr. 2 a acestei hotărâri, dobândind calitate procesuală, precum în cauza de față.

Pe cale de consecință, în temeiul acelorași dispoziții legale, SC A. SA a pierdut calitatea procesuală activă pe care o dobândise la data inițierii demersului judiciar de față.

4.2. În ceea ce privește recursul formulat în cauză, Înalta Curte constată că, din actele și lucrările dosarului (5.241 file dosarele de fond și 1508 file dosarele din recurs), rezultă elementele de fapt și de drept care vor fi prezentate în continuare.

4.2.1.Societatea recurentă, SC A. SA, cu sediul în București, în perioada 09 decembrie 2011-06 iulie 2012, a fost supusă unui control tematic efectuat de către Departamentul X - Direcția 1, din cadrul B., care a vizat perioada 2004-2012, cu tema „verificarea modului de îndeplinire de către părți a clauzelor cuprinse în contractele de privatizare a societăților comerciale al căror obiect de activitate privește energia electrică”.

În concret, a fost verificată respectarea clauzelor din următoarele contracte de privatizare:

- Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004;

- Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004;

- Contractul înregistrat din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005;

- Contractul înregistrat din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005;

- Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA încheiat la data de 11 iunie 2007.

În urma verificării modului de îndeplinire de către părți a clauzelor cuprinse în contractele de privatizare organele de control au constatat abaterile consemnate în Raportul de control nr. 9900/17204 din 12 iulie 2012, (233 de file, fără anexe) care au stat la baza emiterii Deciziei nr. X/40194 din 10 august 2012, (56 file).

Prin Decizia nr. X/40194 din 10 august 2012, emisă de șeful Departamentului X, din cadrul B. au fost constate următoarele abateri/deficiențe/nereguli, grupate pe 13 puncte:

1. Neînregistrarea sau înregistrarea cu întârziere, de către SC A. SA, în „Registrul unic de contracte, achiziții de bunuri și servicii", a contractelor de privatizare.

Astfel, contractele privind privatizarea SC E. SA și SC F. SA, nu au fost înregistrate în Registrul unic de contracte al SC A. SA, neprezentând numere de înregistrare, iar Contractele privind privatizarea SC D. SA și SC G. SA au fost înregistrate, în Registrul unic de contracte al SC A. SA, după aproximativ 2 luni de la încheierea lor.

2. Organizarea cu întârziere, de către SC A. SA, a activității de monitorizare a modului de îndeplinire a clauzelor din contractele de privatizare; netransmiterea trimestrială, de către S.C SC A. SA, către M., a rapoartelor trimestriale, privind modul de derulare a clauzelor din contractele de privatizate, pentru perioada 2005-2012.

În concret, s-a constatat că, SC A. SA nu a transmis trimestrial, către M., rapoarte privind modul de derulare a clauzelor din contractele de privatizare, începând cu anul 2005, așa cum se prevede la pct. 2.3, lit. b), din Anexa la H.G. nr. 881/2004 pentru aprobarea Strategiei de privatizare a unor societăți comerciale aflate în portofoliul J.

3. Modificarea, de către Cumpărător, în cadrul perioadei de restricție, a Planului de Afaceri Inițial, fără acordul scris al Vânzătorului, abatere ce s-a constatat în cazul derulării Contractului privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005 și înregistrat din 15 iunie 2005.

În concret, s-a reținut că din documentele verificate, puse la dispoziție de către SC A. SA, rezultă că, în perioada 2005 - 2010, Cumpărătorul a efectuat o ajustare a planului de investiții fără a prezenta documente din care să rezulte că a solicitat și a obținut acceptul Vânzătorului, iar conform sub-clauzei 15.2 (a) Planul de Afaceri Inițial, din contract, cumpărătorul avea obligația să determine societatea ca, în cazul efectuării unor modificări ale Planului de Afaceri Inițial, să solicite acceptul scris al vânzătorului.

4. Nerespectarea, de către Cumpărător, a obligațiilor contractuale privind determinarea societății să realizeze indicatorii financiari prevăzuți în Planul de afaceri inițial din Contractul de privatizare, abatere care s-a constatat în cazul derulării Contractului privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005, înregistrat din 15 iunie 2005, nefiind respectate sub-clauza 15.2 (a) din Planul de afaceri și clauza 16.1 din contract.

Astfel, pentru anul financiar 2005, nu a fost respectat volumul indicatorului,,Cheltuieli totale”, prevăzut în Planul de afaceri, anexă la contractul de privatizare iar pentru anii 2006, 2007 și 2008 nu au fost respectați indicatorii „Venituri totale” și „Cheltuieli totale”, prevăzuți în Planul de afaceri, anexă la contractul de privatizare, în timp ce, din documentele prezentate, nu a rezultat includerea în Planul de afaceri a indicatorilor financiari realizați de către societate, aferenți anilor financiari 2007 și 2008, iar pentru anul financiar 2009, nu au fost prezentate date privind realizarea indicatorilor financiari.

5. Neefectuarea, de către Vânzător, a analizei privind modul de îndeplinire, de către Cumpărător, a prevederilor contractuale referitoare la „Achiziționarea de Active" care să fie adecvate unui anumit scop și evaluate la o valoare de piață echitabilă, precum și respectarea modalităților de achiziție prevăzute în contract (licitație deschisă și licitație restrânsă) a acestor active, abatere ce a fost constată în cazul derulării Contractului din 11 iunie 2007 privind privatizarea SC H. SA, ceea ce a condus la nerespectarea clauzei 15, sub-clauza 15.2.3, precum și a art. 16.1.2 din contractul de privatizare.

6. Nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să respecte prevederile din statut referitoare la obligația Adunării Generale a Acționarilor sau Consiliului de Administrație, de a aproba sau de a respinge încheierea oricărui contract cu o Parte afiliată sau o serie de contracte cu o Parte afiliată, abatere care s-a constatat în cazul derulării Contractului din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA, ceea ce constituie o nerespectare a clauzei 12.6 „Obligații continue", iar vânzătorul nu a uzat de dispozițiile art. 16.1.2 din contractul de privatizare.

7. Nerespectarea de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației asumate prin contract, de a determina societatea, ca în perioada de restricție, să furnizeze Vânzătorului informații solicitate în legătură cu respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare, abatere care s-a constatat în cazul derulării a trei contracte de privatizare, respectiv: Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005; Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În concret, în cazul celor trei contracte, s-a reținut neobservarea/ nerespectarea sub-clauzei 10.7 (c), a sub-clauzei 12.5 „Obligații continue", a parag. 2 "Informații" din Anexa 9, iar vânzătorul nu a uzat de dispozițiile art. 16.1.2 din contractul de privatizare, conform căruia, „dacă în cadrul Perioadei de restricție Cumpărătorul nu îndeplinește sau nu respectă oricare din obligațiile sale decurgând din clauzele 12.6, 15.1 și 15.2.3 ale prezentului Contract și, atunci când o asemenea încălcare poate fi remediată, nu o remediază în termen de douăzeci (20) de zile lucrătoare după primirea unei notificări scrise din partea Vânzătorului referitoare la respectiva încălcare;", atunci se vor aplica prevederile clauzei 16.1.5 lit. (b) din Contract care stipulează că „.atunci Vânzătorul va remite Cumpărătorului și Societății o notificare scrisă, în urmă căreia Cumpărătorul va plăti Vânzătorului o penalitate de:.cu privire la clauza 16.1.2, 10%(zece la sută) din prețul de Achiziție pentru fiecare încălcare;"

8. Nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației contractuale de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație (cel puțin o dată pe lună) și de a transmite tuturor administratorilor procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, în termen de 5 (cinci) zile lucrătoare după ședință, abatere care s-a constatat în cazul derulării a trei contracte de privatizare, respectiv: Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005; Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În concret, în cazul celor trei contracte, s-a reținut că, din documentele puse la dispoziție organelor de control, a rezultat că nu a fost respectat numărul minim de ședințe a consiliilor de administrație, circa 10%, ceea ce impunea ca vânzătorul să uzeze de prevederile art. 16.1.2 din contractul de privatizare, conform căruia, „dacă în cadrul Perioadei de restricție Cumpărătorul nu îndeplinește sau nu respectă oricare din obligațiile sale decurgând din clauzele 12.6, 15.1 și 15.2.3 ale prezentului Contract și, atunci când o asemenea încălcare poate fi remediată, nu o remediază în termen de douăzeci (20) de zile lucrătoare după primirea unei notificări scrise din partea Vânzătorului referitoare la respectiva încălcare;", atunci se vor aplica prevederile clauzei 16.1.5 lit. (b) din Contract care stipulează că „.atunci Vânzătorul va remite Cumpărătorului și Societății o notificare scrisă, în urmă căreia Cumpărătorul va plăti Vânzătorului o penalitate de:.cu privire la clauza 16.1.2, 10% (zece la sută) din prețul de Achiziție pentru fiecare încălcare;"

9. Nerespectarea, de către Cumpărător, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina societatea să întocmească și să transmită Vânzătorului, în Perioada de restricție, Rapoarte trimestriale/semestriale privind Contractele cu Părți Afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru al exercițiului financiar, abatere care s-a constatat în cazul derulării a trei contracte de privatizare, respectiv: Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005; Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA, iar vânzătorul nu a uzat de prevederile art. 16.1, în conformitate cu care, „Dacă, în cursul Perioadei de Restricție, Cumpărătorul:(a) nu îndeplinește sau nu respectă oricare dintre obligațiile sale stabilite potrivit Părții B Sub-clauzele . 12.5 în legătură cu obligațiile de la paragrafele . 5, .din Anexa 9 din prezentul Contract, 14 și, atunci când o asemenea încălcare este susceptibilă de a fi remediată, nu o remediază în douăzeci (20) de zile lucrătoare după primirea unei notificări scrise din partea Vânzătorului referitoare la respectiva încălcare; atunci Vânzătorul poate trimite o notificare scrisă Cumpărătorului și Societății, în urma căreia Cumpărătorul va plăti Vânzătorului o penalitate stabilită contractual de 10% (zece la sută) din Prețul de Cumpărare,. " și, respectiv, art. 16.1.2 din contractul de privatizare.

10. Nerespectarea, atât de Vânzător, cât și de Societate, anterior sau la data finalizării, a obligației privind încheierea Contractului de Management al Comunicațiilor, precum și nerespectarea obligației asumate de Cumpărător, ca în termen de trei luni de la finalizare, să determine Societatea să încheie acest contract, abatere care s-a constatat în cazul derulării a două contracte de privatizare, respectiv: Contractul înregistrat din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005.

În concret, în cazul celor două contracte, s-a reținut neobservarea/ nerespectarea clauzei 5.5 din ambele contracte, potrivit căreia, "Cumpărătorul este de acord ca Vânzătorul și Societatea să încheie un Contract de Management al Comunicațiilor anterior sau la Data Finalizării.", precum și a clauzei 15.3, unde s-a prevăzut că "dacă Vânzătorul și Societatea nu încheie Contractul de Management al Comunicațiilor anterior sau la finalizare, Cumpărătorul va determina societatea să încheie contractul de management al comunicațiilor în termen de trei (3) luni de la Finalizare, "cu consecința neactivării/neuzitării clauzei 16.1, potrivit căreia, "Dacă în timpul Perioadei de Restricție Cumpărătorul:(a) nu îndeplinește sau nu respectă oricare dintre obligațiile sale stabilite potrivit Părții B Sub-clauzele (….) 15.3 din prezentul Contract și, atunci când o asemenea încălcare este susceptibila de a fi remediată, nu o remediază în douăzeci (20) de zile lucrătoare după primirea unei notificări scrise din partea Vânzătorului referitoare la respectiva încălcare, atunci Vânzătorul poate trimite o notificare scrisă Cumpărătorului și Societății, în urma căreia Cumpărătorul va plăti Vânzătorului o penalitate stabilită contractual de: .(b) 1% (unu la suta) din Prețul de Cumpărare pentru încălcarea obligațiilor sale stabilite potrivit Părții B Sub-clauzele 15 3".

11. Neefectuarea demersurilor în vederea obținerii Certificatelor de Atestare a Dreptului de Proprietate, pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora; nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al Vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute (înainte sau după privatizare) certificate de atestare a dreptului de proprietate.

Această abatere s-a constatat în cazul derulării celor cinci contracte de privatizare, respectiv: Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005; Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA încheiat la data de 11 iunie 2007.

12. Nedeterminarea Societății, de către Cumpărător, să utilizeze „prețul acțiunilor nou emise” în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuție si furnizare a energiei electrice, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuție a energiei electrice.

Această abatere s-a constatat în cazul derulării celor cinci contracte de privatizare, respectiv: Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005; Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA încheiat la data de 11 iunie 2007.

13. Anularea/neaprobarea de către Adunările Generale ale Acționarilor societăților privatizate, a dividendelor cuvenite Vânzătorului până la data transferului dreptului de proprietate asupra acțiunilor, conform clauzelor din contractele de privatizare; neurmărirea de către Vânzător a realizării drepturilor reprezentând dividende ce i se cuveneau conform contractelor de privatizare.

Această abatere s-a constatat în cazul derulării celor cinci contracte de privatizare, respectiv: Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005; Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA încheiat la data de 11 iunie 2007.

4.2.2. Împotriva Deciziei nr. 10/40194/2012, SC A. SA a formulat Contestația înregistrată la 04 septembrie 2012, care a fost soluționată de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul B. prin Încheierea nr. 30/19 octombrie 2012, dispunându-se:

- I. Respingerea contestației formulată împotriva măsurilor dispuse pentru înlăturarea abaterilor prezentate de la pct. I la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012;

- II. Reluarea controlului în cazul constatării prezentate la pct. 13 din Decizia nr. 10/40194/2012, și, pe cale de consecință, suspendarea măsurilor dispuse la pct. II.1 și pct. II.2 din Decizia nr. 10/40194/2012, aplicarea acestora fiind condiționată de rezultatele controlului ce urmează a fi efectuat.

În ceea ce privește constatarea de la pct. 13 din Decizia nr. 10/40194/2012, Comisia de soluționare a contestațiilor, constatând că o serie de documente nu au fost puse la dispoziția auditorilor publici externi în timpul controlului, a considerat necesară reluarea controlului pentru clarificarea speței și, după caz, identificarea eventualelor influențe asupra modului de respectare a altor clauze din contractele de privatizare în cauză.

În ceea ce privește constatările de la pct. 1 la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012, Comisia de soluționare a contestațiilor a înlăturat susținerile SC A. SA reținând, în esență, că acestea au fost neîntemeiate și/sau neprobate.

4.2.3. Așa cum s-a arătat la pct. 1 din prezenta decizie, acțiunea formulată de SC A. SA, cu cele două capete de cerere, a fost respinsă ca neîntemeiată de Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, judecătorul fondului analizând în mod sistematic susținerile societății reclamante, în raport cu fiecare capăt de cerere, precum și cu fiecare dintre cele 12 puncte ale Deciziei nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, la care au fost raportate criticile reclamantei.

4.3. Recursul formulat de reclamanta SC A. SA, preluat de SC N.N. SA, introdusă în cauză ca succesoare legală în conformitate cu dispozițiile H.G. nr. 203/2014, este neîntemeiat, fiind respins potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

4.3.1. Referitor la criticile formulate în legătură cu competența/ necompetența B., invocate prin Cererea precizatoare depusă la data de 08 mai 2014, ca motiv de recurs de ordine publică (filele 803-817 dosar Înalta Curte de Casație și Justiție, vol. II);

În urma analizării susținerilor societății recurente, Înalta Curte costată că, în realitate, nu este vorba de un motiv de recurs de ordine publică, în sensul prevederilor art. 306 C. proc. civ.-1865, ci de o critică de nelegalitate a actelor administrative financiare atacate, fără ca în fața instanței de fond să fi fost invocat un astfel de motiv de nelegalitate.

Într-adevăr, una dintre condițiile fundamentale de legalitate a actului administrativ, deci inclusiv a actelor administrative financiare atacate în cauza de față, o reprezintă condiția ca actul administrativ să fi fost emis sau adoptat, după caz, de organul/autoritatea competentă.

Or, în fața instanței de fond, au fost invocate critici care au vizat exclusiv legalitatea și temeinicia constatărilor organelor de control, consemnate în raportul de control, decizia și, respectiv, întâmpinarea atacate, fără să se facă nicio referire la nelegalitatea acestor acte în raport cu competența/ necompetența organelor B.

Astfel fiind, este inadmisibilă susținerea/critica (formulată în re-curs, prin omisso medio) potrivit căreia sentința instanței de fond ar fi nelegală pentru că judecătorul fondului nu a analizat legalitatea/nelegalitatea unui act administrativ prin prisma unei critici de ne-legalitate care nu i-a fost invocată de partea care a cerut anularea actului administrativ respectiv.

Oricum, competența B. de a controla respectarea clauzelor din contractele de privatizare este reglementată de prevederile art. 29 alin. (2) din Legea nr. 94/1992 republicată, potrivit cărora "(2) B. exercită controlul cu privire ia respectarea de către autoritățile cu atribuții în domeniul privatizării a metodelor și procedurilor de privatizare, prevăzute de lege, precum și asupra modului în care acestea au asigurat respectarea clauzelor contractuale stabilite prin contractele de privatizare. B. exercită controlul respectării dispozițiilor legale privind modul de administrare și întrebuințare a resurselor financiare rezultate din acțiunile de privatizare."

Clauza din contractele de privatizare privind modul de soluționare a unui litigiu ivit între părțile contractuale este o convenție arbitrală, prin care părțile stabilesc că litigiile dintre ele sunt supuse spre soluționare arbitrajului și nu instanțelor de judecată, însă, competența B. de a verifica modul de îndeplinire de către părți a clauzelor din contractele de privatizare nu este înlăturată de convenția arbitrală din contractele de privatizare, deoarece această competență este reglementată expres de Legea nr. 94/1992, republicată.

4.3.2. Referitor la criticile, potrivit cărora instanța de fond a ignorat cererea de suspendare a judecății cauzei, transmisă de recurentă prin fax la data de 20 februarie 2013, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

În cauză, este necontestat că dezbaterile asupra litigiului au avut loc la data de 31 ianuarie 2013, potrivit încheierii din ședința respectivă, când pronunțarea a fost amânată la data de 07 februarie 2013, apoi la data de 14 februarie 2013 și, respectiv, la data de 21 februarie 2013, când a fost pronunțată sentința nr. 794/2013.

Este adevărat că, la dosarul cauzei (fila 5220), se află copia unei cereri transmisă prin fax la data de 20 februarie 2013, ora 14:13, înregistrată la registratura Curții de apel la data de 21 februarie 2013, prin care societatea reclamantă a solicitat, nemotivat, suspendarea cauzei până la soluționarea dosarelor aflate pe rolul Curții de Arbitraj Internațional de la Paris.

Or, instanța de fond a argumentat în mod judicios, în considerentele finale ale sentinței pronunțate, că cererea fusese depusă după închiderea dezbaterilor, cu încălcarea termenului legal în care putea fi formulată, astfel încât suspendarea judecății ar fi însemnat încălcarea principiului contradictorialității.

Mai mult, instanța de recurs reține și că cererea respectivă nu a fost motivată, nefiind indicate nici dosarele la care se făceau referiri generale și nici nu era prezentat motivul pentru care acea cerere nu fusese depusă înainte de dezbaterea cauzei în ședință publică, din moment ce sesizarea Curții de Arbitraj Internațional de la Paris nu survenise după dezbaterea cauzei în ședință publică.

4.3.3. Referitor la criticile formulate de recurentă, care vizează soluția de fond a Curții de apel, prin care cererea de anulare a actelor administrative financiare a fost respinsă, instanța de recurs a constatat că sunt neîntemeiate, potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare, sistematizate în ordinea abordării lor în cererea de recurs, cât și în sentința recurată și în actele atacate.

1. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 1 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă, neînregistrarea sau înregistrarea cu întârziere, de către SC A. SA, în „Registrul unic de contracte, achiziții de bunuri și servicii", a contractelor de privatizare, rezultând că contractele privind privatizarea SC E. SA și SC F. SA, nu au fost înregistrate în Registrul unic de contracte al SC A. SA, neprezentând, astfel, numere de înregistrare, iar contractele privind privatizarea SC D. SA și SC G. SA au fost înregistrate, în Registrul unic de contracte al SC A. SA, după aproximativ 2 luni de la încheierea lor.

De altfel, chiar recurenta confirmă constatarea organelor de control ale B., atunci când afirmă în cererea de recurs că, la data controlului, măsura dispusă de B. fusese deja îndeplinită și toate contractele fuseseră înregistrate.

2. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 2 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30/19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă organizarea ca întârziere, de către SC A. SRL, a activității de monitorizare a modului de îndeplinire a clauzelor din contractele de privatizare, precum și netransmiterea trimestrială, de către SC A. SA, către M., a rapoartelor trimestriale, privind modul de derulare a clauzelor din contractele de privatizate, pentru perioada 2005-2012.

Într-adevăr, din documentele prezentate, a rezultat că, pentru anii 2005, 2007, 2008 și 2009, nu au fost întocmite și transmise trimestrial, către M., rapoarte referitoare la modul de derulare a clauzelor din contractele de privatizare, iar pentru anii 2006, 2010 și 2011, au fost întocmite rapoarte, situații și adrese, dar nu au fost transmise trimestrial către M., ceea ce justifică pe deplin concluzia că SC A. SA nu a transmis trimestrial, către M., rapoarte privind modul de derulare a clauzelor din contractele de privatizare, începând cu anul 2005, așa cum se prevede la pct. 2.3, lit. b), din anexa la H.G. nr. 881/2004 pentru aprobarea Strategiei de privatizare a unor societăți comerciale aflate în portofoliul J., pentru anul 2004.

3. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 3 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă modificarea, de către Cumpărător, în cadrul perioadei de restricție, a Planului de afaceri inițial, fără acordul scris al Vânzătorului, abatere ce s-a constatat în cazul derulării Contractului privind privatizarea SC D. SA, încheiat în data de 04 aprilie 2005 și înregistrat din 15 iunie 2005.

Referitor la concluzia instanței de fond, în recurs s-a susținut că Planul de afaceri inițial, ca parte a contractului de privatizare, are valoare indicativă, planul putând fi modificat de cumpărător fără acceptul vânzătorului, din moment ce modificarea se încadrează în cursul obișnuit al activității.

Or, în cazul contractului de privatizare verificat, modificarea Planului de afaceri inițial viza indicatorii din programul de investiții, nefiind astfel îndeplinită condiția prevăzută la art. 15.2 lit. a) din contractul de privatizare, ca modificarea să se refere la activitatea obișnuită a societății, ceea ce făcea necesar acordul expres al vânzătorului în formă scrisă, acesta neputând fi dedus din alte acte sau fapte.

De altfel, din nicio clauză nu rezulta că strategia investițională, parte a Planului de afaceri inițial, poate fi modificată de cumpărător fără acceptul vânzătorului, pct. 2.5 din anexa 12 la contractul de privatizare evidențiind împrejurarea că strategia investițională poate suferi modificări, însă numai cu acordul vânzătorului.

În cadrul criticilor care vizează acest punct, recurenta a mai susținut și că, oricum, acest punct a rămas fără obiect, din moment ce, după controlul organelor B., a promovat acțiuni la Curtea de Arbitraj Internațional de la Paris, demers care, în opinia instanței de recurs, nu este în măsură să lipsească de efecte juridice actele administrative financiare întocmite și emise de organele B., ba, dimpotrivă, confirmă legalitatea și justețea acestora.

4. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 4 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă nerespectarea, de către Cumpără-tor, a obligațiilor contractuale privind determinarea societății să realizeze indicatorii financiari prevăzuți In Planul de afaceri inițial din contractul de privatizare, abatere ce s-a constatat în cazul derulării Contractului privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005, înregistrat din 15 iunie 2005.

În esență, recurenta a susținut că, potrivit anexei 2 la Contractul de privatizare, prin Plan de afaceri inițial se înțelege un plan de afaceri de principiu, ceea ce este, însă, cu prevederile din Sub-clauza 15.2(a) Planul de Afaceri Inițial, din Contractul de privatizare, unde s-a prevăzut că "Timp de cinci ani de la Finalizare, Cumpărătorul va determina Societatea să-și desfășoare activitatea în conformitate cu Planul de afaceri inițial cu privire la toate aspectele semnificative, cu excepția cazului și în mă-sura în care este permis altfel în scris de către Vânzător".

Or, în cauză, recurenta a recunoscut că indicatorii analizați, venituri totale și cheltuieli totale, nu au atins mereu, în toată perioada, nivelul menționat în Planul de afaceri inițial, însă nu a făcut nicio dovadă că ar fi întreprins demersurile legale în vederea obținerii de la cumpărător a îndeplinirii întocmai a obligațiilor asumate, respectiv notificarea scrisă a cumpărătorului conform prevederilor clauzei 16.1 din contract.

5. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 5 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30/19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă neefectuarea, de către Vânzător, a analizei privind modul de îndeplinire, de către Cumpărător, a prevederi-lor contractuale referitoare la „Achiziționarea de Active" care să fie adecvate unui anumit scop și evaluate la o valoare de piață echitabilă, precum și respectarea modalităților de achiziție prevăzute în contract (licitație deschisă și licitație restrânsă) a acestor active, abatere ce a fost constată în cazul derulării Contractului din 11 iunie 2007 privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că a făcut toate demersurile necesare și a solicitat SC H. SA listele activelor achiziționate în concordanță cu planul de afaceri aprobat și a notificat cumpărătorul pentru remediere, ceea ce, în fapt, echivalează cu recunoașterea veridicității constatărilor organelor de control, în sensul neefectuării analizei privind modalitatea de îndeplinire a prevederilor contractuale, ceea ce ar fi presupus ca reclamanta să efectueze un control efectiv și minuțios cu privire/ asupra documentelor comunicate de cele două societăți, iar nu să se mulțumească să invoce faptul că i-au fost comunicate.

Pe de altă parte, chiar recurenta a precizat în acțiune că, ulterior încheierii raportului de control de către organele B., a încheiat din 31 mai 2012 cu F.F. având ca obiect realiza-rea analizei privind modul de îndeplinire, de către cumpărător, a prevederilor referitoare la „Achiziționarea de active”, ceea ce confirmă veridicitatea constatărilor organelor de control, în sensul neefectuării analizei privind modalitatea de îndeplinire a prevederilor contractuale.

6. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 6 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30/19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă nerespectarea, de către Cumpără-tor, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina soci-etatea să respecte prevederile din statut referitoare la obligația Adunării Generale a Acționarilor sau Consiliului de Administrație de a aproba sau de a respinge încheierea oricărui contract cu o Parte afiliată sau o serie de contracte cu o Parte afiliată, abatere ce s-a constatat în cazul derulării Contractului din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că a făcut demersurile necesare pentru respectarea de către cumpărător a clauzei 12.6 din contractul de privatizare privind SC H. SA, însă din documentele dosarului a rezultat că cumpărătorul i-a pus la dispoziție un număr prea mic de procese-verbale ale ședințelor adunării generale a acționarilor și ale ședințelor consiliului de administrație, pentru a putea fi analizat de către vânzător modul și stadiul de realizare a clauzei 12.6 „Obligații continue", potrivit căreia „După Finalizare, Societatea va respecta obligațiile din Anexa 9 (Obligații continue), de la pct. 1, lit. a), din Anexa 9 „Obligații Continue" din Contractul de privatizare, unde s-a prevăzut că „Societatea va respecta toate prevederile statutului său și va asigura respectarea de către orice entitate Controlată de Societate a statutului precum și a altor documente constitutive ale acesteia, în situația și în măsura în care Societatea poate controla această respectare".

A mai rezultat că, reclamanta a avut cunoștință despre împrejurarea că prevederile din Statut cu privire la respectarea plafoanelor de aproba-re a încheierii contractelor cu Părți afiliate nu au fost respectate de către cumpărător, aspect ce a reieșit în urma unui control efectuat chiar de reclamantă în anul 2011, prin intermediul unei case de avocatură. Astfel, deși avea cunoștință de această stare de fapt și de drept, reclamanta a preferat să rămână în pasivitate, fără a uza de prevederile clauzei 16.1.2., potrivit cărora „Dacă în cadrul Perioadei de restricție, Cumpărătorul nu îndeplinește sau nu respectă oricare din obligațiile sale decurgând din clauzele 12.6, 15.1 și 15.2.3 ale prezentului Contract și, atunci când o asemenea încălcare poate fi remediată, nu o remediază în termen de douăzeci (20) de zile lucrătoare după primirea unei notificări scrise din partea Vânzătorului referitoare la respectiva încălcare;", atunci se vor aplica prevederile clauzei 16.1.5 lit. b) din Contract care stipulează că „.atunci Vânzătorul va remite Cumpărătorului și Societății o notificare scrisă, în urma căreia Cumpărătorul va plăti Vânzătorului o penalitate de:.cu privire la clauza 16.1.2, 10% (zece la sută) din prețul de Achiziție pentru fiecare încălcare;"

Referitor la acest punct, trebuie menționată și susținerea recurentei potrivit căreia constatările de la acest punct au rămas fără obiect, susținere lipsită de temei, în opinia instanței de recurs, din moment ce sesizarea Curții de Arbitraj Internațional de la Paris s-a făcut ulterior controlului efectuat de organele B., demersul juridic invocat nefiind apt să înlăture efectele juridice ale actelor administrative financiare întocmite și emise de organele B.

7. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 7 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă nerespectarea de către Cumpără-tor, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației asumate prin contract, de a determina societatea, ca în perioada de restricție, să furnizeze Vânzătorului informații solicitate în legătură cu respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare, abatere ce a fost constatată în cazul derulării a trei contracte de privatizare, respectiv: - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; - Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005 și Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că obligația de furnizare de informații pe perioada de restricție se referă doar la informații ce pot fi solicitate în mod rezonabil, precum și că răspunsurile/informațiile au fost transmise totuși, deși cu întârziere.

Din documentele aflate la dosar, așa cum a constatat și instanța de fond, rezultă că recurenta nu a respectat obligația de a determina societatea ca, în perioada de restricție, să furnizeze vânzătorului informații soli-citate în legătură cu respectarea oricăror prevederi din contractul de privatizare, din moment ce solicitarea informațiilor și formularea răspunsurilor cu privire la care s-au depus dovezi au fost efectuate după expirarea perioadei de restricție.

8. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 8 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30/19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar in-stanța de fond și-a însușit ca neregulă nerespectarea, de către Cumpără-tor, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației contractuale de a de-termina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliu-lui de Administrație (cel puțin o dată pe lună) și de a transmite tuturor administratorilor procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, în termen de 5 (cinci) zile lucrătoare după ședință, abatere ce a fost constată în cazul derulării a trei contracte de privatizare, respectiv: - Contractul, înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; - Contractul, înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005 și - Contractul la 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că soluția este nelegală, din moment ce însăși instanța de fond a reținut faptul că art. 12.5 din Contract nu prevede expres obligația de a transmite reclamantei dovada respectării frecvenței ședințelor Consiliului de Administrație și de i se comunica procesele verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație.

În realitate, în considerentele sentinței recurate, referitor la acest punct, s-a reținut că „În ceea ce privește îndeplinirea obligației cumpărătorului de a determina societatea să respecte frecvența organizării ședințelor Consiliului de Administrație cel puțin odată pe lună și de a transmite tuturor administratorilor procesele-verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație în termen de 5 zile lucrătoare după ședință, în cazul contractului de privatizare a SC D. SA, instanța a constatat, din înscrisurile depuse de reclamantă în anexa 30 la cererea de chemare în judecată, că acesteia nu i-au fost comunicate toate adresele de convocare și procesele-verbale de ședință ale Consiliului de Administrație, respectiv cele din lunile ianuarie-martie 2007, februarie, iulie și noiembrie 2008, februarie, aprilie, mai, august-septembrie 2009, februarie, iunie, august, octombrie-decembrie 2010.

În ceea ce privește îndeplinirea aceleiași obligații în cazul contractului de privatizare a SC H. SA, instanța a constatat, din înscrisurile depuse de reclamantă în anexa 32 la cererea de chemare în judecată, că acesteia nu i-au fost comunicate toate adresele de convocare și procesele-verbale de ședință ale Consiliului de Administrație, respectiv cele aferente anului 2007, lunilor ianuarie-iunie, august 2008, ianuarie și august 2009, februarie, august, noiembrie 2010”.

Totodată, instanța de recurs menționează că, abaterea/neregula consemnată la acest punct se regăsește în cererea de arbitrare ce face obiectul Dosarului nr. x/EMT, promovată de recurenta reclamantă ulterior acțiunii de control a B., iar în decizia arbitrală pronunțată (v. pct. 2 din Tabelul sinteză depus de intimată, filele 1362-1366, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție, vol.2), la paragraful 137 tribunalul arbitral a motivat decizia sa, cu privire la prescrierea dreptului de a mai pretinde cumpără-torului penalități pentru încălcarea obligației prevăzute la sub-clauza 12.5 și Anexa 9 paragraful 3 din Contractul de vânzare cumpărare de acțiuni înregistrat sub nr. S14/15.G6.2005, pe următoarele considerente: „ Părțile nu se pot pune de acord asupra ultimei luni în care nu s-a ținut ședința consiliului. Conform Reclamantei, ultima lună în care nu s-a ținut ședința consiliului a fost mai 2010, iar Pârâtele afirmă că a avut loc în februarie 2010. Arbitrul Unic nu consideră necesară rezolvarea acestei dispute de fapt, având în vedere că pretenția Reclamantei (…) este prescrisă. Reclamanta a avut dreptul și a exercitat dreptul de a numi doi membri ai consiliului. Așadar, Reclamanta „ar fi trebuit" să ia cunoștință de orice pretenții legate de lipsa convocării unei ședințe la timp la sfârșitul lunii în care s-a ținut ședința. Reclamanta a afirmat că ultima lună în care nu s-a ținut o ședință a consiliului a fost mai 2010. Reclamanta a depus cerere de arbitraj la data de 7 august 2013, adică la peste trei ani după ce Reclamanta „ar fi trebuit" să ia cunoștință de pretenție. Prin urmare, pretenția (…) este prescrisă conform TdP (termen de prescripție) aplicabil."

Referitor la dovada respectării frecvenței ședințelor Consiliului de Administrație, instanța de fond a argumentat în mod judicios că deși clauza 12.5 nu prevede expres obligația de a se transmite reclamantei dovada respectării frec-venței ședințelor Consiliului de Administrație și de a i se comunica procesele-verbale ale ședințelor Consiliului de Administrație, această obligație rezultă implicit din obligația de monitorizare, de către reclamantă, a modalității de aducere la îndeplinire, de către cumpărător, a obligațiilor asumate prin contractul de privatizare.

Așadar, în lipsa comunicărilor cu privire la datele ținerii ședințelor Consiliului de Administrație, recurenta s-a aflat în imposibilitatea de a observa dacă acestea au loc în frecvența impusă prin contractul de privatizare și nu a avut posibilitatea de a determina cumpărătorul să-și execute obligațiile contractuale (clauza 12.5) și de a face aplicarea clauzei 16.1 din contract), așa cum a rezultat din soluția dată de tribunalul arbitral, la care s-a făcut referire mai sus.

9. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 9 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă nerespectarea, de către Cumpără-tor, în calitatea sa de acționar majoritar, a obligației de a determina soci-etatea să întocmească și să transmită Vânzătorului, în perioada de restricție, rapoarte trimestriale/ semestriale privind Contractele cu Părți afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/semestru al exercițiului financiar, abatere ce a fost constată în cazul derulării a trei contracte de privatizare, respectiv:

- Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat în data de 04 aprilie 2005;

- Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005 și;

- Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că soluția este nelegală deoarece societatea recurentă a fost reprezentată în toate Consiliile de Administrație societăților privatizate, iar obligația de transmitere a rapoartelor trimestriale/semestriale a fost remediată până la finalizarea controlului efectuat de organele B.

În cauză, este necontestat, însă, că potrivit Sub-clauzei 12.5 „Obligații Continue”, prevăzută în Partea B „Angajamentele Acționarilor” din contractele de privatizare menționate, coroborat cu Paragraful 5 „Contracte cu Părți Afiliate”, din Anexele nr. 9 la acestea, societățile aveau obligația de a întocmi, fiecare, un raport (Raportul privind Acordurile încheiate între părți afiliate) care specifica detalii complete în legătură cu fiecare Acord încheiat între părți afiliate încheiat de către Societate și/sau de către fiecare din entitățile controlate de acestea (dacă există), în fiecare trimestru al anului fiscal. Fiecare societate avea obligația de a furniza Consiliului de Administrație și Vânzătorului o copie a Raportului privind Acordurile încheiate între părți afiliate, în termen de o lună de la sfârșitul fiecărui trimestru/ (în cazul SC D. SA și SC H. SA)/semestru (în cazul SC G. SA) al anului fiscal.

Deci, este necontestat că, obligația de transmitere a rapoartelor către vânzător trebuia executată într-un anumit termen, respectiv o lună de la sfârșitul trimestrului/ semestrului (eventuala neîndeplinire a acestei obligații constituind o abatere în sarcina cumpărătorului), iar împrejurarea că, între timp, respectiv până la finalizarea controlului de către organele B., cumpărătorul a remediat neregulile prin transmiterea rapoartelor, nu este de natură a determina concluzia că reclamanta și-a respectat propria sa obligație, aceea de a monitoriza modul în care cumpărătorul își aduce la îndeplinire obligațiile contractuale, iar, în cazul în care constată că acestea nu sunt executate, să facă aplicarea clauzei 16.1 din contracte.

Totodată, instanța de recurs menționează că, abaterea consemnată la acest punct se regăsește în cererea de arbitrare ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/EMT, promovată de recurentă ulterior acțiunii de control a B. În decizia arbitrală pronunțată în Dosarul nr. x/EMT (v. pct. 2 din Tabelul sinteză depus de intimată, filele 1362-1366, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție, vol.2), la paragraful 142 tribunalul arbitral a motivat decizia sa, cu privire la lipsa unei fundamentări a pretinderii, de la cumpărător, a penalităților pentru încălcarea obligației prevăzute la sub-clauza 12.5 și Anexa 9 parag. 5 din Contractul de vânzare cumpărare de acțiuni înregistrat la 15 iunie 2005, pe următoarele considerente: „(...) Reclamanta nu poate transfera sarcina probei către Pârâte sub forma unei solicitări de informații. Reclamanta nu a menționat/specificat încălcările care stau la baza acestei pretenții. Reclamanta nu a depus probe cu înscrisuri sau declarații ale martorilor în sprijinul unei încălcări specifice. în plus, Arbitrul Unic a oferit Părților ocazia de a solicita documente care sa vina în sprijinul pretențiilor acestora. Reclamanta nu a solicitat furnizarea niciunui astfel de document pentru a susține aceasta pretenție. Prin urmare, concluzia Arbitrului Unic este că Reclamanta nu a declarat și nu a fondat (fundamentat) aceasta pretenție și așadar, Arbitrul Unic respinge Pretenția (...) a Reclamantei „Contracte cu Părțile Afiliate.".

10. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 10 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă nerespectarea, atât de către vânzător, cât și de către societate, anterior sau la data finalizării, a obligației privind încheierea Contractului de management al comunicațiilor, pre-cum și nerespectarea obligației asumate de către Cumpărător, ca în termen de trei luni de la finalizare, să determine societatea să încheie acest contract, abatere ce a fost constatată în cazul derulării a două contracte de privatizare, respectiv: - Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat m data de 04 aprilie 2005 și - Contractul din 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005.

În esență, recurenta a susținut că soluția este nelegală deoarece, pentru încheierea Contractului de management al comunicațiilor, societatea recurentă avea nevoie de un mandat de la SC J. SA, în calitatea sa de acționar unic la SC A. SA.

În cauză, este necontestat că, potrivit clauzei 5.5 „Acordul cu privire la Contractul de Management al Comunicațiilor”, din ambele contracte de privatizare menționate, s-a stabilit că: "Cumpărătorul este de acord ca Vânzătorul și Societatea să încheie un Contract de Management al Comunicațiilor anterior sau la Data Finalizării.", iar prin clauza 15.3 din Contract, s-a prevăzut că: "dacă Vânzătorul și Societatea nu încheie Contractul de Management al Comunicațiilor anterior sau la finalizare, Cumpărătorul va determina societatea să încheie contractul de management al comunicațiilor în termen de trei (3) luni de la Finalizare".

De altfel, așa cum a reținut și instanța de fond în mod judicios, re-curenta reclamantă nu a contestat nerespectarea clauzei 5.5 și, respectiv, a clauzei 15.3 din contractele privind privatizarea SC D. SA și SC G. SA, ci a susținut că nu a mai solicitat aducerea la îndeplinire a acestora din împrejurări exterioare contractelor menționate.

Or, în contractele de privatizare menționate, în cadrul clauzelor verificate, nu a fost făcută nicio mențiune cu privire la eventuala condiționare a încheierii contractelor de management al comunicațiilor de mandatul pe care vânzătorul l-ar primi din partea N. în vederea constituirii unei societăți de management al comunicațiilor, iar recurenta nu a făcut nicio dovadă cu privire la împrejurarea că, ar fi făcut astfel de demersuri motivate pe lângă ministerul de resort.

Totodată, instanța de recurs menționează că, abaterea consemnată la acest punct se regăsește în cererea de arbitrare ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/GZ/MHM, promovată de recurentă ulterior acțiunii de control a B.

În decizia arbitrală pronunțată în Dosarul nr. x/GZ/MHM (v. pct. 3 din Tabelul sinteză depus de intimată (fila 1367, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție, vol.2), la paragrafele 179 - 181 tribunalul arbitral a motivat decizia sa, cu privire la lipsa culpei SC O. SRL în ceea ce privește neîncheierea contractului de management al comunicațiilor pe următoarele considerente:

,,179. În cazul de față, Pârâtul declară că și-a îndeplinit obligația de diligență, și anume aceea de a determina Societatea să încheie Contractul de management al comunicațiilor în termen de trei luni de la Finalizare. Fără a fi contestat acest argument de probe contrarii, Pârâtul declară într-adevăr ca a comunicat Reclamantului în diverse ocazii disponibilitatea sa de a încheia Contractul de management al comunicații-lor (...). Acesta mai declară că există o cauză străină pentru neîncheierea acestui contract: Contractul de Management al Comunicațiilor nu a fost semnat de Reclamant doar din cauza neobținerii de către Reclamant a aprobărilor interne necesare la nivel de societate pentru a putea încheia un astfel de contract.

180. (…) Pârâtul a subliniat inclusiv faptul că au fost necesare alte ședințe ale Consiliului de Administrație sau ale Adunării Generale a Acționarilor pentru punerea în aplicare a acesteia, precum și că dificultatea obținerii unor aprobări interne de către Reclamant a fost discutată de mai multe ori între Reclamant și reprezentanții Societății, fără nici un efect asupra evoluției situației în chestiune.

181. Dat fiind că Reclamantul nu aduce probe contrarii acestor elemente, Arbitrul Unic este de părere că există o „cauză străină" și că Pârâtul nu poate fi tras la răspundere pentru neîncheierea Contractului de management al comunicațiilor. În consecință acest capăt de cerere este respins".

11. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/ constatările de la pct. 11 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30/19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă neefectuarea demersurilor în vede-rea obținerii certificatelor de atestare a dreptului de proprietate, pentru terenurile aflate în administrarea societăților la momentul privatizării acestora; nemajorarea capitalului social al societăților privatizate, prin aportul în natură al Vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute (înainte sau după privatizare) certificate de atestare a dreptului de proprietate, abatere ce a fost constatată în cazul derulării celor cinci contracte de privatizare, respectiv: - Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; - Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005 și, respectiv, - Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că soluția este nelegală deoarece, în ceea ce o privește, a întreprins toate demersurile necesare pentru a solicita cooperarea societăților privatizate în realizarea documentației cadastrale și de intabulare pe numele SC A. SA a terenurilor aflate în administrarea societăților la data privatizării acestora, afirmații care, în realitate, reprezintă, cu alte cuvine, o recunoaștere a faptului că până la data controlului efectuat de organele B., nu au fost finalizate demersurile în vederea intabulării tuturor terenurilor deținute.

De asemenea, instanța de recurs, în acord cu concluzia instanței de fond, reține că, într-adevăr, recurenta reclamantă, indiferent de legislația în vigoare, ce reglementează obținerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate și modalitatea de majorare a capitalului social, avea atât obligația de a respecta prevederile legale, cât și obligațiile contractuale asumate, în scopul obținerii certificatele de atestare a dreptului de proprietate, precum și de a majora capitalul social al societăților privatizate, prin aportul în natură al vânzătorului cu valoarea suprafețelor de teren pentru care au fost obținute certificatele de atestare a dreptului de proprietate conform dispozițiilor legale care reglementează aceste materii.

12. Referitor la criticile care vizează concluzia instanței de fond privind constatarea/constatările de la pct. 12 din Decizia nr. 10/40194/2012 și, respectiv, din Încheierea nr. 30 din 19 octombrie 2012, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, la acest punct, organele B. au reținut, iar instanța de fond și-a însușit ca neregulă nedeterminarea Societății, de către Cumpărător, să utilizeze Prețul acțiunilor nou emise/Prețul de subscriere în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuție si furnizare a energiei electrice, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuție a energiei electrice, abatere ce a fost constatată în cazul derulării celor cinci contracte de privatizare, respectiv: - Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; - Contractul privind privatizarea SC F. SA, încheiat la data de 19 iulie 2004; - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat la data de 04 aprilie 2005; - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat la data de 05 aprilie 2005 și, respectiv, - Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA.

În esență, recurenta a susținut că soluția este netemeinică și nelegală, din moment ce prețul acțiunilor nou emise poate constitui, pe lângă sursa de investiții și capital de lucru sau poate fi folosit în investiții de orice fel, iar nu exclusiv în scopul reținut de organele B.

În cauză, este necontestat că, prin toate cele cinci contracte de privatizare, s-a prevăzut că părțile, în calitatea lor de acționari, aveau obligația ca, după Data finalizării (dată la care a avut loc transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor către cumpărători), să determine societățile să utilizeze Prețul acțiunilor nou emise (noțiune utilizată în unele contracte sub denumirea de Preț de subscriere), în scopul finanțării investițiilor necesare pentru dezvoltarea activităților de distribuție și furnizare a energie electrice.

Din actele dosarului rezultă că, la data acțiunii de control, SC A. SA constatase deja, în baza analizelor proprii, nerespectarea de către cumpărătorii societăților comerciale privatizate, a obligațiilor asumate prin contractele de privatizare privind utilizarea prețului acțiunilor nou emise la finanțarea investițiilor din Planul de afaceri inițial, acestea fiind finanțate din surse proprii.

Situația sumelor reprezentând Prețul acțiunilor nou emise (sau Preț de subscriere), neutilizate pentru finanțarea investițiilor din Planul de afaceri inițial, la data controlului se prezenta astfel: - Contractul privind privatizarea SC E. SA, încheiat în data de 19 iulie 2004 - 46.662.457 euro;- Contractul privind privatizarea SC F. SA'' SA, încheiat în data de 19 iulie 2004 - 32.351.237 euro; - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC D. SA, încheiat în data de 04 aprilie 2005 - 67.589.039 euro; - Contractul înregistrat la 15 iunie 2005, privind privatizarea SC G. SA, încheiat în data de 05 aprilie 2005 -102.073.038 euro; - Contractul din 11 iunie 2007, privind privatizarea SC H. SA - 425.236.755,84 euro.

Or, la clauza 14.6 "Angajamentul de Investiții", din contractul de privatizare, s-a prevăzut:

- 14.6.1. "Cumpărătorul se obligă să determine Societatea să utilizeze Prețul Acțiunilor Nou Emise, plătit potrivit Clauzei 8.3 (după deducerea și plata sumelor datorate de către Societate potrivit Clauzei 8.3) în scopul finanțării activității de modernizare, retehnologizare, întreținere, dezvoltare și de protecția mediului în domeniul distribuției și furnizării de energie SC A. SA și/ sau necesităților cu capitalul circulant, conform prevederilor sau precizărilor cuprinse în Planul de Afaceri".

- 14.6.2. "Cumpărătorul se obligă să determine Societatea să finanțeze investițiile necesare pentru dezvoltarea susținută a activității de distribuție și furnizare a energiei electrice, conform legii aplicabile, în vederea îmbunătățirii calității, siguranței și eficienței serviciilor prestate clienților și eficientizării Societății, protecției mediului, în măsura în care cadrul de reglementare aplicabil va recunoaște în totalitate aceste costuri".

Astfel fiind, instanța de recurs consideră că instanța de fond a reținut cu deplin temei faptul că, prin prisma clauzei 14.6 cuprinsă în toate cele 5 contracte de privatizare, societățile privatizate aveau obligația de a utiliza prețul acțiunilor nou emise/prețul de subscriere în scopul finanțării activității de modernizare, retehnologizare, întreținere, dezvoltare și de protecția mediului în domeniul distribuției și furnizării de energie electrică, conform planului de afaceri, iar reclamantei în revenea obligația de a monitoriza aducerea la îndeplinire a acestor obligații.

Or, însăși reclamanta a constatat că, pentru investițiile realizate conform planului de afaceri, nu s-a utilizat de către societate prețul acțiunilor nou emise/prețul de subscriere, conform clauzelor contractuale, acestea fiind realizate exclusiv din fluxurile de numerar generate de activitatea curentă a societății, cu influență directă asupra stabilirii tarifelor de distribuție a energiei electrice, motiv pentru care a acționat în instanță cumpărătorul în cazul contractelor de privatizare a SC E. SA și SC D. SA, solicitând aplicarea clauzei 16 din contractele de privatizare.

Într-adevăr, ulterior acțiunii de control care s-a finalizat cu încheierea Raportului nr. 9900/17204 din 12 iulie 2012, SC A. SA a promovat cereri de arbitrare în cazul SC G. SA, SC H. SA și SC D. SA, acțiuni ce au făcut obiectul Dosarelor nr. x/GZ/MHM, nr. x/MHM și nr. x/EMT.

Astfel au fost soluționate Dosarele arbitrale nr. x/MHM și nr. x/EMT, astfel: a) în decizia arbitrală pronunțată în Dosarul nr. x/GZ/MHM (v. pct. 3 din Tabelul sinteză depus de intimată, fila 1367, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție, vol. 2), la parag. 128 - 130, tribunalul arbitral a reținut următoarele:

„128. (...) Pentru a verifica dacă întrebuințarea se face în conformitate cu Sub-clauza 12.5 prin raportare la parag. 7 (b) din Anexa 9, Pârâtul nu poate răspunde printr-o afirmație generală că nu există o obligație de a ține o evidență separată sau că investițiile au depășit suma stabilită anterior în Planul de afaceri inițial. Pârâtul, căruia îi revine sarcina probei privind îndeplinirea obligației sale, nu reușește să demonstreze întrebuințarea Prețului de subscriere conform prevederilor contractuale din Contractul de privatizare.

129. Din acest motiv specific, este imposibil pentru Arbitrul unic să urmărească poziția Pârâtului în conformitate cu care Deloitte a confirmat în continuare întrebuințarea corespunzătoare a Prețului de sub-scriere pentru investițiile avute în vedere. De fapt, nu a fost adusă nicio dovadă că această întrebuințare s-a făcut pentru un scop anume, cum ar fi îndeplinirea obligației contractuale prevăzută la parag. 7 (b) din Anexa 9, pentru a finanța modernizarea, retehnologizarea, re-înnoirea și dezvoltarea activității societății și reducerea impactului activității sale asupra mediului.

130. Având în vedere considerentele de mai sus, Arbitrul unic a decis că Pârâtul nu și-a îndeplinit obligațiile referitoare la Prețul de subscriere și că va trebui să plătească penalitățile contractuale prevăzu-te în Contractul de Privatizare.

190. În ceea ce privește încălcarea de către Pârât a obligației sale referitoare la Prețul de subscriere, aceasta este întemeiată pe dispoziții-le de la Sub-clauza 12.5 coroborată cu parag. 7 (b) din Anexa 9 din Contractul de privatizare. Prin urmare, urmează să se acorde o penalitate contractuală de „10% (zece ia sută) din Prețul de cumpărare", care se ridică la suma de 4.737.255 euro.

b) în decizia arbitrală pronunțată în Dosarul nr. x/MHM (v. pct. 2 din Tabelul sinteză depus de intimată, filele 1362-1366, dosar Înalta Curte de Casație și Justiție, vol.2), la parag. 128 - 130, tribunalul arbitral a motivat decizia sa, cu privire la prescrierea dreptului de a mai pretinde cumpără-torului penalități pentru încălcarea obligației prevăzute la sub-clauza 12.5 și Anexa 9 parag. 7 (b) din Contractul de vânzare cumpărare de acțiuni înregistrat la 15 iunie 2005, pe următoarele considerente:

„Reclamanta trebuie să susțină că Pârâtele au încălcat efectiv această obligație pentru a formula o pretenție.

Reclamanta nu a depus probe cu înscrisuri sau declarații ale martorilor în sprijinul acestei pretenții.

(...) Reclamanta nu poate transfera sarcina probei către Pârâte sub forma unei solicitări de informații. Prin urmare, concluzia Arbitrului unic este că Reclamanta nu a declarat și nu a fondat (fundamentat) Pretenția (...) și așadar, Arbitrul unic respinge Pretenția. „Modernizare" a Reclamantei.

În plus, Pretenția (…) este prescrisă în baza TdP aplicabil deoarece Pârâtele au observat - printre altele - în mod corect că;

"SC A. SA a luat cunoștință încă din 2006 că Societatea utilizase Prețul de subscriere într-un mod despre care acum afirmă în scopul acestui arbitraj că ar contraveni prevederilor parag. 7 (b) din Anexa 9 la Contract. Aceste informații se aflau la dispoziția Consiliului de Administrație, format din doi administratori numiți de Societate, făceau parte din materialele pregătitoare pentru Adunarea Generală a Acționarilor a Societății din data de 30 martie 2006 și au fost discutate în cadrul adunării, la care a participat și SC A. SA, fiind unul dintre acționarii principali ai Societății."

Reclamanta „ar fi trebuit" să ia cunoștință de pretenție din martie 2006. Reclamanta a depus cererea de arbitraj la data de 7 august 2013, la peste trei ani după ce Reclamanta „ar fi trebuit" să ia cunoștință de pretenție. Prin urmare, Pretenția (...) este prescrisă conform TdP aplicabil".

4.3.4. Referitor la criticile formulate de recurentă, care vizează soluția Curții de apel, prin care a fost respinsă cererea de suspendare, în parte, a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de recurs a constatat că sunt neîntemeiate, potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

În esență, în ceea ce privește cererea de suspendare în parte a executării măsurilor dispuse de organele B. prin Decizia nr. 10/40194/2012, instanța de fond, raportându-se la considerente-le avute în vedere cu privire la cererea de anulare a actelor administrative financiare, a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14-15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, instanța de fond a argumentat că, în cauză, nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de societatea reclamantă fiind apreciate ca neîntemeiate pe fond, nu doar în aparență.

Totodată, în raport cu faptul că, potrivit dispozițiilor legale indicate mai sus, cele două condiții de suspendare a executării unui act administrativ trebuie îndeplinite cumulativ, instanța de fond a considerat ca nemaifiind necesară analiza celei de-a doua condiții, respectiv existența unei pagube iminente ca urmare a executării măsurilor dispuse de organele B. prin Decizia nr. 10/40194/2012.

În cererea de recurs, care a vizat soluția Curții de apel prin care cererea de suspendare în parte a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012 a fost respinsă, recurenta reclamantă a susținut, în esență, că soluția dată de judecătorul fondului este nelegală, din moment ce, în fapt, nu au fost analizate motivele invocate de societate prin cere-rea de suspendare.

Într-adevăr, prin considerentele finale ale sentinței pronunțate, instanța de fond nu a făcut o analiză proprie a susținerilor și argumentelor invocate de societatea reclamantă în cererea prin care a solicitat, potrivit prevederilor art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, suspendare în parte a executării măsurilor dispuse de organele B. prin Decizia nr. 10/40194/2012.

Din dispozițiile art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 rezultă că suspendarea executării unui act administrativ este o măsură excepțională ce poate surveni exclusiv când acest lucru este prevăzut expres în lege (suspendarea de drept - ope legis), ori când sunt îndeplinite cumula-tiv condițiile prevăzute de lege (suspendarea la cererea persoanei vătămate prin actul administrativ).

Într-adevăr, potrivit art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, odată sau după sesizarea instanței de contencios administrativ, persoana vătămată poate să ceară suspendarea executării actului administrativ până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Deci, cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa numai în situația în care instanța va constata îndeplinirea cumulativă a celor două condiții: existența unui caz bine justificat și necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de re-parat.

Noțiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În jurisprudența sa constantă, Secția de contencios administrativ și fiscal a înaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/ și de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reținute de Înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declara-te neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reținute ca obligații bugetare suplimentare), etc.

În cauza de față, în cadrul aceluiași dosar, același complet de judecată a avut de judecat/soluționat acțiunea formulată de societatea recurentă reclamantă, care a avut două capete de cerere:

- cererea de anulare, în parte, a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012, precum și anularea Decizi-ei nr. X/40194/2012 și a Raportului de control nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012, pe de o parte, și;

- cererea de suspendare, în parte, a măsurilor dispuse prin Decizia nr. X/40194/ 2012.

Cu alte cuvinte, societatea recurentă reclamantă a formulat capătul de cerere/ cererea de suspendare a executării, în parte, a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 10/40194/2012, prin raportare la dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora suspendarea executării actului administrativ poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat.

Or, în cauză, este necontestat faptul că, prin sentința nr. 794 din 21 februarie 2013, instanța de fond a respins capătul de cerere prin care s-a cerut de anularea, în parte, a Încheierii nr. 30 din 19 octombrie 2012, precum și anularea Deciziei nr. 10/40194/2012 și a Raportului de control nr. 9900/16984 din 09 iulie 2012, reținând că aceste acte sunt legale și temeinice, iar din considerentele sentinței rezultă, cu evidență, că nu au fost identificate împrejurări legate de starea de fapt și/sau de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității acestor acte, inclusiv în ceea ce privește măsurile dispuse și menținute de autoritatea intimată.

Astfel fiind, instanța de recurs consideră că maniera/modalitatea folosită de judecătorul fondului pentru ajunge la concluzia inexistenței unui caz bine justificat pentru suspendarea, în parte, a Deciziei nr. 10/40194/2012, este pe deplin justificată, din moment ce, din interpretarea logică a dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, rezultă că instanța nu va putea în nicio situație să dispună suspendarea executării unui act administrativ cu privire la legalitatea căruia nu are nicio îndoială, caracterul executoriu fiind de esența acestuia.

În consecință, reluarea/analizarea separată a susținerilor/argumentelor invocate de societatea reclamantă, a devenit superfluă și lipsită de finalitatea urmărită de recurentă, din moment ce nu se putea ajunge la identificarea/constatarea existenței unui caz bine justificat pentru suspendarea, în parte, a Deciziei nr. 10/40194/2012, în privința căreia judecătorul fondului reținuse că este legală și temeinică, respingând capătul de cerere prin care se solicitase anularea acestui act administrativ financiar.

Pentru aceleași motive, nu era necesar nici ca judecătorul fondului să analizeze existența/inexistența unui prejudiciu iminent/unei pagube iminente, din moment ce, așa cum a reținut în mod judicios și judecătorul fondului, îndeplinirea celor două condiții prevăzute la art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, este o cerință cumulativă.

În concluzie, față de considerentele prezentate mai sus, recursul este neîntemeiat, soluția instanței de fond și actele atacate fiind legale și temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei calității procesuale active invocată de SC M.M. SA.

Constată că SC A. SA nu are calitate procesuală activă.

Respinge, ca nefondat, recursul formulat de SC A. SA și preluat de succesoarea sa SC M.M. SA împotriva sentinței nr. 794 din 21 februarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 aprilie 2016.