Financial correction validity under OUG 66/2011 and unforeseeable circumstances for public procurement negotiations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului – Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, anularea deciziei nr. 203 din data de 22.11.2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA70654 din data de 21.09.2012.

2. Hotărârea Curții de apel

Prin sentinţa nr. 44 din 3 martie 2014, Curtea de Apel Suceava – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava – prin preşedintele Consiliului Judeţean Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului; a anulat, în parte, nota de constatare CA70654 din data de 21.09.2012 şi decizia nr. 203/2012, în sensul că valoarea corecţiei financiare de 25% se va aplica numai la valoarea lucrărilor aferente dispoziţiei de şantier nr. 1 menţionată în actul adiţional nr. 2 la contractul de execuţie de lucrări nr. 13452/2009 și a anulat corecţia financiară în ceea ce priveşte dispoziţiile de şantier nr.2 şi 3.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei nr. 44 din 3 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Suceava– Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava – prin preşedintele Consiliului Judeţean Suceava și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

3.1.Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava şi-a întemeiat calea de atac pe dispozițiile art.488 alin.(1) pct. 8 Cod procedură civilă, formulând critici legate de:

- neretroactivitatea O.U.G. nr.66/2011;

- modul greșit de interpretare și aplicare a prevederilor art. 122 lit.(i) din O.U.G. nr.34/2006 în privința dispoziției de șantier nr.1, cu referire la existența circumstanțelor imprevizibile care justifică aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și art.7 din Ordinul comun nr.607/914/2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenții, cu modificările și completările ulterioare.

3.2.Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice și-a încadrat motivele de recurs în prevederile art.488 alin.(1) pct 8 Cod procedură civilă, susținând, în esență că:

- soluția instanței de anulare în parte a notei de constatare ar fi fost corectă doar în situația în care, pentru fiecare dispoziție de șantier recurenta –reclamantă ar fi încheiat un act adițional cu indicarea sumelor suplimentare pentru fiecare lucrare în parte, deoarece corecția financiară se aplică actului juridic și nu unei sume sau cheltuieli;

- instanța a reținut în mod greșit, în cazul dispozițiilor de șantier nr.2 și 3, caracterul imprevizibil al circumstanțelor, în condițiile în care, din documentele justificative care au stat la baza fundamentării Actului adiţional nr.2 nu rezultă că lucrările suplimentare sunt datorate întrutotul unor circumstanțe imprevizibile, pentru a fi incidente prevederile art.122 lit.(i) din O.U.G. nr.34/2006.

4.Procedura derulată în recurs

Ambele părţi litigante au formulat întâmpinare la recursul părţii adverse.

Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava a combătut susţinerea MDRT potrivit căreia neregulile ar fi fost descoperite de către echipa de control din cadrul ministerului, în realitate, conform celor consemnate în decizia nr. 203/2012 a MDRT, au fost valorificate recomandările Raportului de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. 51140/AP/23.07.2012 (Curtea de Conturi). A mai susţinut că recursul ministerului se bazează pe interpretarea greşită a art. 122 lit.i) din OUG nr.34/2006. Probele administrate au demonstrat că în perioada execuţiei lucrărilor la DJ 174 au avut loc fenomene meteorologice periculoase care nu au putut fi prevăzute la momentul realizării studiului de fezabilitate.

La rândul său, Ministerul a solicitat respingerea recursului UAT Judeţul Suceava. A arătat că în cauză nu s-a aplicat retroactiv OUG nr.66/2011, pentru că activitatea de control s-a derulat după intrarea în vigoare a acestui act normativ.

Aplicarea în timp a OG nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a sumelor de care au beneficiat în mod necuvenit, adoptarea OUG nr. 66/2011 fiind impusă tocmai de respectarea principiului proporţionalităţii, consacrat prin art. 2 lit.n).

Cu privire la împrejurările invocate ca fiind circumstanţe imprevizibile, a susţinut că nu au un atare caracter.

Prin încheierea completului de filtru din data de 6 noiembrie 2015 s-au admis în principiu ambele recursuri, stabilindu-se ca soluţionarea acestora să se realizeze în condiţiile în art. 493 alin.(7) Cod procedură civilă.

La data de 5 februarie 2016 judecata recursurilor a fost suspendată, în temeiul art. 413 alin.(1) pct.1 Cod procedură civilă, constatându-se că soluţionarea cauzei depinde de răspunsul ce urmează a fi dat de CJUE în cauzele C-260/14 şi C-261/14, având ca obiect întrebări preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău – Secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal; după pronunţarea CJUE, cauza a fost repusă pe rol.

5.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de către recurenţi şi a apărărilor din întâmpinări, Înalta Curte constată că se impune reformarea acestea în sensul respingerii în întregime a acţiunii judiciare.

Recurenta-reclamantă UAT Judeţul Suceava a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin.(2) din OUG nr.66/2011, decizia nr. 203/22.11.2012 prin care MDRT i-a respins ca nefondată contestaţia îndreptată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-70654/21.09.2012, aferentă proiectului cod SMIS 1018 din Programul Operaţional Regional 2007-2013.

În esenţă, recurentei-reclamante i s-a aplicat o corecţie financiară de 25%, aplicabilă actului adiţional 2 nr. 13510/8.10.2010 la contractul de execuţie lucrări nr. 13425/2.09.2009. Valoarea corecţiei financiare este de 337.399,36 lei şi 80.975,85 lei TVA.

La originea controlului declanşat au stat recomandările din Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. 51140/AP/23.07.2012, conţinând constatări referitoare la încălcarea normelor legale în materia achiziţiilor publice la atribuirea actului adiţional nr.2 la contractul de lucrări nr. 13425/2.09.2009 încheiat de UAT Judeţul Suceava cu Asocierea A, SC B SA, SC C SA.

Ceea ce se reproşează UAT Judeţul Suceava este că a încheiat actul adiţional menţionat în baza unei proceduri de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, deşi categoriile de lucrări descrise în dispoziţiile de şantier 1-3 nu sunt justificate de o urgenţă imperativă, rezultată din evenimente imposibil de prevăzut sau anticipat, iar argumentele prezentate pentru evidenţierea necesităţii acestora nu sunt susţinute de circumstanţe imprevizibile.

Soluţionând acţiunea, prima instanţă a considerat că în ceea ce priveşte dispoziţiile de şantier nr.2 şi 3 s-a dovedit îndeplinirea condiţiilor pentru incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit.i) din OUG nr.34/2006, caracteristicile terenului (mediocru spre rău), în primul caz, respectiv arealul afectat de precipitaţiile abundente, în cel de-al doilea, reprezentând circumstanţe imprevizibile, de natură a face aplicabilă procedura de negociere aleasă.

În privinţa primei dispoziţii de şantier, s-a confirmat optica autorităţii publice emitente a actelor administrative, în sensul că modificarea soluţiei tehnice pentru „asigurarea viabilităţii investiţiei” nu a fost determinată de circumstanţe imprevizibile.

Răspunzând punctual setului de critici conţinute în ambele recursuri, Înalta Curte consideră că se impune mai întâi examinarea motivului de casare referitor la aplicarea retroactivă a OUG nr.66/2011, prin prisma pronunţării Deciziei nr. 66/2015 de către Curtea Constituţională, dar şi a Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

În esenţă, dată fiind prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art.148 alin.(2), statuările CJUE asupra problemei de drept în dispută vor fi reţinute ca argument în combaterea ideii potrivit căreia ar fi incidentă definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiţia prejudiciului.

Astfel, instanţa europeană a reţinut că „prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi

principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţa, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare”.

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), CJUE a răspuns:

„Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Cu alte cuvinte, conform interpretării CJUE. contrar celor reţinute de Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza OUG nr. 66/2011, reţinându-se faptul că definiţia dată neregulii prin OUG nr. 66/2011 este în concordanţă cu articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din regulamentul (CE) nr. 1083/20061, dar si stabilirea corecţiilor financiare ar putea fi făcută în baza OUG nr. 66/2011 "cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speţă, „situaţia” apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum şi prevederile contractului de finanţare.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale si/sau europene, precum şi prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

„(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/ neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

Toate celelalte critici, încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin.(1) pct.8 vizează modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 122 lit.i) din OUG nr. 34/2006, text care are următorul cuprins:

„Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”.

Ceea ce trebuie lămurit, este dacă lucrările menţionate în cele trei dispoziţii de şantier sunt justificate de o urgenţă imperativă, necesitatea efectuării lor fiind determinată de circumstanţe imprevizibile.

În acord cu curtea de apel, şi instanţa de recurs constată că, în mod evident, soluţia tehnică din prima dispoziţie de şantier, prin care a fost mărită de 100 de ori cantitatea de armătură prevăzută iniţial în proiect, nu este justificată de circumstanţe imprevizibile. Constatarea neomogenităţii straturilor în secţiune cu ocazia execuţiei lucrărilor putea fi determinată încă din faza studiului de fezabilitate, prin sondaje geotehnice.

Însă, contrar primei instanţe, Înalta Curte constată că nici celelalte lucrări suplimentare menţionate în dispoziţiile de şantier nr. 2 şi 3 nu au fost impuse de circumstanţe imprevizibile. Practic, toate degradările de tip structural şi de suprafaţă semnalate în aceste dispoziţii puteau fi prevăzute încă de la început de către autoritatea contractantă, dar mai ales de către proiectant, având în vedere că porţiuni din drumul reabilitat se află în areal forestier, zonă în are au loc frecvent precipitaţii specifice; se cunoştea, de asemenea, situaţia traficului greu, exploatărilor forestiere, împrejurări de fapt cu impact previzibil asupra lucrărilor de natura celor contractate.

În acest context, soluţia administrativă atacată se înscrie în marja de apreciere de care beneficiază orice autoritate publică pentru îndeplinirea misiunii sale, nefiind identificate elemente care să contureze excesul de putere, în sensul art. 2 alin.(1) lit.n) din Legea nr. 554/2004.

Ca urmare, în temeiul art. 20 alin.(3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 Cod procedură civilă se va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, se va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, se va respinge acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, ca nefondată.Totodată, va fi respins recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr.44 din 3 martie 2014 a Curţii de Apel Suceava – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, ca nefondată.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 44 din 3 martie 2014 a Curţii de Apel Suceava – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 octombrie 2016.