Partial annulment of public asset audit findings on energy pricing, remuneration, and procurement upheld after dismissal of cross-appeals

Decizia nr. 1266/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 1451 din 23 aprilie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâta B. și a anulat în parte Încheierea nr. 113/2012, Decizia nr. 16/2012 și Raportul de control nr. 4895/2012, cu privire la:

- pct. 3-1 și 2 din Decizie (măsura stabilită la pct. II 7);

- pct. 4 - referitor la penalitățile stabilite prin contractul din 2007 (măsura stabilită la pct. II 8 cu privire la contractul din 2007);

- pct. 5 (măsura de la pct. II 9) cu privire la indemnizațiile de 80.280 lei și de 2.278 lei.

Totodată, Curtea de apel a respins în rest acțiunea ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele aspecte:

Reclamanta-reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B.:

- suspendarea masurilor dispuse la pct. II 7, II 8, II 9, II 11 și II 12 din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012 emisa de B. privind înlăturarea deficientelor constatate si consemnate în Raportul de Control nr. 4985 din 08 iunie 2012, încheiat în urma acțiunii de control privind „Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la SC A. SA, pana la judecarea definitiva si irevocabila a prezentei cauze;

- anularea parțiala a Încheierii nr. 113 din 13 septembrie 2012 emisa de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul B., doar în ceea ce privește pct. 1, 2, 3, 5 și 9 prin care au fost respinse pct. 1 (1.1 și 1.2), 2 (2.1 și 2.2), 3, 5 și 9 din Contestația nr. 6524 din 26 iulie 2012;

- anularea parțiala a actelor care au stat la baza emiterii Încheierii nr. 113 din 13 septembrie 2012, respectiv: Pct. 3 (3.1 și 3.2), 4 (4.1 și 4.2), 5, 7 si 11 din Secțiunea Constatări, precum si masurile corespondente dispuse la pct. II 7, II 8, II 9, II 11 și II 12 din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012 emisa de B., privind înlăturarea deficientelor constatate si consemnate în Raportul de Control nr. 4985 din 08 iunie 2012, încheiat în urma acțiunii de control privind ”Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la SC A. SA;

- anularea Raportului de Control înregistrat sub nr. 4985 din 08 iunie 2012, încheiat de auditorii publici externi din cadrul B., în urma acțiunii de control privind „Situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la SC A. SA, doar în ceea ce privește pct. ce au fundamentat constatările și masurile dispuse prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012 emisă de B. pentru care solicita anularea prin prezenta acțiune.

Curtea de apel a respins, prin încheierea din 29 ianuarie 2013, cererea de suspendare ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei s-a reținut că prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, B. a constatat la pct. 3 nerespectarea condițiilor privind vânzarea de energie termică asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, acordate de C.

Astfel s-a reținut că în perioada 01 ianuarie -01 septembrie 2009, SC D. SA, fără a avea la bază un contract de vânzare - cumpărare semnat de E. București, a efectuat livrări de energie termică către E. București, contrar prevederilor Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, pentru producerea de energie termică, acordată de C., Condiții asociate, pct. 15, ulterior fiind încheiat cu E. București Contractul din 2009 și Actele adiționale nr. 1-8 la acest contract, de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de administrație sau a directorului general al SC D. SA, contrar prevederilor din Statutul SC D. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002, art. 19 alin. (13), art. 20, lit. a) f), art. 20 lit. b) (1) și (2) lit. k).

De asemenea, s-a reținut că în perioada 2009-2011, SC D. SA a livrat către E. București, cantitatea de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, situat sub costul de producție înregistrat, iar livrarea de energie termică către E. București, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit pentru populație, nu s-a efectuat pe principii de eficiență economică, contrar condițiilor asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, pct. 30, valoarea estimată a acestei abateri fiind de 60.885.476 lei.

La pct. II 7. al Deciziei s-a stabilit că SC A. SA va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind „livrarea energiei termice în baza unui contract încheiat conform cu contractul cadru în vigoare și cu aprobarea Consiliului de administrație precum și vânzarea energiei termice destinata altor consumatori decât populația pe baza principiilor de eficiență economică, în conformitate cu prevederile pct. 15 și pct. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică și art. 19 alin. (13), art. 20 lit. a) f), lit. b), alin. (1) (2) lit. k) din Statutul SC A. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002.

Totodată, conducerea SC A. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor la nivelul sucursalelor, privind vânzările de energie termica din perioada 2009-2011, destinată altor consumatori decât populația (livrată către E. București, E. Constanța și altor consumatori), în baza contractelor de vânzare-cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor, în vederea identificării ș a altor cazuri de vânzări de energie termica sub costul de producție înregistrat.

Cu privire la situația de fapt a efectuării livrării energiei termice către E. în perioada 01.01-01 septembrie 2009, fără a avea la bază un contract de vânzare-cumpărare, s-a constatat că nu au fost stabilite prin actele administrative contestate prejudicii și nu s-a dispus în sarcina reclamantei vreo măsură cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea acestuia, în sensul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992.

Referitor la încheierea contractului de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de Administrație sau a directorului general al SC D. SA, s-a constatat că, potrivit art. 19 alin. (1)3 din Statutul SC A. SA - Anexa 3 a H.G. nr. 1524/2002, „Consiliul de administrație poate delega prin regulamentul de organizare și funcționare o parte din atribuțiile sale directorului general al SC A. SA și poate recurge, de asemenea, la experți pentru soluționarea anumitor probleme.”

De asemenea, s-a constatat că autoritatea pârâtă a reținut în mod greșit încălcarea acestor dispoziții, din actele depuse la dosar rezultând că directorul Sucursalei București avea împuternicirea de a semna contractul de furnizare a energiei termice, neputându-se reține lipsa delegării atribuțiilor respective în sensul art. 20 lit. b) alin. (2) lit. k) din Anexa 3 a H.G. nr. 1524/2002 („directorul general (…) împuternicește directorii din cadrul sucursalelor (…) să exercite orice atribuție din sfera sa de competență”).

S-a reținut că obligația reclamantei de a stabili un preț de contract egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele C. rezultă dintr-un act administrativ cu caracter normativ emis de către o autoritate care nu este parte în acest dosar, actul respectiv nefiind anulat sau revocat - Ordinul C. nr. 50/2009.

Totodată, s-a reținut că deși, potrivit art. 11 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 13/2007 a energiei electrice, C. este împuternicită să „aprobe prețurile și tarifele practicate între operatorii economici din cadrul sectorului energiei electrice pe piața reglementată de energie electrică, tarifele pentru serviciile de sistem, de transport și de distribuție a energiei electrice, prețurile și tarifele practicate pentru activitățile și serviciile aferente producerii energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în scopul asigurării protecției consumatorului final”, totuși Legea energiei electrice nr. 13/2007 nu se referă la situația specifică a energiei termice destinate serviciului public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat - F., supuse reglementării unui alt act normativ - Legea nr. 325/2006, a serviciului public de alimentare cu energie termică, iar Ordinul C. nr. 50/2009 este emis în aplicarea ambelor legi.

S-a constatat că dispozițiile alin. 6 al art. 40 din Legea nr. 325/2006 se referă la energia termică în cogenerare destinată F., și nu la cea produsă în cadrul activității desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale în sensul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 325/2006 „Serviciul public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice și cuprinde totalitatea activităților privind producerea, transportul, distribuția și furnizarea energiei termice, desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale sub conducerea, coordonarea și responsabilitatea autorităților administrației publice locale sau asociațiilor de dezvoltare comunitară, după caz, în scopul asigurării energiei termice necesare încălzirii și preparării apei calde de consum pentru populație, instituții publice, obiective social-culturale și operatori economici

De asemenea, s-a stabilit că în cauză, nu s-a făcut dovada faptului că energia termică nu este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum, iar E. este furnizor autorizat să presteze serviciul public la care face referire art. 8 alin. (1) lit. b), iar conform art. 2 din Contractul din 2009, obiectul acestuia îl constituie vânzarea-cumpărarea energiei termice livrate din centralele electrice de cogenerare prevăzute în Anexa 2 în vederea furnizării acesteia consumatorilor de energie termică racordați la F. din Municipiul București.

Referitor la hotărârile judecătorești reținute de autoritatea pârâtă în soluționarea contestației administrative (sentința civilă nr. 490/2010 a Tribunalului București și Decizia civilă nr. 1543/2011 pronunțată în Dosarul Curții de Apel București nr. x/3/2009), s-a constatat că aceste privesc raporturi contractuale desfășurate într-o altă perioada (2007-2008).

În speță a fost încheiat în baza unui act administrativ obligatoriu pentru reclamantă: Contractul Cadru aprobat prin Ordinul C. nr. 50/2009, Ordin care stabilește că pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor racordați la F., prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele C.

Prin Adresa din iulie 2011 a președintelui C., referitoare la solicitarea SC A. SA de negociere a prețurilor pentru energia termică destinată consumatorilor noncasnici racordați la F., s-a precizat că, potrivit prevederilor din Decizia C. nr. 912 din 30 martie 2011 art. 4, prețul pentru energia termică livrată de SC A. SA este reglementat, fără a fi prevăzute diferențieri de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici și că modificarea textului din Ordinul C. nr. 50/2009 nu se poate face cu acordul părților deoarece textul face parte dintr-o reglementare C., o astfel de modificare putându-se face numai prin alt ordin C., deoarece o astfel de modificare este de interes public.

Curtea de apel a constatat că nu se poate reține încălcarea dispozițiilor Deciziei președintelui C. nr. 4/2000 în condițiile în care stabilirea penalităților situate sub nivelul minim stabilit prin contractul cadru s-a realizat cu acordul și în baza deciziei C.

S-a constatat că nu poate fi reținută în sarcina reclamantei fapta de încălcare a dispozițiilor contractului cadru adoptat de C. prin Decizia nr. 4/2000 în condițiile în care prin decizie obligatorie pentru cei doi contractanți C. a stabilit că propunerea din art. 22 lit. a), care contravenea contractului-cadru, este cea stabilită prin procesul-verbal de soluționare pe cale amiabilă a neînțelegerilor, iar legalitatea acestei decizii nu poate fi analizată în prezenta cauză.

Cu privire la contractul din 2006 încheiat cu E. Constanța, nu s-au reținut motive de nulitate a actelor administrative contestate, nefiind invocate motive de fapt sau de drept de către reclamantă.

Încălcarea dispozițiilor art. 9 din Legea concurenței a fost reținută de către B. în cadrul constatărilor fără a fi dispusă vreo măsură la pct. II pct. 8 din Decizie, iar măsura stabilită se referă la intrarea în legalitate privind „perceperea, pentru neplata la termen a facturilor, a dobânzilor și a penalităților de întârziere, conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare” în conformitate cu prevederile Deciziei președintelui C. nr. 4/2000 și Ordinului președintelui C. nr. 50 din 03 aprilie 2009.

S-a reținut că potrivit contractului de vânzare - cumpărare a energiei termice din 2009, art. 20 alin. (1) lit. a), „neachitarea integrală de către cumpărător a contravalorii energiei termice și apei de adaos preluate în baza prezentului contract în termen de 30 de zile de la data limită de plată stabilită conform prevederilor art. 13 atrage după sine: perceperea de majorări de întârziere calculate pentru fiecare zi de întârziere începând cu ziua imediat următoare termenului de scadență al facturii și până la data stingerii sumei datorate, inclusiv; cumpărătorul va plăti, pentru fiecare zi de întârziere, o sumă egală cu nivelul majorării de întârziere percepută pentru neplata la termen a obligațiilor către stat; valoarea totală a majorărilor de întârziere nu poate depăși valoarea sumei datorate”.

S-a apreciat că nu sunt fondate criticile aduse de reclamantă prin acțiune, în condițiile în care rezultă din evoluția reglementărilor în domeniul fiscal că la data contractului din 2009 prin „majorări de întârziere” se înțelegeau toate sumele datorate pentru plata cu întârziere a obligațiilor către bugetul de stat, majorările de întârziere acoperind ambele scopuri: atât de reparare a prejudiciului material cauzat prin întârziere cât și cel sancționator, iar Adresa C. din 06 august 2010 (fila 496) nu poate sta la baza interpretării și aplicării Ordinului președintelui C., în condițiile în care aceasta exprimă pct. de vedere al Directorului O., și nu a emitentului Ordinului.

S-a reținut că sunt întemeiate criticile reclamantei cu privire la indemnizația acordată directorului general pentru calitatea de membru în comisia de negociere pentru realizarea proiectelor de tip G., respectiv pentru calitatea de membru în Consiliul de Administrație al SC A. SA, în condițiile în care activitatea desfășurată în aceste calități este distinctă de exercitarea contractului de mandat.

Cu privire la prima jubiliară și tichetele de masă, s-a constatat că acestea au fost acordate pentru desfășurarea activității în executarea contractului de management, criticile reclamantei nefiind fondate.

S-a constatat că nu sunt fondate criticile formulate prin acțiune de către reclamantă cu privire la pct. II 11. din decizie, argumentele având caracter general fără să răspundă aspectelor punctuale reținute prin actul administrativ contestat.

Totodată, s-a reținut că susținerile reclamantei cu privire la valoarea din 2008, de 150.000 lei, nu pot sta la baza admiterii contestației, în condițiile în care potrivit art. 28 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 32/2006 estimarea se realizează în funcție de valoarea contractului din ultimele 12 luni, iar ajustarea valorii în funcție de „modificările previzibile ce pot surveni în următoarele 12 luni, în privința cantităților achiziționate și valorilor aferente”, iar împrejurarea că SC D. SA are șapte centrale în subordine care trebuia verificate și pentru care urmau a fi elaborate șapte rapoarte de validare este valabilă și pentru anul 2009.

Pe de altă parte, s-a constatat că și în perioada următoare, 2011 și 2012, valoarea contractului s-a situat la nivelul similar anului 2009 (24.738 lei în 2011 și 22.816 lei în 2012), astfel că, deși nu rezultă care au fost împrejurările concrete avute în vedere la depunerea unei oferte cu o valoare de patru ori mai mare decât cea din anul precedent, în condițiile în care caietele de sarcini erau similare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la ofertant, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 și nu a declarat oferta ca neconformă, deși „conținea, în cadrul propunerii financiare, prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate”.

S-a constatat că nu sunt fondate criticile aduse de reclamantă legalității actelor administrative atacate în speță, în mod corect pârâta reținând că măsura stabilită la pct. II.7 din Decizia nr. 4/2012 nu a fost adusă la îndeplinire, întrucât Adresele din 13 august 2012 și din 13 martie 2012 prin care conducerea SC A. SA a dispus conducerii Sucursalelor București și Constanța măsurile ce revin acestora nu sunt echivalente cu aducerea la îndeplinire a măsurii, ci cu demararea procedurilor necesare.

În fine, s-a constatat că nici nota întocmită la 06 noiembrie 2009 nu face dovada îndeplinirii obligației de a dispune măsurile pentru stabilirea întinderii prejudiciului, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite și recuperarea acestora în condițiile legii.

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamanta SC A. SA cât și pârâta B. a României.

Cererea de recurs formulată de SC A. SA (SC D. SA) a fost întemeiată în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., iar în motivarea ei s-a arătat că:

1. Instanța, în mod eronat, a apreciat că nu există motive de natură să conducă la anularea pct. 4.1. din decizia emisă de B. (în partea privitoare la Contractul din 2005 încheiat de SC D. SA cu E. Constanța)

Astfel, cu toate că a anulat Decizia nr. 16/2012, emisă de B., cu privire la pct. 4.1. al acesteia (în privința penalităților stipulate în Contractul din 2007 încheiat cu E. București), cu toate acestea, în cazul Contractului din /2005, încheiat cu E. Constanța, instanța consideră că nu există motive de natură să atragă anularea actelor administrative, reținând eronat că s-au invocat motive de fapt și de drept în ceea ce privește pct. 4.1. al deciziei anterior amintite (în partea ce privește Contractul din 2005 încheiat cu E. Constanta).

În opinia recurentei problema juridica cu care era investită, în exercitarea controlului legalității acestei secțiuni a deciziei B. (pct. 4.1 în partea referitoare la Contractul nr 47 2005. încheiat cu E. Constanța) era asemănătoare - dacă nu, chiar identică - cu problema juridică aferentă pct. 4.1., în privința Contractului din 2007 încheiat cu E. București, așa încât, instanța, în virtutea rolului său activ, ar fi trebuit să cerceteze și acest capăt de cerere prin prisma motivelor invocate în combaterea pct. 4.1. cu privire la Contractul din 2007 încheiat cu E. București.

Clauza de la art. 20 alin. (2), referitoare la perceperea de penalități de întârziere, stipulată în cuprinsul Contractului nr. 47 din 15 martie 2005 încheiat între SC D. SA și E. Constanța, era o clauză ce putea fi negociată. În acest sens, se precizează că în Contractul cadru, aprobat prin Decizia C. nr. 4/2000 era inserată o notă potrivit căreia, porțiunile de text scrise cu caractere cursive sau puse între paranteze „(…)” sunt, după caz, opționale sau reprezintă rezultatul negocierii între părțile contractante.

Plecând de la aceste dispoziții și cunoscând că prevederile Contractului cadru, aprobat prin Decizia C. nr. 4/2000, ce prevedeau stipularea în contracte, de penalități între 0,2%-0.3%, nu erau imperative, părțile Contractului din 2005 au stipulat procentul penalităților de întârziere ca fiind procentul majorărilor de întârziere pentru neplata obligațiilor fiscale.

Acest demers al pârtilor contractante a fost legitimat de dispozițiile art. 25 alin. (1) și (2) din Legea nr. 326/2001 privind serviciile publice de gospodărire comunala, coroborate cu prevederile art. 1 din H.G. nr. 67/2004 privind stabilirea nivelului dobânzii datorate pentru neachitarea la termenul de scadență a obligațiilor de plată și pe perioada pentru care au fost acordate înlesniri la plată.

Așadar, în condițiile în care procentul de penalități de întârziere, de 0,2%-0,3%, prevăzut în contractul cadru aprobat prin Decizia C. nr. 4/2000, era unul ce putea face obiectul negocierii părților contractante (așa cum s-a întâmplat și în cazul Contractului din 2007 încheiat cu E. București, în cazul căruia C. a aprobat stipularea în contract a unui procent inferior limitei de 0,2%-0,3% prevăzută în contractul cadru) și în condițiile în care părțile contractante au convenit un procent de penalități, prevăzut de legislația fiscală, pentru neplata la termen a obligațiilor fiscale, instanța ar fi trebuit să procedeze, pentru identitate de rațiune și la anularea pct. 4.1. din decizie, corespunzător Contractului din 2005 încheiat cu E. Constanța.

2. Instanța, prin interpretarea și aplicarea greșită a legii, a determinat eronat procentul penalităților de întârziere stabilit prin actul adițional nr. 3 la contractul din 2009 încheiat cu E. București.

Instanța de fond a achiesat la opinia auditorilor publici externi, fără a analiza, cu atenție, diferența dintre penalitățile de întârziere, stipulate în contractul din 2009 și majorările de întârziere, prevăzute de C. proc. fisc.

Astfel, s-a reținut că nu sunt fondate criticile aduse de reclamantă prin acțiune în condițiile în care rezultă din evoluția reglementarilor în domeniul fiscal că la dala contractului 1/2009 prin „majorări de întârziere" se înțelegeau toate sumele datorate pentru plata cu întârziere a obligațiilor către bugetul de stat, majorările de întârziere acoperind ambele scopuri atât de reparare a prejudiciului material cauzat prin întârziere cât și cel sancționator.

Pentru a ajunge la această concluzie. Curtea de Apel a apreciat că situația de fapt constatată de către organele de control la pct. 4.2. din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012 este corectă, în sensul că societatea nu a prevăzut în actul adițional nr. 3 la contractul din 2009 încheiat cu E. București, pentru neachitarea la termen a facturilor, perceperea de penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, contrar prevederilor Ordinului președintelui C. nr. 50 din 03 aprilie 2009 pentru aprobarea Contractului cadru de vânzare cumpărare a energiei termice produse de operatorii economiei aflați în competenta de reglementare a C.. art. 2 lit. b). art. 20 din Anexa, alin. (1) lit. a).

Instanța de fond a perpetuat confuzia echipei de control, în ceea ce privește așa-zisa identitate a naturii juridice a majorărilor de întârziere a penalităților contractuale, ignorând cu desăvârșire natura raporturilor juridice dintre societatea reclamantă și E.

Instanța nu a sesizat că trimiterea, din Contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice, aprobat prin Ordinul președintelui C. nr. 50/2009, la nivelul majorării de întârziere percepută pentru neplata la termen a obligațiilor la bugetul de stat, a avut doar rolul de a cuantifica penalitățile contractuale pentru întârzierea la plata facturilor emise de furnizor.

Astfel, aceasta trimitere, inserată în Contractul cadru la nivelul majorării de întârziere, nu schimbă natura sumelor percepute de furnizorii de energie, ca fiind penalități contractuale pentru întârziere la plată. Altfel spus, penalitățile contractuale nu au cum să-și schimbe natura juridică transformându-se în majorări de întârziere pentru neplata la termen a obligațiilor fiscale.

S-a subliniat, atât în fața instanței de judecată, cât și pe parcursul procedurii prealabile, faptul că între penalitățile contractuale și majorările de întârziere, prevăzute de normele juridice fiscale, sunt diferențe substanțiale de regim juridic.

În susținerea acestei afirmații sunt și modificările aduse O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., prin O.U.G. nr. 39/2010, prin a cărei notă de fundamentare se arată că „în prezent, pentru neachitarea la termenul de scadență a obligațiilor de plată fiscale, se datorează după acest termen majorări de întârziere în cuantum de 0.1% pentru fiecare zi-de întârziere, până la data stingerii sumei datorate (36.5% pe an). Acest nivel este unul împovărător și care reprezintă o povara fiscală excesivă pentru contribuabil. În proiectarea unui regim de sancțiuni pentru plățile întârziate, trebuie ca penalizările și dobânda să servească următoarelor obiective: penalitățile sunt menite să descurajeze neconformarea, în timp ce dobânda este destinată să protejeze valoarea reală a plăților reprezentând impozite, taxe și alte sume datorate bugetului general consolidat

Pentru acest motiv, legislația fiscala ar trebui să stabilească penalitățile și dobânzile ca două instrumente separate. Nivelul dobânzii trebuie să fie peste rata dobânzii creditelor acordate de instituțiile financiare astfel încât să descurajeze contribuabilii de a utiliza arieratele ca surse de finanțare ale activităților lor dar nici să nu fie la un nivel foarte mare pentru a constitui un element împovărător pentru contribuabil. Penalitățile de întârziere trebuie să constituie o sancțiune pentru neplata la scadență, calculată ca un procent la nivelul sumei neplătite, astfel încât aceasta să crească în raport cu valoarea sumei neplătite și cu perioada de întârziere."

Singurul argument al instanței, în motivarea soluției de menținere a actelor B. pe acest aspect, este acela ca la data încheierii Contractului din 2009, în materia dreptului fiscal nu erau reglementate separat dobânzile și penalitățile de întârziere ci împreună, în cadrul majorării de întârziere.

Acest argument este eronat întrucât, chiar dacă în anul 2009, la momentul încheierii contractului, majorarea de întârziere includea atât dobânda cât și penalitatea; (adică atât componenta reparatorie cât și cea sancționatorie) nefiind făcută o delimitare matematică între acestea în cadrul procentului majorării de întârziere, totuși, atât timp cât, după data de 01 iulie 2010, aceste componente au fost clar separate de legiuitor (printr-un regim juridic total diferit, dobânzile fiind calculate pe fiecare zi de întârziere iar penalitățile fiind calculate pe perioade de până în 60 de zile și mai mari de 60 de zile), ar fi fost imposibil ca în materie comercială să facem aplicarea unor penalități care sunt specifice materiei fiscale.

De altfel, după cum chiar organele de control ale B. au reținut, prin modificările aduse C. proc. fisc., de O.U.G. nr. 39/2010, noțiunea majorare de întârziere s-a înlocuit cu noțiunea de dobânda și/sau penalitate de întârziere, prin urmare, legiuitorul nu a prevăzut că majorarea de întârziere este înlocuita atât de dobânda cât și de penalitate, așa cum în mod eronat reține instanța de fond, ci ori de dobândă ori de penalitate.

De asemenea, după cum rezultă din analiza dispozițiilor art. 11 alin. (3) din O.U.G. nr. 39/2010 pentru modificarea și completarea O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., în toate actele normative în care se face trimitere/referire la prevederile O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar sumele respective constituie venit al bugetului de stat, pentru neachitarea la termenul de scadență a obligațiilor de plată se datorează dobânzi și/sau penalități de întârziere.

Trecând peste faptul că aceste dispoziții legale nu prevăd substituirea, în toate cazurile, a majorării de întârziere cu dobândă și penalitatea de întârziere ci doar cu una dintre acestea, în funcție de context, dispozițiile art. 2 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 39/2010, invocate de organele B., nu sunt de natura să sprijine concluzia acestora în sensul că prevederile contractuale au fost modificate implicit de acest act normativ, prin înlocuirea penalităților contractuale cu dobânda și penalitatea de întârziere, pentru neachitarea la termen a obligațiilor fiscale.

După cum se poate observa, din analiza dispozițiilor art. 2 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 39/2010, înlocuirea noțiunii de majorare de întârziere cu noțiunea de dobânda și/sau penalitate după caz, se face în cuprinsul actelor normative care reglementează venituri ale bugetului de stat.

Or, în cazul recurentei, B. pretinde aplicarea acestor dispoziții în materie contractuală, în cazul unor sume ce nu constituie venituri ale bugetului de stat, ci venituri ale companiei SC D. SA, aspecte ce exced, în mod evident, voinței legiuitorului de la adoptarea O.U.G. nr. 39/2010.

3. Hotărârea instanței este criticabilă și în ceea ce privește sumele acordate cu titlu de primă jubiliară și tichete de masă (pct. 5 din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012)

Din analiza considerentelor hotărârii se poate observa că motivarea instanței pe acest aspect este următoarea: „Curtea constata că acestea au fost acordate pentru desfășurarea activității în executarea contractului de management, criticile reclamantei nefiind fondate; Dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 79/2008 (Remunerația lunară a directorului general/directorului stabilită prin contractul de mandat în condițiile art. 3 alin. (1) este unica formă de recompensare în bani a activității depuse de persoana respectivă. Directorului general/directorului nu i se poate acorda prin contractul de mandat alte beneficii, de orice formă, în afara celor prevăzute la art. 31 alin. (2) sunt pe deplin aplicabile”.

Aceasta motivare nu este de natură să satisfacă exigențele art. 261 alin. (1) C. proc. civ.

Respectarea acestei dispoziții procedurale, cu valoare de principiu, se circumscrie obligației ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului.

În acest sens, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a reținut constant că dreptul la un proces echitabil nu poate fi examinat efectiv decât în situația în care instanța procedează la „un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și mijloacelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența”.

Dincolo de aceste aspecte procedurale, hotărârea este criticabilă și datorită interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente. Astfel:

Referitor la suma de 20.073 lei, acordată cu titlu de primă jubiliară, consideram că soluția instanței este nefondată având în vedere următoarele argumente:

Încasarea primei jubiliare nu s-a realizat în mod necuvenit pentru a se pune problema recuperării acesteia - ci a avut ca temei Contractul de management din 12 februarie 2008 încheiat între SC D. SA și dl. H., încheiat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 79/2008 (23 iunie 2008).

În acest sens sunt și dispozițiile art. 4 lit. b) pct. 2 din Contractul de management, potrivit cărora directorul general este îndrituit să primească, pe lângă indemnizația lunară brută și toate celelalte drepturi bănești și materiale prevăzute în contractul colectiv de muncă al societății comerciale și acordate tuturor salariaților societății comerciale cu contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată, iar la art. 4.86 din Contractul colectiv de muncă este prevăzută acordarea acestei prime la împlinirea vechimii de 35 de ani.

Astfel, încasarea primei jubiliare de către fostul director general s-a efectuat în temeiul contractului de management si al contractului colectiv de munca, în condițiile în care contractul de management a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 79/2008.

Ulterior adoptării acestui act normativ, contractul de management nu a fost modificat în sensul eliminării drepturilor de care directorul general dispune. Din aceasta perspectivă este evident că SC D. SA nu poate întreprinde măsuri de stabilire a unui așa-zis prejudiciu și de recuperare de la această persoană, întrucât un asemenea demers nu are suport legal.

Mai mult decât atât, SC D. SA a făcut dovada, cu înscrisurile depuse (fotocopia cărții de muncă), că vechimea în cadrul SC D. SA, inclusiv SC I. SA, a domnului H., era de peste 35 de ani, motiv pentru care prima jubiliară a fost corect acordată.

Această primă jubiliară nu a fost acordată pentru desfășurarea activității în executarea contractului de management, ci reprezintă un premiu acordat pentru loialitatea directorului general în cadrul societății noastre.

Referitor la acordarea tichetelor de masă directorilor generali, soluția instanței este nefondată având în vedere următoarele:

Instanța de fond își întemeiază hotărârea pe argumentul că singura remunerație a activității desfășurate de directorul general este cea prevăzută de O.U.G. nr. 79/2008.

Se susține contrariul, în sensul că incidente în speță sunt prevederile at. 4 lit. b) pct. 11 din Contractul de management din 12 februarie 2008, potrivit cărora, directorul general are următoarele drepturi: să i se acorde toate facilitățile materiale și bănești (adaosuri, ajutoare, tichete de masa, decontarea parțiala a biletelor de odihna și/sau tratament etc.) prevăzute în contractul colectiv de muncă al societății pentru funcția de director general (în calitate de salariat al societății).

Potrivit chiar contractului de management, directorul general avea dreptul să primească tichete de masă.

Este important de precizat că acest contract de management a fost încheiat între directorul general și persoana desemnată de Adunarea Generală a Acționarilor să reprezinte SC D. SA la semnarea acestui contract.

Un alt aspect relevant îi constituie și faptul că, în Adunarea Generala a Acționarilor sunt desemnați și reprezentanți ai ministerului de resort, și astfel, se poate spune că, implicit, contractul de management, cu toate clauzele acestuia, a fost aprobat de L.

Și în acest caz, la data încheierii contractului de management nu era în vigoare O.U.G. nr. 79/2008, astfel încât, nu se poate susține că drepturile acordate directorului general ar fi fost limitate de prevederile acestui act normativ.

4. Hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a legii și în ceea ce privește presupusa majorare a cheltuielilor de exploatare cu suma de 90.000 lei reprezentând servicii achiziționate la prețuri supraevaluate.

Referitor la acest aspect, reținut de auditorii publici externi la pct. 7 din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, și anume că societatea a înregistrat majorarea cheltuielilor de exploatare cu suma de 90.000 lei reprezentând servicii achiziționate la preturi supraevaluate, instanța de fond a preluat în esență constatările echipei de control, fără a analiza nici argumentele întemeiate pe dispozițiile legale incidente și nici situația de fapt existentă.

Astfel, judecătorul fondului a reținut că societatea nu a respectat dispozițiile art. 28 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora, estimarea se realizează în funcție de valoarea contractului din ultimele 12 luni, iar ajustarea valorii în funcție de modificările previzibile ce pol surveni în următoarele 12 luni, în privința cantităților achiziționate și valorilor aferente.

Este surprinzătoare afirmația instanței de fond, în sensul că deși nu rezultă care au fost împrejurările concrete avute în vedere la depunerea unei oferte cu o valoare de patru ori mai mare decât cea din anul precedent, în condițiile în care caietele de sarcini erau similare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la ofertant, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 și nu a declarat oferta ca neconformă, deși conținea, în cadrul propunerii financiare, prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurente și care nu pot fi justificate.

Aceasta susținere denota faptul că judecătorul fondului nu a lecturat acțiunea în cuprinsul căreia se regăsesc motivele care au determinat imposibilitatea anulării procedurii de licitație.

Daca ar fi analizat argumentele invocate atât prin acțiune cât și prin concluziile scrise, cu siguranță ar fi avut o corectă reprezentare a situației de fapt.

Astfel, în situația în care SC D. SA ar fi estimat un preț mai mic al contractului de prestări servicii ar fi putut obține oferte de pe piața libera ce ar ti putut duce la depășirea valorii inițial estimate, urmare a derulării unei proceduri publice. În acest caz, societatea ar fi trebuit să anuleze procedura, potrivit dispozițiilor legale incidente (art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006). Consecința imediată ar fi fost majorarea prețului inițial estimat și, mai ales, depășirea termenului în care verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de seră trebuia finalizată.

De asemenea, anularea procedurii, ar fi determinat reluarea procedurii, fapt ce nu ar fi permis contractarea și prestarea serviciului până în data de 31 martie 2010.

Deși s-a invocat atât prin contestația depusa in cadrul procedurii prealabile cat si prin acțiunea introductiva, incidența dispozițiilor art. 28 alin. (1) din H.G. nr. 780/2006 privind stabilirea schemei de comercializare a certificatelor de emisii de gaze cu efect de sera, cu modificările si completările ulterioare,"considerentele hotărârii atacate nu cuprind nici o referire la acest aspect.

În situația în care instanța de fond ar fi lecturat sau analizat aceste dispoziții legale și ar fi constatat că nerespectarea acestor prevederi legale ar fi determinat plata unei penalități de 100 euro/t CO2 emis, în cazul anului 2010 această penalitate însumând o valoare de 356.044.700 euro, ar fi avut o mai bună reprezentare a situației de fapt.

În pofida acestor argumente, instanța a preferat să îmbrățișeze opinia B., în sensul că a preluat afirmația potrivit căreia reclamanta a încheiat cu SC J. SRL Constanța contractul de prestări servicii din 09 martie 2010 având ca obiect verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de seră, aferente anului 2009" la valoarea de 116.441,50 lei, aproximativ de 4 ori mai mare, comparativ cu achiziția acestor servicii în aceleași condiții și de la aceeași firmă în anul 2009 (24.990 lei) și respectiv în anul 2012 (22.816 lei).

Deși s-a învederat situația existentă pe piață, din pct. de vedere al prețurilor practicate de ceilalți operatori economici (Turceni, Rovinari, Deva, Brașov, Midia), ce desfășoară aceeași activitate, instanța de fond a evitat să analizeze și acele susțineri ale noastre. Aceste informații se regăseau în K., atât de auditorii publici externi cât și de instanța de judecată având posibilitatea să verifice realitatea acestora.

Nici argumentele reclamantei privind piața concurențiala în formare pentru prestarea unui asemenea serviciu, cum este cel de verificare a rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de seră și caracterul sezonier al activității de verificare ce se desfășoară doar în perioada 1 ianuarie - 31 martie a fiecărui an, nu au fost analizate sau combătute de către instanța de fond, așa cum rezultă din lecturarea considerentelor hotărârii atacate.

Nici cu privire la susținerea în sensul că oferta SC J. SRL a fost conformă și acceptabila în raport de dispozițiile art. 72 alin. (2), respectiv ale art. 81 din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond nu s-a pronunțat, apreciind doar că argumentele au un caracter general și nu răspund aspectelor punctuale reținute prin actul administrativ contestat.

Au fost pur si simplu ignorate argumentele reclamantei referitoare la faptul că pentru a fi considerată neconformă, potrivit dispozițiilor art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, oferta ar fi trebuit să nu îndeplinească cerințele caietului de sarcini, să conțină propuneri de modificare a clauzelor contractuale stabilite de autoritatea contractantă, care sunt evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă, iar ofertantul nu acceptă renunțarea la aceste clauze, să cuprindă prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate.

Or, în cazul de față, comisia de evaluare desemnată în cadrul procedurii de achiziție publică, nu avea argumente legale care să determine calificarea ofertei ca fiind neconformă.

După cum s-a mai precizat, atât in faza controlului cat si ulterior, comisia de evaluare ar fi avut obligația sa solicite clarificări si sa declare oferta neconforma, după cum pretind organele B., in cazul în care ofertantul ar fi prezentat un preț neobișnuit de scăzut întrucât numai în această situație comisia de evaluare ar fi putut ridica problema unor preturi neconcurențiale și numai în aceste condiții ar fi putut solicita justificarea elementelor de cost care compun prețul ofertat.

Deci, procedura nu putea fi anulată, în raport de dispozițiile art. 209 alin. (1), din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât oferta depusă de SC J. SRL era conformă și acceptabilă și, ca atare, nu ar fi putut fi respinsă de către comisia de evaluare.

A fost omisă de către instanță și împrejurarea că societatea a asigurat transparența procedurii de achiziție, publicând un anunț de participare în K., împrejurare esențiala în economia prezentei cauze, și care ar fi fost de natură să înlăture suspiciunile total nefondate ale auditorilor B. datorita participării unui singur ofertant la procedura de achiziție.

De asemene, instanța a girat constatările netemeinice și nelegale ale auditorilor publici externi referitoare la neverificarea de către comisia de evaluare a valorii estimate a achiziției. Astfel, instanța ar fi trebuit să observe ca atribuțiile comisiei de evaluare sunt prevăzute de art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 iar conform acestor dispoziții verificarea valorii estimate nu intra in atribuțiile acesteia.

În ceea ce privește nerespectarea de către societatea reclamantă a dispozițiilor art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, invocată de organele B., instanța nu a verificat temeinicia acestei afirmații, căci ar fi observat că afirmația echipei de control este generică, întrucât nu menționează care din documentele solicitate au limitat posibilitatea ofertantului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare.

Așa cum se poate observa, din înscrisurile pe care atât instanța de judecata, cat si echipa de control le-au avut la dispoziție, ofertantul a demonstrat, prin documentele depuse, atât situația economică și financiară, cât și capacitatea tehnică și/sau profesională, criterii de calificare prevăzute de dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Subliniază recurenta-reclamantă că procedura de achiziție a serviciilor de verificare a rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de seră, în anul 2010, s-a desfășurat cu respectarea dispozițiilor legale incidente.

Și în ceea ce privește presupusa nerespectare a măsurii dispuse de B., de stabilire a întinderii prejudiciului și recuperării acestuia, ca urmare a măsurii de la pct. II.7 din Decizia nr. 4/13 ianuarie 2012, hotărârea instanței de fond a fost pronunțata cu aplicarea greșită a legii

Referitor la acest aspect reținut de auditorii publici externi la pct. 11 din Decizia nr. 16/06 iulie 2012, anume că societatea nu a dispus măsuri pentru analiza vânzărilor de energie termică în perioada 2007 - 2008, destinată altor consumatori decât populația (livrată către E. București, E. Constanța și altor consumatori, în baza contractelor de vânzare cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor), instanța de fond a preluat în esență constatările echipei de control, constatând că nu sunt fondate criticile aduse de societatea reclamantă legalității actelor administrative atacate în speță.

Aceleași sunt considerentele reținute de instanța de fond și cu privire la măsuri pe care societatea trebuia să le întreprindă, în sensul stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a vânzării de energie termică în perioada 2007 - 2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, înregistrării în contabilitate a diferențelor stabilite, recuperării acestora în condițiile legii, precum și corectării rezultatelor contabile înregistrate.

În combaterea constatărilor B. recurenta-reclamantă a învederat, atât în cadrul procedurii prealabile cât și prin acțiunea înaintată, faptul ca a transmis adrese atât Sucursalei București cât și Sucursalei Constanța prin care a adus la cunoștință obligativitatea luării măsurilor dispuse de auditorii publici externi.

Totodată, s-a arătat că societatea efectuase deja o analiză a vânzărilor de energie din perioada 2007 - 2008 încă din anul 2009, ca urmare a Deciziei nr. 2/2009 emisă de către B. prin care se dădea o dispoziție identică cu cea din prezenta decizie.

Urmare a acelei analize a fost întocmită Nota privind îndeplinirea măsurilor dispuse prin Decizia nr. 2/2009, înregistrată cu nr. 25563 din 06 noiembrie 2009, prin intermediul căreia au fost identificați consumatorii direcți cărora li s-a livrat energie sub prețul de cost și recuperată diferența dintre valoarea de vânzare a energiei și prețul de cost al acesteia.

Mai mult decât atât, SC D. SA a pus în aplicare masurile dispuse de către B., însă, datorita faptului ca activitatea societății se desfășoară sub autoritatea C., prin raportare la prevederile art. 40 alin. (6) și (8) din Legea nr. 325/2006 s-a purtat o permanenta corespondenta cu autoritatea de reglementare pentru a putea respecta atât deciziile B., cât și legislația specifica în domeniul energiei.

În cadrul acestei corespondențe președintele C., prin adresa din 29 iulie 2011, a atras atenția asupra faptului că „prețul pentru energia termică livrată de SC A. SA este reglementat fără a fi prevăzute diferențieri de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici." Totodată, prin aceeași adresa se arată faptul că propunerile formulate de SC D. SA pentru un preț negociabil al energiei termice destinată consumatorilor noncasnici racordați la F. exced cadrului de reglementare si generează riscuri de nerespectare a reglementarilor emise de C. pentru E. București cu toate consecințele ce pot decurge din asumarea unor astfel de riscuri.

Acest aspect este întărit și prin adresa C. din 03 noiembrie 2011 prin care se arata faptul ca „în ceea ce privește vânzarea energiei termice la un preț unic aprobat", chiar din titlul sau „Contractul - Cadru de vânzare cumpărare a energiei termice produsa de operatorii economici aflați în competența de reglementare a C.", aprobat prin Ordinul C. nr. 50/2009, nu se face distincție între tipurile/natura consumatorilor de energie termica. Conform prevederilor art. 10 alin. (1) din contract „Pentru energia termica vânduta care este destinată consumatorilor de energie termica racordați la F., prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisa de președintele C. pentru centrală/centrale electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2."

S-a mai arătat că prevederile Contractului-cadru reglementat prin Decizia nr. 4/2000 sunt obligatorii, nefiind permisă, sub sancțiunea nulității, nicio derogare, cu excepția clauzelor lăsate la latitudinea părților. Pentru toate clauzele obligatorii acordul pârtilor este substituit de voința legiuitorului, fiind o derogare de la principiul libertății contractuale, cu scopul de a proteja un sector de activitate ce deservește un interes public, așa cum este definit de art. 16 din Legea nr. 13/2007.

În aceste condiții este eronată afirmația instanței de fond în sensul că adresele din 13 august 2012 și din 13 martie 2012 prin care conducerea SC A. SA a dispus conducerii Sucursalelor București și Constanta masurile ce revin acestora (...) nefiind echivalente cu aducerea la îndeplinirea măsurii, ci cu demararea procedurilor necesare.

De asemenea, prin hotărârea atacată s-a reținut că nota întocmită la 06 noiembrie 2009 nu face dovada îndeplinirii obligației de a dispune măsurile pentru stabilirea întinderii prejudiciului, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite și recuperarea acestora în condițiile legii (pag. 33 parag. 4), fără a arăta însă ce măsuri ar fi trebuit să dispună societatea pentru a aduce la îndeplinire dispozițiile B.

Asupra aceleiași probleme de drept instanța de fond s-a mai pronunțat, apreciind cu privire la pct. 3.2. din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, că nu s-a făcut dovada faptului că energia termică nu este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum, iar E. este furnizor autorizat să presteze serviciul public la care face referire art. 8 alin. (1) lit. b) din cuprinsul Licenței nr. 559.

De asemenea, s-a reținut ca, potrivit dispozițiilor art. 10 din contractul cadru aprobat de C. prin Ordinul nr. 50/2009, pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor de energie termică racordați la F. (sistemul de alimentare centralizata cu energie termica), prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizia emisă de președintele C. pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului (…).

A mai constatat judecătorul fondului și faptul că prețul se referă la consumatorii de energie termică racordați la F., fără să se facă distincția între populație și alți consumatori.

Se subliniază că instanța de fond, pe de o parte, și-a însușit argumentele învederate prin acțiune, confirmând ca dispozițiile legale incidente nu fac distincția între consumatorii casnici și ceilalți consumatori racordați la F. iar pe de altă parte, a constatat că societatea nu a dispus masuri pentru analiza vânzărilor de energie termică în perioada 2007 - 2008, destinata altor consumatori decât populația (livrata către E. București, E. Constanța și altor consumatori, în baza contractelor de vânzare cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor) și nu a stabilit întinderea prejudiciului produs.

Or, pentru identitate de rațiune, anulând pct. 3.2 din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, instanța de fond ar fi trebuit să anuleze, în mod corespunzător, și pct. 11 din aceeași decizie, neputând pretinde executarea unei măsuri pe care ea însăși o consideră nelegală.

A conchis recurenta-reclamantă că pentru cele expuse, se impune admiterea recursului și modificarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii în totalitate a acțiunii în anulare.

Cererea de recurs formulată de B. a României a fost întemeiată în drept, de asemenea, pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., iar în motivarea ei s-a arătat că soluția este nelegală pentru următoarele considerente:

- Referitor la măsura dispusă la pct. II.7 din Decizia nr. 16/2012 și pct. 1 din Încheierea nr. 113 din 13 septembrie 2012 se arată că în Raportul de control nr. 4985 din 08 iunie 2012, auditorii publici externi au consemnat faptul că SC D. SA nu a respectat condițiile privind vânzarea de energie termică (asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003), acordate de C.(C.) respectiv:

a) În perioada 01 ianuarie -01 septembrie 2009, SC D. SA, fără a avea la bază un contract de vânzare - cumpărare (semnat de E. București), a efectuat livrări de energie termică către E. București, contrar prevederilor:

- Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, pentru producerea de energie termică, acordată de C., Condiții asociate, pct. 15.

Ulterior, a fost încheiat cu E. București Contractul din 2009 și Actele adiționale nr. 1-8 la acest contract, de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de administrație sau a directorului general al SC D. SA, contrar prevederilor din Statutul SC D. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002, art. 19 alin. (13), art. 20, lit. a) f), art. 20 lit. b) (1) și (2), lit. k).

b) În perioada 2009-2011, SC D. SA a livrat către E. București, cantitatea de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, situat sub costul de producție înregistrat, după cum urmează:

- în anul 2009, Sucursala SC A. SA a livrat către E. București cantitatea de 1.673.293,9 Gcal, la prețul de 134,93 lei/Gcal (32,23 lei/GJ), stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziei președintelui C. nr. 1255 din 24 iunie 2008;

- în anul 2010, Sucursala SC A. SA a livrat către E. București cantitatea de 1.733.732,2 Gcal, la prețul de 146,13 lei/Gcal (34,90 lei/GJ), stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației conform Deciziei președintelui C. nr. 2961 din 23 decembrie 2009;

- în anul 2011, Sucursala SC A. SA a livrat către E. București cantitatea 1.715.765,76 Gcal, la prețul de 146,13 lei/Gcal (34,90 lei/GJ), (pentru perioada 01 ianuarie - 31 martie 2011) și de 151,42 lei/Gcal (pentru perioada 01 aprilie - 31 decembrie 2011) stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziilor președintelui C. nr. 2961 din 23 decembrie 2009 și nr. 912 din 30 martie 2011.

Livrarea de energie termică către E. București, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit pentru populație, nu s-a efectuat pe principii de eficiență economică, contrar condițiilor asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, pct. 30.

Valoarea estimată a acestei abateri este de 60.885.476 lei, reprezentând diferența de preț (între costul de producție și prețul de livrare) aferentă cantității de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, cu consecințe în nerealizarea de venituri în perioada 2009-2011.

Licența nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, acordată de C., prevede la Condiții asociate:

- pct. 15: „în relațiile comerciale privind vânzarea energiei termice produse, în baza drepturilor specificate în alin. (1) al Condiției 8 asociate Licenței, titularul Licenței este obligat să vândă energia termică numai pe bază de contracte de vânzare - cumpărare conforme cu contractele cadru în vigoare."

- pct. 30: „Titularul licenței va desfășura activitățile autorizate prin licență pe baza principiilor de eficiență economică și având ca obiect reducerea costurilor de producere a energiei termice".

În Statutul SC A. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002, se menționează:

- art. 19 alin. (13): „Consiliul de administrație poate delega prin regulamentul de organizare și funcționare o parte din atribuțiile sale directorului general al „SC A. SA" și poate recurge, de asemenea, la experți pentru soluționarea anumitor probleme";

- art. 20 „A. Consiliul de administrație are, în principal, următoarele atribuții: f) aprobă încheierea oricăror contracte pentru care nu a delegat competența directorului general al „SC A. SA";

- art. 20 „B. (1) Directorul general reprezintă „SC A. SA" în raporturile cu terții.

(2) Directorul general are, în principal, următoarele atribuții:

k) împuternicește directorii executivi, directorii din cadrul sucursalelor și orice altă persoană să exercite orice atribuție din sfera sa de competență."

Referitor la livrarea energiei termice către E. București, fără a avea la baza un contract în vigoare, instanța de fond în mod greșit a reținut susținerile reclamantei, potrivit cărora din 2007, înaintat spre semnare către E., întocmit de SC A. SA - Sucursala București, a în conformitate cu Contractul cadru aprobat prin Decizia președintelui C. nr. 4/2009.

În condițiile în care Contractul din 2007 nu a fost semnat de ambele părți/ livrarea energiei termice către E. București s-a efectuat cu nerespectarea pct. 15 din Condiții asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, acordată de C., potrivit căruia SC D. SA avea obligația să vândă energia termică numai pe bază de contracte de vânzare - cumpărare, conforme cu contractele cadru în vigoare.

Referitor la încheierea Contractului din 2009 și a Actelor adiționale nr. 1-8 la acest contract, de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de administrație sau a Directorului general al SC D. SA, în cerere se invocă că, prin Hotărârea Consiliului de administrație nr. 2/2003 s-a aprobat Regulamentul de Organizare și Funcționare al SC A. SA, în cuprinsul căruia, la Capitolul 9, pct. 17, Consiliul de administrație a delegat directorilor de sucursala, dreptul de reprezentare a sucursalei, în numele societății, în raporturile, contractuale cu furnizorii și clienții.

Argumentele invocate nu sunt întemeiate întrucât potrivit Statutului SC A. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002, art. 19 alin. (13), Consiliul de Administrație avea dreptul să delege prin regulamentul de organizare și funcționare o parte din atribuțiile sale numai directorului general al „SC A. SA"și nu directorilor de sucursale; respectiv: „Consiliul de administrație poate delega prin regulamentul de organizare și funcționare o parte din atribuțiile sale directorului general al „SC A. SA" și poate recurge, de asemenea, la experți pentru soluționarea anumitor probleme."

Referitor la vânzarea energiei termice, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, indiferent de destinația acestuia, în acțiune reclamanta invocă:

- raporturile comerciale în sectorul energiei termice produsă în cogenerare de către producătorii de energie termică sunt reglementate, cu titlu de legislație primară, de dispozițiile Legii nr. 13/2007 privind energia electrică;

- în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 13/2007, C. stabilește cadrul reglementat privind vânzarea, achiziția, transportul, serviciul de sistem și distribuția energiei electrice, precum și vânzarea energiei termice produse în cogenerare.

Potrivit prevederilor Legii energiei electrice nr. 13/2007, cu modificările ulterioare, art. 11 alin. (2), C.:

Lit. e) „aprobă prețurile și tarifele practicate pentru activitățile și serviciile aferente producerii energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în scopul asigurării protecției consumatorului final;"

Lit. f) „stabilește contractele-cadru de furnizare, pe cele dintre operatorii economici privind vânzarea, achiziția, transportul, serviciul de sistem și distribuția energiei electrice, precum și pe cele de vânzare a energiei termice produse în cogenerare".

De asemenea, potrivit art. 17 din același act normativ:

(2) „Pe durata de valabilitate a licențelor, titularii de licențe sunt obligați: a) să respecte condițiile care însoțesc licența".

În fapt, pentru energia termică destinată altor consumatori decât populația, potrivit pct. 30 din Condiții asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, coroborat cu prevederile art. 17 alin. (2) lit. a) din Legea energiei electrice nr. 13/2007, actualizată, SC D. SA avea obligația să procedeze 4 vânzarea energiei termice pe baza „principiilor de eficiență".

În Raportul de control s-a consemnat că, prin Contractul din 2009, s-a prevăzut:

‚,Art. 10 - (1) Prețul de contract pentru energia termică vândută pe baza prezentului contract este prevăzut în Anexa nr. 10. Pentru energia termică vândută, care este destinată consumatori/or de energie termică racordați la F., prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele C. pentru centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în Anexa nr. 2"

În Anexa 10, s-a prevăzut: Prețul energiei termice în vigoare la data semnării contractului este cel aprobat prin Decizia C. nr. 1255 din 24 iunie 2008 pentru energia termică destinată consumului populației și anume 32,23 lei/GJ, adică 134,93 lei/Gcal.

Faptul că SC D. SA a acceptat clauza de la art. 10 din Contractul din 2009, în sensul vânzării energiei termice către E. București la un singur preț, indiferent de destinația acesteia (populație și alți consumatori), respectiv la prețul de producere a energiei termice destinată consumului populației, aprobat prin decizie emisă de președintele C., în condițiile în care C. este împuternicită să aprobe numai prețurile pentru energia termică destinată populației (conform Legii energiei electrice nr. 13/09 ianuarie 2007, cu modificările ulterioare, art. 11 alin. (2), lit. e), livrarea și vânzarea energiei termice în perioada 2009-2011, destinată altor consumatori decât populația, s-a efectuat cu nerespectarea prevederilor pct. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559 acordată de C., conform cărora SC D. SA avea obligația să desfășoare „activitățile autorizate prin licență pe baza principiilor de eficiență economică.", în sensul că vânzarea energiei termice care nu a fost destinată consumului populației s-a efectuat la prețuri situate sub costurile de producție înregistrate.

Pentru această abatere constatată și pentru perioada 2007-2008, s-a pronunțat și Tribunalul București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. x/3/2009 (urmare acțiunii întreprinse în instanță împotriva B.) prin sentința civilă nr. 490 din 11 februarie 2010 potrivit căreia, a respins ca neîntemeiată, acțiunea formulată de SC A. SA.

Sentința civilă nr. 490 din 11 februarie 2010 pronunțată de Tribunalul București rămasă definitivă și irevocabilă, are autoritate de lucru judecat cu privire la problematica analizată și soluționată de instanța de judecată, respectiv intimata - reclamantă avea obligația să vândă energie în condiții de eficiență, livrarea de energie termică altor consumatori decât populația trebuind să se facă la preț negociat și nu la același preț redus care se practică pentru consumul populației.

Prevederile art. 40 alin. (5) și (6) din Legea nr. 325/2006 sunt irelevante întrucât conform prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 325/2006: „ Serviciul public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice și cuprinde totalitatea activităților privind producerea, transportul, distribuția și furnizarea energiei termice, desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale sub conducerea, coordonarea și responsabilitatea autorităților administrației publice locale sau asociațiilor de dezvoltare comunitară, după caz, în scopul asigurării energiei termice necesare încălzirii și preparării apei calde de consum pentru populație, instituții publice, obiective social-culturale și operatori economici".

SC D. SA, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 1524/2002, a funcționat și funcționează, cu statut de societate comercială pe acțiuni sub autoritatea L. și a desfășurat activitatea de producere a energiei termice în baza Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, acordată de C.

Prin urmare, activitatea de producere a energiei termice din cadrul SC D. SA nu face parte din sistemul public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat, așa cum a fost definit la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 325/2006 întrucât, nu se desfășoară la nivelul unităților administrativ teritoriale aflate sub coordonarea și responsabilitatea autorităților administrației publice locale.

- Instanța de fond a reținut și faptul că unicitatea prețului pentru energia termică este confirmată și de președintele C. prin adresa din 29 iulie 2011.

Adresa C. din 29 iulie 2011, invocată nu are caracter de reglementare în domeniul energiei termice deoarece:

- conform art. 7 din Regulamentul de Organizare și Funcționare a C., aprobat prin H.G. nr. 1428/2009, președintele C. are următoarele atribuții:

(4)„în exercitarea atribuțiilor sale, președintele emite ordine și decizii.

(5)Ordinele și deciziile cu caracter normativ se publică în M. Of. al României, Partea I".

În acest caz, pentru energia termică destinată altor consumatori decât populația, președintele C. nu a emis ordine sau decizii, prin urmare, adresa C. nr. 32651 din 29 iulie 2011 nu are caracter de reglementare în domeniul energiei termice.

- Referitor la măsura dispusă la pct. II.8 din Decizia nr. 16/2012 și pct. 2 din Încheierea nr. 113 din 13 septembrie 2012

În Raportul de control nr. 4985 din 08 iunie 2012 auditorii publici externi au consemnat faptul că:

- SC D. SA, în contractul din 2007 încheiat cu E. București, a negociat penalități de întârziere de 0,1% din valoarea facturii neachitate, iar prin contractul din 2005 încheiat cu E. Constanța, a negociat penalități de întârziere de 0,06% din valoarea facturii neachitate, în condițiile în care prin Decizia președintelui C. nr. 4/2000 prin care a fost aprobat contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată, s-a prevăzut perceperea unui nivel al penalităților de întârziere cuprinse între 0,2-0,3% din valoarea facturii neachitate. În acest sens au fost invocate:

- Decizia C. nr. 4/2002 prin care a fost aprobat contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată, Anexa 1, art. 20;

- Legea concurenței nr. 21 din 10 aprilie 1996, actualizată, art. 9 alin. (1) lit. a) și b);

- Ordinul președintelui C. nr. 50 din 03 aprilie 2009 pentru aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a C., art. 2 și art. 20 din Anexă;

- O.U.G. nr. 39 din 21 aprilie 2010 pentru modificarea și completarea O.G. nr. 92/2001 privind C. proc. fisc.: (art. 2).

Referitor la perceperea penalităților (conform contractelor din 2007 și din 2005) sub nivelul stabilit prin contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată, în cerere reclamanta invocă faptul că:

a). SC D. SA a înaintat spre semnare E. București, Contractul din 2007 prin care la art. 22, a prevăzut perceperea de penalități de întârziere de 0,2 % din valoarea neachitată a facturii pentru fiecare zi de întârziere, conform art. 20 din Contractul-cadru reglementat de C. prin Decizia nr. 4/2000;

b).Procentul de penalitate de întârziere reprezintă o clauză negociabilă, iar rezultatul soluționării divergențelor cu privire la această clauză a fost aprobat de C., în calitate de autoritate de reglementare, precum și de emitent al contractului cadru prin Decizia nr. 1464/2007.

În Raportul de control s-a consemnat faptul că, prealabil încheierii Contractului din 2007 între SC A. SA și E. București, au apărut neînțelegeri privind clauzele contractuale, urmare cărora s-a încheiat Procesul verbal înregistrat la Sucursala SC A. SA din 20 septembrie 2007 și la E. din 20 septembrie 2007, prin care părțile au convenit:

„A .Articole conciliate 1. Art. 22 lit. a) se reformulează conform propunerii E. în condițiile în care C. acceptă abaterea de la contractul cadru aprobat prin Decizia nr A/2000 în sensul diminuării penalităților și va avea următorul conținut:

a) perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,1 % pe zi;"

La data întocmirii Procesului verbal înregistrat la Sucursala SC A. SA din 20 septembrie 2007 și la E. din 20 septembrie 2007 document ce a stat la baza emiterii Deciziei C. nr. 1464 din 28 septembrie 2007, clauza de la art. 22 lit. a) era deja conciliată (respectiv nu mai era în divergență) de SC A. SA și E. București în următoarea formă:

„A. Articole conciliate. a) perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,1 % pe zi."

Referitor la neperceperea de penalități de întârziere (conform contractului 1/2009), la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat.

În Raportul de control s-a consemnat că, în Contractul de vânzare-cumpărare a energiei termice din 2009, la art. 20 alin. (1), s-a stabilit că în cazul neachitării integrale de către cumpărător a contravalorii energiei termice în termen de 45 de zile de la data emiterii facturii, se percep „majorări de întârziere calculate pentru fiecare zi de întârziere începând cu ziua imediat următoare termenului de scadență al facturii și până la data stingerii sumei datorate, inclusiv; cumpărătorul va plătit pentru fiecare zi de întârziere, o sumă egală cu nivelul majorării de întârziere percepută pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat.".

Nivelul majorărilor de întârziere pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat era reglementat la acea dată de art. 120 alini (7) din O.G. nr. 92 din 24 decembrie 2003 privind C. proc. fisc., astfel:

„(7) Nivelul majorării de întârziere este de 0,1% pentru fiecare zi de întârziere, și poate fi modificat prin legile bugetare anuale."

Începând cu data de 01 iulie 2010, în baza cap. III din O.G. nr. 92 din 24 decembrie 2003 privind C. proc. fisc., cu modificările și completările ulterioare, pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat nu se mai percep majorări de întârziere, ci se percep dobânzi și penalități de întârziere, astfel:

- art. 120: „(7) Nivelul dobânzii de întârziere este de 0,05% pentru fiecare zi de întârziere și poate fi modificat prin legile bugetare anuale."

- art. 1201: „(2) Nivelul penalității de întârziere se stabilește astfel:

a) dacă stingerea se realizează în primele 30 de zile de la scadență, nu se datorează și nu se calculează penalități de întârziere pentru obligațiile fiscale principale stinse;

b) dacă stingerea se realizează în următoarele 60 de zile, nivelul penalității de întârziere este de 5% din obligațiile fiscale principale stinse;

c) după împlinirea termenului prevăzut la lit. b), nivelul penalității de întârziere este de 15% din obligațiile fiscale principale rămase nestinse."

Începând cu data de 01 octombrie 2010, în baza cap. III din O.G. nr. 92 din 24 decembrie 2003 privind C. proc. fisc., cu modificările și completările ulterioare, pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, nivelul dobânzii este de 0,04% pentru fiecare zi de întârziere.

SC D. SA a acceptat încheierea Actului adițional nr. 3 la Contractul din 2009 prin care, în cazul neachitării la termen a facturilor de către E., s-a prevăzut calcularea de dobânzi, astfel:

- „perceperea de dobânzi calculate pentru fiecare zi de întârziere începând cu ziua imediat următoare termenului de scadență al facturii și până la data stingerii sumei datorate, inclusiv; cumpărătorul va plăti, pentru fiecare zi de întârziere, o sumă egală cu nivelul dobânzii percepută pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat."

Faptul că o persoană din cadrul C., fără a emite un Ordin de modificare a Ordinului nr. 50/2009, a apreciat că „începând cu data de 01 iulie 2010 a avut loc o modificare de drept a noțiunii de „majorare de întârziere" din Contractul cadru . aprobat prin Ordinul C. nr. 50/2009, cu cea de „dobândă"." (Adresa din 06 august 2010 - anexată la răspunsul la Nota de relații din 07 iunie 2012) nu are caracter de reglementare în domeniul energiei termice, deoarece adresa invocată nu îmbracă forma ordinului sau deciziei emise de către președintele Autorității de reglementare, în conformitate cu prevederile art. 7 din Regulamentul de Organizare și Funcționare a C., aprobat prin H.G. nr. 1428/2009.

Având în vedere că, prin Ordinul nr. 50/2009, s-a stabilit ca nivelul majorărilor de întârziere să fie egal cu „o sumă egală cu nivelul majorării de întârziere percepute pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat iar prin modificările legislative, conform prevederilor O.U.G. nr. 39/2010 pentru modificarea și completarea O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., art. 11 alin. (4), noțiunea de majorări de întârziere în sensul O.G. nr. 92/2003, s-a înlocuit cu noțiunile de dobânzi și/sau penalități de întârziere, SC D. SA era îndreptățită să perceapă pentru neachitarea la termen a facturilor de energie termică a accesoriilor prevăzute de lege pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat".

- Referitor la măsura dispusă la pct. II.9 din Decizia nr. 16/2012 și pct. 5 din Încheierea nr. 113 din 13 septembrie 2012

În Raportul de control nr. 4985 din 08 iunie 2012, auditorii publici externi au consemnat faptul că, în perioada ianuarie 2009 - decembrie 2011, peste nivelul indemnizației legale prevăzute pentru funcția de secretar de stat ce se acordă directorilor generali, desemnați să asigure conducerea societăților comerciale la care statul este acționar unic sau majoritar (operatori economici), directorul general al SC D. SA a beneficiat de drepturi de natură salarială reprezentând:

- 80.280 lei, indemnizație acordată în perioada ianuarie 2009 - martie 2010, directorului general H., pentru participarea în calitate de membru, numit prin Ordinele ministrului Economiei și Finanțelor nr. 96 din 26 ianuarie 2009 și nr. 97 din 26 ianuarie 2009, în comisiile de negociere pentru realizarea proiectelor de tip G.;

- 2.278 lei, indemnizații acordate în perioada ianuarie 2009 - decembrie 2011,directorului general H. (1.105 lei) și directorului general M. (1.173 lei) pentru calitatea de membru în Consiliul de Administrație al SC A. SA.

Acordarea acestor drepturi de natură salarială s-a efectuat în condițiile în care, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 79/2008, remunerația lunară a directorului general stabilită prin contractul de mandat este unica formă de recompensare în bani a activității depuse.

Procedând astfel, nu au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, art. 31, alin. (1) lit. a), alin. (2) și art. 32, alin. (1), (2).

Consecința acestei abateri constă în majorarea cheltuielilor de exploatare cu suma de 108.644 lei, diminuarea profitului impozabil cu aceeași sumă și implicit a impozitului pe profit cu suma de 17.383,04 lei, precum și în efectuarea de plăți necuvenite la nivelul drepturilor salariale nete.

Instanța de fond în mod greșit a reținut susținerile reclamantei potrivit cărora „auditorii publici externi au dat o interpretare eronată acestor dispoziții legale întrucât, din coroborarea celor două alineate ale art. 32 din O.U.G. nr. 79/2008 rezultă, într-adevăr, ca remunerația prevăzută de acest act normativ (în cazul directorului general al SC D. SA la nivelul remunerației unui secretar de stat) este unica formă de remunerare a directorului general, însă, această unică formă de remunerară privește numai contractul de mandat".

Considerentele reținute de instanța de fond nu sunt întemeiate întrucât:

- B., fără a consemna acordarea acestei indemnizații în baza contractului de mandat încheiat cu SC D. SA în temeiul O.U.G. nr. 79/2008, a contestat faptul că, acordarea acesteia excede cadrului legal întrucât, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 79/2008, remunerația lunară a directorului general stabilită prin contractul de mandat este unica formă de recompensare în bani a activității depuse de persoana respectivă.

De altfel, și prin contractul de management încheiat pentru funcția de director general (anterior contractului de mandat) a fost limitat nivelul remunerației1 lunare respectiv, în cazul directorului general H., prin Actul adițional nr. 1 (fără număr de înregistrare și dată) la contractul de management înregistrat din 12 februarie 200E încheiat între SC A. SA și directorul general al SC A. SA, nivelul remunerației lunare a fost limitat la nivelul indemnizației lunari acordate prin lege pentru funcția de secretar de stat, pentru perioada ianuarie - decembrie 2009;

- prin Ordinul ministrului Economiei și Comerțului nr. 1572 din 02 martie 2007 nu au fost reglementate alte raporturi juridice pentru calitatea de membru al acestor comisii de negociere, ci a fost aprobată Procedura cu privire la atragerea de investiții pentru realizarea proiectelor de tip G. prin constituirea de societăți comerciale de tip x. La pct. 3.3.2. din această procedură s-a prevăzut: „Consiliul de Administrație al societății aprobă:

Comisia de negociere și secretariatul tehnic pentru fiecare proiect în parte, precum și atribuțiile și responsabilitățile acestora până la înregistrarea societății comerciale de tip x".

Astfel, se constată faptul că, la SC D. SA, societate cu capital majoritar de stat (subscris și vărsat de SC I. SA în calitate de acționar unic, din capitalul deținut de statul român reprezentat prin N.), drepturile salariale lunare cuvenite directorului general H. au fost stabilite prin Contractul de management din 12 februarie 2008, iar cele cuvenite directorului general M. prin Contractul de mandat din 16 august 2010.

Activitatea desfășurată în cadrul Consiliului de Administrație al SC D. SA nu s-a desfășurat în afara activității Societății, ea a fost evidențiată în contabilitatea SC D. SA și implicit în bilanțul contabil încheiat la 31 decembrie 2009, respectiv la 31 decembrie 2010.

Pentru activitatea desfășurată și evidențiată în bilanțurile contabile încheiate pentru anii 2009, respectiv 2010, SC D. SA avea dreptul să acorde lunar, directorului general, drepturi de natură salarială la nivelul indemnizației pentru funcția de secretar de stat, în conformitate cu prevederile art. 31 alin. (1) lit. a) și art. 32 din O.U.G. nr. 79 din 18 iunie 2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, actualizată.

A concluzionat recurenta-pârâtă că față de cele arătate s-a solicitat admiterea recursului declarat, modificarea în parte a hotărârii recurate în sensul respingerii în tot a acțiunii introductive.

Prin întâmpinare, SC D. SA a formulat apărări punctuale raportat la motivele de recurs invocate de B., apreciind că concluzia instanței de fond este corectă și legală pe toate aspectele criticate de pârâtă.

Examinând cauza, Înalta Curte reține că ambele recursuri sunt nefondate și le va respinge în consecință, pentru cele ce vor fi punctate în continuare.

Considerentele sentinței aflate în control judiciar demonstrează că prima instanță a analizat susținerile/apărările părților și raportându-se la normele incidente a dat o dezlegare corectă pricinii cu care a fost învestită, examinând punctual fiecare măsură a B. și legalitatea acesteia și concluzionând că se impune anularea în parte a Încheierii nr. 113/2012, a Deciziei nr. 16/2012 și a Raportului de control nr. 4895/2012.

Obiectul acțiunii formulate de reclamanta SC A. SA (în continuare SC D. SA) în contradictoriu cu pârâta B. a vizat:

- suspendarea masurilor dispuse la pct. II 7, II 8, II 9, II 11 si II 12 din Decizia nr. 16/06 iulie 2012 emisa de B. privind înlăturarea deficientelor constatate si consemnate in Raportul de Control nr. 4985 din 08 iunie 2012, încheiat in urma acțiunii de control privind „Situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la SC A. SA, pana la judecarea definitiva si irevocabila a prezentei cauze;

- anularea parțiala a Încheierii nr. 113 din 13 septembrie 2012 emisa de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul B., doar in ceea ce privește pct. 1, 2, 3, 5 și 9 prin care au fost respinse pct. 1 (1.1 si 1.2), 2 (2.1 și 2.2), 3, 5 și 9 din Contestația din 26 iulie 2012;

- anularea parțiala a actelor care au stat la baza emiterii Încheierii nr. 113 din 13 septembrie 2012, respectiv: Pct. 3 (3.1 și 3.2), 4 ( 4.1 si 4.2), 5, 7 și 11 din Secțiunea Constatări, precum si masurile corespondente dispuse la pct. II 7, II 8, II 9, II 11 si II 12 din Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012 emisa de B., privind înlăturarea deficientelor constatate si consemnate în Raportul de Control nr. 4985 din 08 iunie 2012, încheiat in urma acțiunii de control privind”Situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la SC A. SA;

- Raportul de Control înregistrat sub nr. 4985 din 08 iunie 2012, încheiat de auditorii publici externi din cadrul B., in urma acțiunii de control privind „Situația, evoluția si modul de administrare a patrimoniului public si privat al statului” la SC A. SA, doar in ceea ce privește pct. ce au fundamentat constatările si masurile dispuse prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012 emisa de B. pentru care solicita anularea prin prezenta acțiune.

Examinând acțiunea, curtea de apel a reținut în mod judicios următoarele:

Prin încheierea din 29 ianuarie 2013 cererea de suspendare a fost respinsă, ca neîntemeiată.

1. Prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, B. a constatat la pct. 3 (3.1. și respectiv 3.2.) următoarele:

Nerespectarea condițiilor privind vânzarea de energie termică asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, acordate de C.

3.1. În perioada 01 ianuarie -01 septembrie 2009, SC D. SA, fără a avea la bază un contract de vânzare - cumpărare semnat de E. București, a efectuat livrări de energie termică către E. București, contrar prevederilor Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, pentru producerea de energie termică, acordată de C., Condiții asociate, pct. 15.

Ulterior, a fost încheiat cu E. București Contractul din 2009 și Actele adiționale nr. 1-8 la acest contract, de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de administrație sau a Directorului general al SC D. SA, contrar prevederilor din Statutul SC D. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002, art. 19 alin. (13), art. 20, lit. a) f), art. 20 lit. b) alin. (1) și (2) lit. k).

3.2. În perioada 2009-2011, SC D. SA a livrat către E. București, cantitatea de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, situat sub costul de producție înregistrat, după cum urmează:

- în anul 2009, Sucursala SC A. SA a livrat către E. București cantitatea de 1.673.293,9 Gcal, la prețul de 134,93 lei/Gcal (32,23 lei/GJ), stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziei președintelui C. nr. 1255 din 24 iunie 2008;

- în anul 2010, Sucursala SC A. SA a livrat către E. București cantitatea de 1.733.732,2 Gcal, la prețul de 146,13 lei/Gcal (34,90 iei/GJ), stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației conform Deciziei președintelui C. nr. 2961 din 23 decembrie 2009;

- în anul 2011, Sucursala SC A. SA a livrat către E. București cantitatea 1.715.765,76 Gcal, la prețul de 146,13 lei/Gcal (34,90 lei/GJ), (pentru perioada 01.01- 31 martie 2011) și de 151,42 lei/Gcal (pentru perioada 01 aprilie - 31 decembrie 2011) stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziilor președintelui C. nr. 2961 din 23 decembrie 2009 și nr. 912 din 30 martie 2011.

Livrarea de energie termică către E. București, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit pentru populație, nu s-a efectuat pe principii de eficiență economică, contrar condițiilor asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, pct. 30.

Valoarea estimată a acestei abateri este de 60.885.476 lei, reprezentând diferența de preț (între costul de producție și prețul de livrare) aferentă cantității de energie termică de 5.122.791,86 Gcal, cu consecințe în nerealizarea de venituri în perioada 2009-2011.

La pct. II 7. al deciziei s-au stabilit următoarele măsuri:

Conducerea SC A. SA va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind „livrarea energiei termice în baza unui contract încheiat conform cu contractul cadru în vigoare și cu aprobarea Consiliului de administrație precum și vânzarea energiei termice destinata altor consumatori decât populația pe baza principiilor de eficiență economică, în conformitate cu prevederile pct. 15 și pct. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică si art. 19 alin. (13), art. 20 lit. a) f), lit. b) alin. (1), (2) lit. k) din Statutul SC A. SA, aprobat prin H.G. nr. 1524/2002.

Totodată, conducerea SC A. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor la nivelul sucursalelor, privind vânzările de energie termica din perioada 2009-2011, destinată altor consumatori decât populația (livrată către E. București, E. Constanța și altor consumatori), în baza contractelor de vânzare-cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor, în vederea identificării ș a altor cazuri de vânzări de energie termica sub costul de producție înregistrat, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice, destinată altor consumatori decât populația, la prețuri situate sub costul de producție înregistrat, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 3 din decizie). Termen: 31 decembrie 2012.

Se observă, cu privire la situația de fapt a efectuării livrării energiei termice către E. în perioada 01.01-01 septembrie 2009, fără a avea la bază un contract de vânzare-cumpărare, că nu au fost stabilite prin actele administrative contestate prejudicii și nu s-a dispus în sarcina reclamantei vreo măsură cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului și recuperarea acestuia, în sensul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992.

Astfel, măsurile stabilite la pct. II.7 din decizie privesc obligații pentru viitor - livrarea energiei termice „în baza unui contract încheiat conform cu contractul cadru în vigoare și cu aprobarea Consiliului de administrație”.

În ce privește faptul încheierii contractului de către conducerea Sucursalei București, fără aprobarea Consiliului de Administrație sau a directorului general al SC D. SA, Curtea constată că, potrivit art. 19 alin. (1)3 din Statutul SC A. SA - Anexa 3 a H.G. nr. 1524/2002, „Consiliul de administrație poate delega prin regulamentul de organizare și funcționare o parte din atribuțiile sale directorului general al SC A. SA și poate recurge, de asemenea, la experți pentru soluționarea anumitor probleme.”

Potrivit art. 20 lit. a) lit. f) din același act, Consiliul de administrație „aprobă încheierea oricăror contracte pentru care nu a delegat competența directorului general al SC A. SA - S.A.”, iar potrivit art. 20 lit. b) alin. (1) și (2) lit. k):

„B. (1) Directorul general reprezintă SC A. SA în raporturile cu terții.

(2) Directorul general are, în principal, următoarele atribuții:

k) împuternicește directorii executivi și orice altă persoană să exercite orice atribuție din sfera sa de competență”.

Curtea a constatat că autoritatea pârâtă a reținut în mod greșit încălcarea acestor dispoziții, din actele depuse la dosar rezultând că directorul Sucursalei București avea împuternicirea de a semna contractul de furnizare a energiei termice.

Astfel, conform Hotărârii nr. 2 din 29 ianuarie 2003 a Consiliului de Administrație care aprobă Regulamentul de organizare și funcționare al SC A. SA, cap. 9, pct. 17, se deleagă directorilor de sucursale dreptul, cu respectarea actelor normative în vigoare de a reprezenta sucursala, în numele societății în raporturile contractuale cu furnizorii și clienții.

Totodată, potrivit „Procedurii de proces. Relația cu clientul cod PP - SC D. SA - 19”, aprobate de către directorul general, pct. 5.3 (fila 1992), directorii sucursalelor semnează contractele de vânzare energie termică și anexele acestora referitor la cantitatea și calitatea produsului furnizat și convențiile de exploatare”.

Având în vedere aceste acte, instanța a constatat că nu se poate reține lipsa delegării atribuțiilor respective în sensul art. 20 lit. b) alin. (2) lit. k) din Anexa 3 a H.G. nr. 1524/2002 („Directorul general (…) împuternicește directorii din cadrul sucursalelor (…) să exercite orice atribuție din sfera sa de competență”).

Cu privire la pct. 3.2, s-au constatat ca fiind fondate criticile reclamantei.

Astfel, pe de o parte, se reține că obligația reclamantei de a stabili un preț de contract egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele C. rezultă dintr-un act administrativ cu caracter normativ emis de către o autoritate care nu este parte în acest dosar, actul respectiv nefiind anulat sau revocat.

Potrivit art. 10 din Ordinul C. nr. 50/2009:

„(1) Prețul de contract pentru energia termică vândută pe baza prezentului contract este prevăzut în anexa nr. 10. (Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor de energie termică racordați la F., prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele C. pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2. Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor direcți de energie termică, prețul de contract se stabilește prin negociere între părțile contractante).

(2) Prețul de contract pentru energia termică vândută destinată consumatorilor de energie termică racordați la F. se modifică prin act adițional la data intrării în vigoare a unui nou preț de producere a energiei termice, aprobat prin decizie emisă de președintele C., pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2.

(3) Cumpărătorul nu poate refuza semnarea actelor adiționale inițiate de vânzător pentru modificarea prețului de contract în condițiile prevăzute la alin. (2).”

În speță, nu se contestă faptul că dispozițiile acestui Ordin sunt pe deplin aplicabile în speță.

Din art. 10 rezultă că prețul se referă la consumatorii de energie termică racordați la F., fără să se facă distincția între populație și alți consumatori.

Este adevărat că, potrivit art. 11 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 13/2007 a energiei electrice, C. este împuternicită să „aprobe prețurile și tarifele practicate între operatorii economici din cadrul sectorului energiei electrice pe piața reglementată de energie electrică, tarifele pentru serviciile de sistem, de transport și de distribuție a energiei electrice, prețurile și tarifele practicate pentru activitățile și serviciile aferente producerii energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în scopul asigurării protecției consumatorului final”.

Însă Legea energiei electrice nr. 13/2007 nu se referă la situația specifică a energiei termice destinate serviciului public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat - F., supuse reglementării unui alt act normativ - Legea nr. 325/2006, a serviciului public de alimentare cu energie termică.

Ordinul președintelui C. nr. 50/2009, mai sus menționat, este emis în aplicarea ambelor legi.

Potrivit art. 40 alin. 6 din Legea nr. 325/2006, „prețul energiei termice produse în cogenerare, destinată F., se aprobă prin decizie a președintelui C. (…)”, iar conform art. 1 alin. (2) din aceeași lege, „Prevederile prezentei legi se aplică serviciului public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat, înființat și organizat la nivelul comunelor, orașelor, municipiilor sau județelor, indiferent de mărimea acestora”.

Se constată că dispozițiile alin. 6 al art. 40 se referă la energia termică în cogenerare destinată F., și nu la cea produsă în cadrul activității desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale în sensul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 325/2006 „Serviciul public de alimentare cu energie termică în sistem centralizat face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice și cuprinde totalitatea activităților privind producerea, transportul, distribuția și furnizarea energiei termice, desfășurate la nivelul unităților administrativ-teritoriale sub conducerea, coordonarea și responsabilitatea autorităților administrației publice locale sau asociațiilor de dezvoltare comunitară, după caz, în scopul asigurării energiei termice necesare încălzirii și preparării apei calde de consum pentru populație, instituții publice, obiective social-culturale și operatori economici”,

Rezultă că articolul sus menționat nu face distincție între consumatorii casnici și ceilalți consumatori racordați la F.

Pe de altă parte, B. a reținut încălcarea art. 30 din Condițiile Asociate Licenței nr. 559 în condițiile în care potrivit art. 8 din aceeași Licență potrivi cu care:

„Titularul Licenței are dreptul, pe durata de valabilitate a Licenței, să desfășoare activitatea de producere a energiei termice cu unitățile de producere a energiei termice menționate în Anexa B a Licenței în scopul de a:

(1) vinde energia termică produsă, în condiții reglementate, dacă această energie este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum:

a) utilizatorilor, în cazul în care aceștia sunt racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice;

b) furnizorilor autorizați, conform reglementărilor în vigoare, să presteze serviciul public de alimentare cu energie termică la utilizatorii racordați, prin intermediul unor rețele edilitare pentru transportul și/sau distribuția energiei termice, la sistemele de alimentare centralizată cu energie termică (F.) din care fac parte unitățile de producere a energiei termice.

(2) vinde energia termică produsă utilizatorilor, în condiții negociate cu aceștia, dacă această energie este utilizată, în principal, pentru alte scopuri decât încălzirea și prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum”.

Or, în speță, nu s-a făcut dovada faptului că energia termică nu este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum, iar E. este furnizor autorizat să presteze serviciul public la care face referire art. 8 alin. (1) lit. b).

Conform art. 2 din Contractul din 2009, obiectul acestuia îl constituie vânzarea-cumpărarea energiei termice livrate din centralele electrice de cogenerare prevăzute în Anexa 2 în vederea furnizării acesteia consumatorilor de energie termică racordați la F. din Municipiul București.

Conform art. 8 alin. (2), vânzarea energiei termice în condiții negociate se realizează „dacă această energie este utilizată în principal, pentru alte scopuri decât încălzirea și prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum”.

Cu privire la hotărârile judecătorești reținute de autoritatea pârâtă în soluționarea contestației administrative (sentința civilă nr. 490/2010 a Tribunalului București și Decizia civilă nr. 1543/2011 pronunțată în Dosarul Curții de Apel București nr. x/3/2009), Curtea constată că aceste privesc raporturi contractuale desfășurate într-o altă perioada (2007-2008).

Prin sentința civilă nr. 490/2010 a Tribunalului București s-a reținut, cu privire la pct. 1.2 din Decizia nr. 2/2009 emisă de B. în data de 31 iulie 2009, că „potrivit art. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003 pentru producerea de energie termică, reclamanta are obligația de a desfășura activitate autorizată cu respectarea principiilor de eficiență, ceea ce presupune ca energia termică livrată altor consumatori decât populația să se facă la preț negociat, C. putând stabili numai prețul la care se livrează populației energia termică produsă de reclamantă. Împrejurarea că o persoană din cadrul C., fără a emite un ordin obligatoriu pentru reclamantă, a apreciat că prețul energiei termice livrată altor consumatori decât populația este identic cu cel al energiei termice livrate populației nu a putut fi reținută de instanță deoarece adresele invocate, cele din 04 august 2008 și din 18 iulie 2007 nu îmbracă forma ordinului sau deciziei emise de către președintele C. singurele acte obligatorii, în temeiul art. 4 din Regulamentul de Organizare și funcționare a C., aprobat prin H.G. nr. 410 din 04 mai 2007 pentru reclamantă”.

În speța de față contractul a fost încheiat în baza unui act administrativ obligatoriu pentru reclamantă și anume Contractul Cadru aprobat prin Ordinul C. nr. 50/2009, Ordin care stabilește că pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor racordați la F., prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele C.

Prin Adresa din 29 iulie 2011 a președintelui C., referitoare la solicitarea SC A. SA de negociere a prețurilor pentru energia termică destinată consumatorilor noncasnici racordați la F., s-a precizat că, potrivit prevederilor din Decizia C. nr. 912 din 30 martie 2011 art. 4, prețul pentru energia termică livrată de SC A. SA este reglementat, fără a fi prevăzute diferențieri de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici și că modificarea textului din Ordinul C. nr. 50/2009 nu se poate face cu acordul părților deoarece textul face parte dintr-o reglementare C., o astfel de modificare putându-se face numai prin alt ordin C., deoarece o astfel de modificare este de interes public.

2. Prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, B. a constatat la pct. 4 (4.1. și 4.2.) următoarele:

- Nerespectarea prevederilor contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată.

4.1. SC D. SA, în contractul din 2007 încheiat cu E. București, a negociat penalități de întârziere de 0,1% din valoarea facturii neachitate, iar prin contractul din 2005 încheiat cu E. Constanța, a negociat penalități de întârziere de 0,06% din valoarea facturii neachitate, în condițiile în care prin Decizia președintelui C. nr. 4/2000 prin care a fost aprobat contractul cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată, s-a prevăzut perceperea unui nivel al penalităților de întârziere cuprinse între 0,2-0,3% din valoarea facturii neachitate.

Procedând astfel, nu au fost respectate prevederile:

- Deciziei președintelui C. nr. 4/2000 pentru aprobarea contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizata Anexa nr. 1, art. 20, lit. a);

- Legii concurenței nr. 21 din 10 aprilie 1996, actualizată, art. 9 alin. (1) lit. a) și b).

Abaterea a fost consemnată la pct. III.1.2, pag. 17-20 din Raportul de control nr. 4985 din 08 iunie 2012.

4.2. SC D. SA, în Actul adițional nr. 3 la Contractul din 2009 încheiat cu E. București, pentru neachitarea la termen a facturilor, nu a prevăzut perceperea de penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, contrar prevederilor din: Ordinul președintelui C. nr. 50 din 03 aprilie 2009 pentru aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a C., art. 2, lit. b), art. 20 din Anexa, alin. (1) lit. a).

La pct. II 8 din decizie s-a stabilit în sarcina conducerii SC A. SA obligația de a dispune măsuri și a urmări intrarea în legalitate privind „perceperea, pentru neplata la termen a facturilor, a dobânzilor și a penalităților de întârziere, conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare” în conformitate cu prevederile:

- Deciziei președintelui C. nr. 4/2000 pentru aprobarea contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizata, Anexa nr. 1, art. 20 lit. a);

- Ordinului președintelui C. nr. 50 din 03 aprilie 2009 pentru aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a C., art. 2 lit. b), art. 20 din Anexa, alin. (1) lit. a).

Totodată, conducerea SC A. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor (la nivel central și la nivelul sucursalelor) privind perceperea dobânzilor și a penalităților de întârziere prin contractele de vânzare a energiei termice, în vederea identificării și a altor cazuri, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a nestabilirii prin contract a dobânzilor și a penalităților de întârziere conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 4 din decizie).

Termen: 31 decembrie 2012;

Potrivit dispozițiilor art. 20 alin. (1) lit. a) din Decizia C. nr. 4/2000, publicată în M. Of. nr. 91/2000:

- „neachitarea contravalorii facturii de către cumpărător în termen de 5 zile lucrătoare de la data limită de plată conform art. 12 atrage după sine: a) perceperea de penalități de 0,2-0,3% pentru fiecare zi de întârziere (…)”.

Reclamanta avea obligația respectării dispozițiilor deciziei sus menționate, negocierea cuantumului penalităților nefiind posibilă decât în marja stabilită de autoritatea de reglementare (0,2-0,3%).

Cu toate acestea, instanța a constatat că nu se poate reține încălcarea dispozițiilor Deciziei președintelui C. nr. 4/2000 în condițiile în care stabilirea penalităților situate sub nivelul minim stabilit prin Contractul Cadru s-a realizat cu acordul și în baza deciziei C.

Astfel, conform Deciziei nr. 1464 din 28 septembrie 2007 a președintelui C., art. 1, „Art. 22 lit. a) și art. 25 pct. 3 din propunerea de contract de vânzare-cumpărare din 2007 rămân în forma conciliată între părți prin procesul-verbal de conciliere din 21 septembrie 2007”, (numărul de înregistrare la - C.).

Conform acestui proces-verbal, „art. 22 lit. a) se reformulează conform propunerii E. în condițiile în care C. acceptă abaterea de la contractul cadru aprobat prin Decizia nr. 4/2000 în sensul diminuării penalităților și va avea următorul conținut (…)”.

Prin încheierea de soluționare a contestației administrative, B. învederează critici de nelegalitate a Deciziei C. nr. 1464 din 28 septembrie 2007, arătând că a fost emisă cu încălcarea Ordinului C. nr. 31/2002 pentru aprobarea Procedurii de soluționare a neînțelegerilor, în condițiile în care clauza de la art. 22 lit. a) „era deja conciliată (respectiv nu mai era în divergență)”.

S-a constatat că nu poate fi reținută în sarcina reclamantei fapta de încălcare a dispozițiilor contractului cadru adoptat de C. prin Decizia nr. 4/2000 în condițiile în care prin Decizie obligatorie pentru cei doi contractanți C. a stabilit că propunerea din art. 22 lit. a), care contravenea contractului-cadru, este cea stabilită prin procesul-verbal de soluționare pe cale amiabilă a neînțelegerilor.

Legalitatea acestei Decizii nu poate fi analizată în cauza de față, așa cum corect reține curtea de apel.

Cu privire la contractul nr. 47/2006 încheiat cu E. Constanța, nu se rețin motive de nulitate a actelor administrative contestate, nefiind invocate motive de fapt sau de drept de către reclamantă.

Potrivit art. 26 din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenței este autoritatea care „ia deciziile revăzute de lege pentru cazurile de încălcare a art. 9” din Legea nr. 21/1996.

Încălcarea dispozițiilor art. 9 din Legea concurenței a fost reținută de către B. în cadrul constatărilor fără a fi dispusă vreo măsură la pct. II pct. 8 din Decizie.

Astfel, măsura stabilită se referă la intrarea în legalitate privind „perceperea, pentru neplata la termen a facturilor, a dobânzilor și a penalităților de întârziere, conform contractului cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice în vigoare” în conformitate cu prevederile Deciziei președintelui C. nr. 4/2000 și Ordinului președintelui C. nr. 50 din 03 aprilie 2009.

Cu privire la pct. 4.2., „penalități de întârziere la nivelul celor stabilite pentru neplata la termen a obligațiilor către stat”.

Potrivit contractului de vânzare - cumpărare a energiei termice din 2009, art. 20 alin. (1) lit. a), „neachitarea integrală de către cumpărător a contravalorii energiei termice și apei de adaos preluate în baza prezentului contract în termen de 30 de zile de la data limită de plată stabilită conform prevederilor art. 13 atrage după sine: perceperea de majorări de întârziere calculate pentru fiecare zi de întârziere începând cu ziua imediat următoare termenului de scadență al facturii și până la data stingerii sumei datorate, inclusiv; cumpărătorul va plăti, pentru fiecare zi de întârziere, o sumă egală cu nivelul majorării de întârziere percepută pentru neplata la termen a obligațiilor către stat; valoarea totală a majorărilor de întârziere nu poate depăși valoarea sumei datorate”.

Nivelul majorărilor de întârziere pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat era conform la acea dată, art. 120 alin. (7) din O.G. nr. 92/2003, de 1% pentru fiecare zi de întârziere.

C. proc. fisc. fusese modificat în acest sens la 1 ianuarie 2006. Astfel, conform art. 4 din Legea nr. 210/2005, „(1) La data de 1 ianuarie 2006 se abrogă art. 120 C. proc. fisc. (2) În toate actele normative în care se face referire la noțiunile de dobânzi și/sau penalități de întârziere aceste noțiuni se înlocuiesc cu noțiunea de majorări de întârziere”.

Începând cu data de 01 iulie 2010, art. 120 alin. (7) sus menționat este modificat din nou, în sensul că nu se mai percep, pentru neplata la termen a obligațiilor către bugetul de stat, majorări de întârziere, ci dobânzi și penalități de întârziere

S-au apreciat ca nefondate criticile aduse de reclamantă prin acțiune, în condițiile în care a rezultat din evoluția reglementărilor în domeniul fiscal că la data contractului din 2009 prin „majorări de întârziere” se înțelegeau toate sumele datorate pentru plata cu întârziere a obligațiilor către bugetul de stat, majorările de întârziere acoperind ambele scopuri: atât de reparare a prejudiciului material cauzat prin întârziere cât și cel sancționator.

Într-adevăr, adresa C. din 06 august 2010 nu poate sta la baza interpretării și aplicării Ordinului președintelui C., în condițiile în care aceasta exprimă pct. de vedere al directorului O., și nu a emitentului ordinului.

3. Prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, B. a constatat la pct. 5 următoarele:

- Nerespectarea prevederilor legale privind acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite directorului general:

În perioada ianuarie 2009-decembrie 2011, peste nivelul indemnizației legale prevăzute pentru funcția de secretar de stat ce se acordă directorilor generali, desemnați să asigure conducerea societăților comerciale la care statul este acționar unic sau majoritar (operatori economici), directorul general al SC D. SA a beneficiat de drepturi de natură salarială în sumă (brută) de 108.644 lei, reprezentând:

- 80.280 lei, indemnizație acordată în perioada ianuarie 2009-martie 2010, directorului general H., pentru participarea în calitate de membru, numit prin Ordinele ministrului Economiei și Finanțelor nr. 96 din 26 ianuarie 2009 și nr. 97 din 26 ianuarie 2009, în comisiile de negociere pentru realizarea proiectelor de tip „G.”;

- 2.278 lei, indemnizații acordate în perioada ianuarie 2009-decembrie 2011, directorului general H. (1.105 lei) și directorului general M. (1.173 lei) pentru calitatea de membru în Consiliul de Administrație al SC A. SA.;

- 20.073 lei, primă jubiliară la nivelul a 3 salarii brute lunare (6.691 lei x 3), acordată în luna februarie 2010, directorului general H., în condițiile în care, în Contractul colectiv de muncă, la art. 4.86 s-a prevăzut acordarea unor astfel de prime numai pentru salariați, dl. H. neavând calitatea de salariat, acesta fiind numit în baza contractului de management, înregistrat în 12 februarie 2008;

- 6.013 lei, contravaloarea tichetelor de masă acordate directorului general H. și directorului general M., în perioada ianuarie 2009 - decembrie 2011, în condițiile în care, la art. 1 alin. (1) din Legea nr. 142/1998, s-a prevăzut acordarea unei alocații individuale de hrană, sub forma tichetelor de masă, pentru salariații din societățile comerciale iar dl H. si dl M. nu au avut calitatea de salariați, aceștia fiind numiți în baza contractului de management, (în cazul directorului general H.) înregistrat din 12 februarie 2008 și respectiv, a contractului de mandat (în cazul directorului general M.) înregistrat din 16 august 2010 și nu prin contract individual de muncă, prevăzut a se încheia pentru salariați, potrivit prevederilor C. muncii.

Acordarea acestor drepturi de natură salarială s-a efectuat în condițiile în care, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 79/2008, remunerația lunară a directorului general stabilită prin contractul de mandat este unica formă de recompensare în bani a activității depuse.

Procedând astfel, nu au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, art. 31, alin. (1) lit. a), (2) și art. 32, alin. (1), (2).

Consecința acestei abateri constă în majorarea cheltuielilor de exploatare cu suma de 108.644 lei, diminuarea profitului impozabil cu aceeași sumă și implicit a impozitului pe profit cu suma de 17.383,04 lei, precum și în efectuarea de plăți necuvenite la nivelul drepturilor salariale nete.

La pct. II 9. din decizie s-a stabilit în sarcina reclamantei măsura: Conducerea Societății Comerciale SC A. SA S.A va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind „acordarea drepturilor de natură salariată cuvenite directorului general” in conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, art. 31 alin. (1) lit. a) și alin. (2), art. 32, alin. (1) (2).

Totodată, conducerea SC A. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor drepturilor de natură salarială acordate directorului general, în perioada 2009-2011, în vederea identificării și a altor drepturi acordate în mod nelegal, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru drepturi acordate în mod nelegal directorului general al SC A. SA, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 5 din decizie).

Termen: 31 decembrie 2012;

În mod corect au fost primite criticile reclamantei cu privire la indemnizația acordată Directorului General pentru calitatea de membru în comisia de negociere pentru realizarea proiectelor de tip G., respectiv pentru calitatea de membru in Consiliul de Administrație al SC A. SA, în condițiile în care activitatea desfășurată în aceste calități este distinctă de exercitarea contractului de mandat.

Activitățile desfășurate în calitate de membru în comisia de negociere pentru realizarea proiectelor de tip G., respectiv în calitate de membru in Consiliul de Administrație al SC A. SA nu fac parte din cele care fac obiectul contractului de management.

Astfel, indemnizația pentru prima dintre activități a fost plătită fostului director general al SC D. SA în baza Ordinului ministrului Economiei și Comerțului nr. 1572 din 02 martie 2007, pct. 3.2. III, conform căruia: „cuantumul indemnizației lunare de care vor beneficia membrii comisiilor de negociere și secretariatele tehnice, funcție de complexitatea proiectelor si de posibilitățile financiare ale Societății” acesta fiind între 20% și 40% din salariul brut al directorului general.

Comisia de negociere este numita pentru fiecare proiect, prin Ordin al ministrului de resort, reprezentând un raport juridic distinct de mandatul de director general.

În ce privește cea de-a doua activitate, mandatul de director general se exercită în baza contractului de management, în timp ce calitatea de membru al Consiliului de Administrație se desfășoară în baza Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor si in temeiul Legii nr. 31/1990, republicata, privind societățile comerciale, cu modificările și completările ulterioare.

Calitățile de director, respectiv de administrator (membru in consiliul de administrație) al unei societăți comerciale nu se confundă.

Conform art. 143 și art. 1431 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general, directorii putând fi numiți dintre administratori sau din afara consiliului de administrație. În cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiara, delegarea conducerii societății in conformitate cu art. 143 alin. (1) este obligatorie.

Conform acelorași dispoziții legale mai sus invocate, directorii sunt responsabili cu luarea tuturor masurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competentelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generale a acționarilor. De asemenea, orice administrator poate solicita directorilor informații cu privire la conducerea operativa a societății, directorii informând consiliul de administrație, în mod regulat si cuprinzător, asupra operațiunilor întreprinse și asupra celor avute in vedere.

Rezultă în mod evident că cele două calități, de director general și de administrator, cu toate ca au la baza un mandat acordat de societate in condițiile Legii nr. 31/1990, presupun competente si atribuții diferite in cadrul unei societăți comerciale și, ca atare, remunerații distincte.

Posibilitatea remunerării distincte a directorului general care are si calitatea de administrator este prevăzuta expres de dispozițiile art. 15318 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, cu modificările si completările ulterioare, conform cărora „Remunerația suplimentara a membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere însărcinați cu funcții specifice in cadrul organului respectiv, precum și remunerația directorilor, in sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, in sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administrație, respectiv de consiliul de supraveghere. Actul constitutiv sau adunarea generala a acționarilor fixează limitele generale ale tuturor remunerațiilor acordate in acest fel.”

În privința primei jubiliare și a tichetelor de masă, curtea de apel a constatat că acestea au fost acordate pentru desfășurarea activității în executarea contractului de management, criticile reclamantei nefiind fondate. Dispozițiile art. 32 din O.U.G. nr. 79/2008 („Remunerația lunară a directorului general/directorului stabilită prin contractul de mandat în condițiile art. 31 alin. (1) este unica formă de recompensare în bani a activității depuse de persoana respectivă. (2) Directorului general/directorului nu i se pot acorda prin contractul de mandat alte beneficii, de orice formă, în afara celor prevăzute la art. 31 alin. (2)” sunt pe deplin aplicabile.

1. Prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, B. a constatat la pct. 7 următoarele:

- Majorarea cheltuielilor de exploatare cu suma 90.000 lei reprezentând servicii achiziționate la prețuri supraevaluate:

În anul 2010, SC D. SA a încheiat cu SC J. SRL Constanța contractul de prestări servicii din 09 martie 2010 având ca obiect "verificarea rapoartelor de monitorizare a emisiilor de gaze cu efect de seră, aferente anului 2009." la valoarea de 116.441,50 lei, aproximativ de 4 ori mai mare, comparativ cu achiziția acestor servicii în aceleași condiții și de la aceeași firmă în anul 2009 (24.990 lei) și respectiv în anul 2012 (22.816 lei).

În anul 2011, SC D. SA a contractat achiziția acestor servicii la valoarea de 24.738 lei de la furnizorul SC P. SRL.

Contractarea acestor servicii în anul 2010, la valoarea de 116.441,50 lei, s-a efectuat în condițiile în care:

- la stabilirea valorii estimative a acestor servicii, nu s-a ținut seama de valoarea contractului încheiat cu aceeași firmă în 2009, de aprox. 4.985 euro, estimându-se astfel în anul 2010 o valoare de 30.000 euro, conform Raportului nr. 1341 din 15 februarie 2010;

- în anul 2009, SC J. SRL a fost declarată câștigătoare, cu o oferta de 21.000 lei (fără T.V.A.) iar, în anul 2010 cu o oferta de 97.850 lei (fără T.V.A.);

- în urma procedurii de "cerere de oferte" desfășurată în anul 2010 a fost prezentată o singură ofertă a SC J. SRL care, deși conținea un preț de 4 ori mai mare decât cel din anul 2009, comisia de evaluare a ofertelor nu a solicitat detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la ofertant, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006;

- comisia de evaluare a ofertelor nu a anulat aplicarea procedurii deși a declarat oferta „neconformă” întrucât conținea în cadrul propunerii financiare „prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fii justificate”;

- în anul 2011, pentru achiziția aceluiași serviciu, SC J. SRL a prezentat o ofertă mai mare (68.000 lei, fără T.V.A.) decât cea comunicată de SC D. SA prin invitația de participare (62.500 lei, fără T.V.A.), procedura fiind anulată. Ulterior reluării procedurii au prezentat oferte financiare două firme SC R. SRL cu un preț de 20.161,30 lei (fără T.V.A.) și SC P. SRL cu un preț de 19.950 lei (fără T.V.A.), declarată câștigătoare.

Procedând astfel nu au fost respectate prevederile:

- O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice L și a contractelor de concesiune de servicii, actualizată, art. 25, art. 28 alin. (2) lit. a), art. 209 alin. (1) lit. b);

- H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, art. 11 alin. (2), art. 33 alin. (2), lit. c), art. 72 alin. (2) lit. f)i, art. 81.

- Legii contabilității nr. 82/1991, republicată: a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art. 11 alin. (2), art. 33 alin. (2), lit. c), art. 72 alin. (2) lit. h), art. 81, art. 6 alin. (2).

Valoarea estimată a acestei abateri este de 90.000 lei, având consecință în diminuarea profitului impozabil cu aceeași sumă și, implicit, a impozitului pe profit cu suma de 14.400 lei, precum și în efectuarea de plăți nelegale în sumă de 90.000 lei.

La pct. II 11. din Decizie s-a stabilit măsura: „Conducerea SC A. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor (atât la nivel central cât și la nivelul sucursalelor) privind achizițiile de servicii efectuate în perioada 2009-2011, în vederea identificării și a altor cazuri de contracte încheiate la prețuri supraevaluate, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru servicii contractate în mod nelegal la prețuri supraevaluate de la un an la altul, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate), în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Termen: 31 decembrie 2012;

Au fost înlăturate de asemenea în mod just criticile formulate prin acțiune de către reclamantă cu privire la acest punct, cu motivarea că argumentele au un caracter general și nu răspund aspectelor punctuale reținute prin actul administrativ contestat.

Conform art. 28 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică (trim. I 2010), „ (2) În cazul în care autoritatea contractantă își propune să atribuie un contract de servicii care trebuie reînnoit într-o perioadă dată, atunci estimarea valorii acestui contract trebuie să aibă ca bază de calcul:

a) fie valoarea totală a tuturor contractelor de servicii similare atribuite în ultimele 12 luni, ajustată, dacă este posibil, cu modificările previzibile ce pot surveni în următoarele 12 luni, în privința cantităților achiziționate și valorilor aferente;

b) fie valoarea estimată totală a tuturor contractelor de servicii similare care se anticipează că vor fi atribuite în următoarele 12 luni, începând din momentul primei prestații”.

Or, anul 2009, valoarea contractului încheiat cu SC J. SRL pentru servicii similare a fost de 24.990 lei, în timp ce în 2010 valoarea estimată a contractului de achiziție a fost de 129.519 lei (fiind atribuit către același furnizor, SC J. SRL, singurul ofertant, cu prețul de 116.441,50 lei).

S-a observat că susținerile reclamantei cu privire la valoarea din 2008, de 150.000 lei, nu pot sta la baza admiterii contestației, în condițiile în care potrivit art. 28 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 32/2006 estimarea se realizează în funcție de valoarea contractului din ultimele 12 luni, iar ajustarea valorii în funcție de „modificările previzibile ce pot surveni în următoarele 12 luni, în privința cantităților achiziționate și valorilor aferente”.

Împrejurarea că SC D. SA are șapte centrale în subordine care trebuia verificate și pentru care urmau a fi elaborate șapte rapoarte de validare este valabilă și pentru anul 2009.

Pe de altă parte, s-a constatat că și în perioada următoare, 2011 și 2012, valoarea contractului s-a situat la nivelul similar anului 2009 (24.738 lei în 2011 și 22.816 lei în 2012).

Cu toate că nu rezultă care au fost împrejurările concrete avute în vedere la depunerea unei oferte cu o valoare de patru ori mai mare decât cea din anul precedent, în condițiile în care caietele de sarcini erau similare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat detalii, precizări sau confirmări suplimentare de la ofertant, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 și nu a declarat oferta ca neconformă, deși „conținea, în cadrul propunerii financiare, prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate”.

5. Prin Decizia nr. 16 din 06 iulie 2012, B. a constatat la pct. 11 următoarele:

- Nestabilirea întinderii prejudiciului și implicit nerecuperarea integrală a acestuia, ca urmare a măsurii de la pct. II 7 din Decizia nr. 4 din 13 ianuarie 2012 prin care s-a dispus conducerii SC A. SA: să dispună măsuri pentru analiza vânzărilor de energie termică în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația (livrată către E. București, E. Constanța și altor consumatori, în baza contractelor de vânzare-cumpărare încheiate la nivelul sucursalelor), în vederea determinării diferențelor între prețul de facturare și costul de producție înregistrat în aceeași perioadă. În acest context, se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, conform Deciziei C. nr. 1255 din 24 iunie 2008, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate. Termen: 30 aprilie 2012.

Conducerea SC A. SA a întreprins următoarele măsuri:

Referitor la energia termica livrata către E. București și E. Constanța, destinată altor consumatori decât populația.

Directorul general al SC A. SA, prin Adresele din 13 martie 2012 a transmis conducerii Sucursalelor SC A. SA și Constanța măsurile ce revin acestora, respectiv:

„Măsura nr. 1: Conducerea . va reanaliza vânzările de energie termică în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația . în vederea determinării diferențelor între prețul de facturare și costul de producție înregistrat în aceeași perioadă.

Măsura nr. 2: Conducerea . va stabili eventuale diferențe valorice existente între prețul de facturare și costul de producție, precum și după caz corectarea rezultatelor contabile înregistrate și recuperarea acestora în condițiile legii.”

Conducerea Sucursalei SC A. SA nu a adus la îndeplinire măsurile transmise prin Adresa din 13 martie 2012, motivând prin adresa din 23 martie 2012 că relația SC A. SA, în calitate de producător de energie termică în cogenerare și E. în calitate de furnizor de energie termică, este în competența exclusivă a reglementărilor C.

Conducerea Sucursalei SC A. SA nu a adus la îndeplinire măsurile transmise prin Adresa din 13 martie 2012, motivând prin Adresa din 26 martie 2012, că nu a avut temei legal în susținerea aplicării unor prețuri diferite, astfel că nu rezultă diferențe de recuperat.

În fapt, pentru energia termică livrata în perioada 2007-2008, către E. București și E. Constanța, destinată altor consumatori decât populația, nu au fost determinate diferențe între prețul de facturare și costul de producție înregistrat în acea perioada, nu s-a procedat la stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice, la prețuri situate sub costul de producție înregistrat, nu au fost înregistrate în contabilitate astfel de diferențe, nu au fost recuperate sume, și nici nu au fost corectate rezultatele financiare înregistrate.

Prin urmare, nu a fost pusă în aplicare nici sentința civilă nr. 490 din 11 februarie 2010 a Tribunalului București, secția a IX-a, contencios administrativ și fiscal, în motivația căreia, instanța a reținut că, potrivit art. 30 din Condițiile asociate Licenței nr. 559 din 12 martie 2003, pentru producerea de energie termică, SC D. SA „are obligația de a desfășura activitatea autorizată cu respectarea principiilor de eficiență, ceea ce presupune ca energia termică livrată altor consumatori decât populația să se facă la preț negociat, C. putând stabili numai prețul la care se livrează populației energia termică produsă de către reclamantă.”

Referitor la energia termica livrata direct altor consumatori decât populația, instanța a remarcat că SC D. SA nu a stabilit corect întinderea prejudiciului produs ca urmare a vânzării de energie termică în mod direct către societăți comerciale cu capital privat, și nu a procedat la recuperarea integrala a acestuia, astfel:

Din cei 11 agenți economici cu capital privat (nominalizați de B. în anul 2009) cărora Sucursala București le-a vândut direct, în perioada 2007-2008 cantitatea de 10.695,5 Gcal, la prețuri cuprinse între 109,89 lei și 183,02 lei, situate sub costul de producție înregistrat (cuprins între 111,23 lei și 201,01 lei), rezultând o diferență totală nerecuperată între prețul de livrare și costul de producție de 59.116,27 lei, conducerea Sucursalei București a identificat și calculat diferențe de preț în sumă de 32.480,66 lei numai de la 3 agenți economici (SC S. SA - 29.262,95 lei; SC T. SRL - 192,76 lei și SC U. SA - 3.024,95 lei).

Prin nestabilirea întinderii prejudiciilor și nerecuperarea acestora nu au fost respectate prevederile Legii nr. 94 din 08 septembrie 1992 privind organizarea și funcționarea B., art. 33 alin. (3) și art. 64.

La pct. II 12. Din decizie, s-a stabilit măsura: „Conducerea SC A. SA va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind „stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării de energie termică în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețuri situate sub costul de producție înregistrat și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia” în conformitate cu prevederile Legii nr. 94 din 08 septembrie 1992 privind organizarea și funcționarea B., art. 33 alin. (3).

Totodată, conducerea SC A. SA, urmare stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a livrării energiei termice în perioada 2007-2008, destinată altor consumatori decât populația, la prețul stabilit de C. pentru energia termică destinată consumului populației, va dispune masuri pentru înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii, precum și corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Termen: 31 octombrie 2012”;

Sub acest aspect, în mod corect instanța de fond a reținut legalitatea actelor administrative atacate.

Prin contestația administrativă reclamanta a invocat, referitor la executarea măsurii dispuse la controlul anterior, chestiuni de fond, și anume faptul că prețul pentru energia termică livrată de SC A. SA este reglementat fără a fi prevăzute diferențieri de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici; că prețul reglementat de C. prin decizie, în conformitate cu prevederile art. 11. alin. (2), lit. c) și e) din Legea nr. 13/2007, este același pentru toți utilizatorii de energie termică racordați la F., prin Încheierea de soluționare a contestației reținându-se în mod corect că aceste chestiuni au fost analizate și stabilite irevocabil în contestația judiciară ce a format obiectul Dosarului nr. x/372009 al Tribunalului București, secția contencios administrativ și fiscal.

În mod corect pârâta a stabilit că măsura stabilită la pct. II.7 din Decizia nr. 4/2012 nu a fost adusă la îndeplinire.

Adresele din 13 august 2012 și din 13 martie 2012 prin care conducerea SC A. SA a dispus conducerii Sucursalelor București și Constanța măsurile ce revin acestora (reanalizarea vânzărilor de energie termică în perioada 2007 - 2008, destinată altor consumatori decât populația în vederea determinării diferențelor dintre prețul de facturare și costul de producție, stabilirea eventualelor diferențe valorice între prețul de facturare și costul de producție și după caz corectarea rezultatelor contabile înregistrate și recuperarea acestora în condițiile legii) nefiind echivalente cu aducerea la îndeplinire a măsurii, ci cu demararea procedurilor necesare.

Totodată, nota întocmită la 06 noiembrie 2009 nu face dovada îndeplinirii obligației de a dispune măsurile pentru stabilirea întinderii prejudiciului, înregistrarea în contabilitate a diferențelor stabilite și recuperarea acestora în condițiile legii.

Față de cele ce expuse, neexistând motive de reformare a sentinței și având în vedere și dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de SC A. SA și de B. a României împotriva sentinței civile nr. 1451 din 23 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 martie 2015.