Eligibility of EU-funded construction costs and applicability of pre-payment exclusion versus post-payment financial correction procedures under Emergency Ordinance No. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj - Secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 05.12.2012, reclamanta „A” Societatea Cooperativa Meșteșugărească, în contradictoriu cu Statul Român, prin Ministerul Finanţelor, Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Autoritatea de Management POS CEE, a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună anularea/revocarea Deciziei nr.3/15.06.2012 şi a tuturor actelor prin care a fost respinsă în parte acordarea sumelor solicitate prin cererea de rambursare nr.1 la Contractul de finanţare nr.2/122/16.12.2009; obligarea în solidar la plata sumei de 237.383,86 lei cu dobânda legală aferentă sumei începând cu 08.03.2013 până la achitarea efectivă, obligarea pârâţilor în solidar la plata sumei de 120.000 lei cu titlu de despăgubiri cu dobânda legală începând cu data introducerii acţiunii şi până la plata efectivă a sumei, cu cheltuieli de judecată.

Prin precizarea acțiunii depusă la 14 octombrie 2015, reclamanta a procedat la o majorare a pretenţiilor solicitând obligarea pârâţilor, în solidar, la plata către reclamantă a sumei de 919.516,18 RON, cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciile suferite ca urmare a nesoluţionării la timp a Cererii de rambursare nr.1/16.06.2011, precum şi a dobânzii legale faţă de această sumă, calculată de la data introducerii acţiunii ( 05.12.2008) şi până la data plăţii efective”.

La aceeaşi dată a fost invocată excepţia privind lipsa calităţii de reprezentat a Ministerului Finanţelor Publice pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr.74/ 22.12.2015 a Curţii de Apel Cluj – Secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice.

S-a dispus admiterea acţiunii formulate de reclamanta „A” Societatea Cooperativa Meșteșugărească în contradictoriu cu Statul Român.

Au fost respinse excepţiile prematurităţii acţiunii şi inadmisibilităţii pentru lipsa plângerii prealabile invocate prin întâmpinări.

S-a admis în partea acţiunea formulată şi precizată de reclamantă în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Program Operaţional Sectorial „Creşterea Competitivităţii Economice” (succesor în drepturi şi obligaţi ale Ministerului Economiei - Autoritatea de Management).

Totodată, a fost dispusă anularea în parte a Deciziei nr.3 din 15.06.2012 cu privire la respingerea în parte a acordării sumelor solicitate prin cererea de rambursare 1 la Contractul de finanţare nr.2/122/ 16.12.2009 şi obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 237.783, 86 RON, cu dobânda legală începând cu 8.03.2012 până la plata efectivă.

Au fost respinse celelalte petite privind despăgubirile şi obligat pârâtul să plătească reclamantei cheltuieli parţiale de judecată în sumă de 7902,78 lei, reprezentând taxă timbru, onorariu avocaţi.

În esenţă, la motivarea soluţiei, instanţa de fond a reţinut că Statul Român reprezentat de Ministerul Finanţelor nu este nici emitentul actului şi nici nu are atribuţii în procedura de rambursare şi, de aceea, este întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestui pârât.

Excepţia prematurităţii şi a inadmisibilităţii pentru lipsa procedurii prealabile a fost respinsă pentru că la dosar este depusă contestaţia, plângerea prealabilă şi decizia dată în soluţionarea contestaţiei.

Actele contestate au fost anulate în legătură cu suma de 237.783,86 Ron deoarece s-a considerat că în mod greşit au fost respinse la rambursare celelalte solicitări ale reclamantei.

Pe fondul cauzei, Curtea de Apel a reţinut că în cursul anului 2009 reclamata a depus la autoritatea competentă o cerere de finanţare a proiectului denumit ,,Cresterea Competitivităţii „A” SCM prin achiziţia unei linii de reciclare PET ultima generație’. Acest proiect fiind verificat a fost aprobat şi drept urmare la 16.12.2009 a fost semnat contractul de finanţare nr.2m/122/16.12.2009 pentru finanţarea nerambursabilă în valoare de 1694849,00 lei. În cadrul procedurii de implementare a proiectului aprobat şi a prevederilor contractului art.3 alin.3 reclamanta a înaintat organismului intermediar o cerere prin care solicita rambursarea sumei de 443.353,97 lei din care urma a fi dedusă suma de 339.840,62 lei- prefinanţarea acordată.

La data de 29.02.2012 autoritatea de management notifică reclamantei faptul că plata a fost aprobată pentru suma de 26274,72 lei şi respinsă pentru suma de 255.676,97 lei.

În argumentarea respingerii autoritatea a arătat că suma de 232.616,11 lei reprezentând contravaloarea împrejmuire este respinsă pentru că nu este neeligibilă conform ordinului nr.184/22.06.2008; suma de 3.047,42 reprezentând valoare întocmire documente administrative este neeligibilă potrivit aceluiaşi articol, iar suma de 2775,25 lei este respinsă ca urmare a utilizării în documentaţia de atribuire a unor factori restrictivi, ceea ce constituie criteriu discriminatoriu.

Cele stabilite de autoritate sunt contestate reclamanta solicitând reanalizarea cererii de rambursare şi revenirea asupra celor dispuse prin notificare. În susţinere a arătat că neeligibilitatea nu a fost identificată în etapele de evaluare şi selecţie a proiectului respectiv la întocmirea şi semnarea contractului de finanţare. La includerea împrejmuirilor în cadru cererii de finanţare s-a ţinut seama de proiect, de normele Legii nr.50/1991 ce definesc împrejmuire ca şi construcţie şi de ghidul solicitantului prin care se stipulează la eligibilitatea cheltuielilor - şi cele cu construcţiile şi modernizarea clădirii, inclusiv instalaţii aferente strict legate de procesul de producţie.

Referitor la suma de 3.047,42 lei arată contestatoarea reclamantă că devizul financiar prezentat la finalizarea lucrărilor de servicii conform contractului cuprinde atât cheltuieli eligibile cât şi cheltuieli neeligibile, iar diferenţa rezultată ca neeligibilă din aceasta ar fi fost doar de 1.652, 24 lei.

În privinţa sumei de 2775,25 lei se arată că nu poate fi aplicată drept corecţie deoarece în anexa la contractul de finanţare se regăsesc normele, regulile aplicabile achiziţiilor aferente finanţărilor în cadrul apelului la proiecte şi nicidecum pe parcursul acestor norme nu se regăsesc informaţii privind criteriile de calificare (f.94-96 dosar nr.1707/33/2012).

Fără a emite o decizie în soluţionarea contestaţiei la data de 07.05.2012 autoritatea întocmeşte un raport de control prin care recomanda îndeplinirea indicatorilor de rezultat al proiectului decontarea; decontarea sumei de 26.274,72 lei şi respingerea de la plata a cheltuielilor neeligibile cu împrejmuirea, pentru întocmirea documentelor (f.97-109 dos.1707/33/2012).

Ulterior reclamata formulează contestaţie/plângere prealabilă prin care solicită revocarea în parte a raportului reiterând argumentele aduse prin contestaţia anterioară cu privire la greşita reţinere a neeligibilităţii cheltuielilor şi a corecţiei (f.111-113)

Prin decizia nr.3 din 15.06.2012 autoritatea respinge contestaţia arătând că eligibilitatea se verifică atât în procesul de evaluare a cererii de finanţare/proiectului cât şi pe baza cererii de rambursare şi a documentelor justificative, şi se menţine poziţia conform verificării din punct de vedere administrativ cu privire la respingerea plăţii, a contravalorii cheltuielilor neeligibile.

Nemulţumită reclamanta se adresează instanţei relevând argumentele mai sus arătate vizând nelegalitatea actelor, refuzul nejustificat al autorităţii în soluţionarea cererii de rambursare întrucât autoritatea nu a procedat la verificarea cererii în termen, greşita reţinere a neeligibilităţii cheltuielilor deşi erau îndeplinite cerinţele de eligibilitate , lipsa abaterii pentru aplicarea corecţiei s.a.

Plecând de la cele susţinute trebuie observat că refuzul plăţii în condiţiile contractului de finanţare încheiat a fost comunicat reclamantului prin notificare ce a evidenţiat şi o corecţie financiară în condiţiile OUG nr.66/2011; că împotriva notificării a fost formulată o contestaţie la care nu s-a răspuns; că ulterior a fost emis un raport de control care nu a precizat o cale de atac, o posibilitate de contestare, iar în urma contestării acestuia, a formulării unei plângeri prealabile a fost emisă o decizie fără a se motiva în concret temeiul de drept, termenul, calea de atac.

Pentru a produce efecte actul/adresa trebuie să cuprindă elemente concrete referitoare la situaţie/fapt ce se impută, să fie motivată.

Pe de altă parte, s-a arătat că prin actele emise autoritatea a reţinut nereguli şi aplicat justificând refuzul drept corecţie în condiţiile OUG nr.66/2011.

Potrivit actului normativ menţionat art.20, art.21 activitatea de verificare a neregulilor se desfăşoară de structurile de control/echipe de control organizate în acest scop.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare potrivit normei arătate se aproba de conducerea instituţiei publice in cadrul căreia funcţionează structura de control, respectiv conducerea autorităţii cu competente in gestionarea fondurilor europene - daca structura de control este organizata in cadrul acesteia.

Reiese din normele enunţate că activitatea de verificare se finalizează prin întocmirea unui act de constatare /proces verbal/notă de constatare ce va constitui titlu de creanță, act ce trebuie să fie aprobat de conducere și trebuie să conțină elementele expres cerute de norme. Lipsa unor atare elemente atrăgând anularea actului.

În cauză, așa cum se observă din acte, instanţa de fond a arătat că nu rezultă că raportul/decizia este semnată, a fost aprobat de conducerea instituției. În plus decizia emisă nu poartă semnătura conducătorului autorității emitente. Prin urmare nefiind întrunite cerințe cerute de art.21(16), lipsind elementele expres prevăzute de art.21(21) susținerea reclamantei cu privire la existența unui motiv de nulitate s-a considerat ca fiind fondată și a fost admisă.

Cele oferite ulterior, nefiind reţinute prin notificare, raport de control şi deci cunoscute anterior deciziei date în soluţionarea contestaţiei nu au fost primite ca argumente în măsură să complinească cerinţa ce se cere la emiterea oricărui act de către autoritate.

Cu toate acestea chiar şi înlăturând argumentele aduse cu privire la premisa nemotivării, lipsa elementelor cerute actelor administrative, instanţa de fond a analizat dacă refuzul plăţii sumelor aprobate în urma cererii de finanţare este sau nu unul justificat.

Potrivit ghidului solicitării, cheltuielile efectuate de beneficiar sunt considerate eligibile de la data intrării în vigoare a contractului.

În condiţiile în care autoritatea a considerat eligibile cheltuielile, iar acestea au fost cuprinse în cerere/proiect ce constituie parte a contractului (legea părţilor) instanţa de fond a considerat că nu se poate reţine după implementarea proiectului o neeligibilitate, respectiv că ar fi operat o situaţie imputabilă reclamantei în sensul evocat de autoritate pârât, iar, raportat la cele asumate prin contract, refuzul plăţii în considerarea neeligibilităţii cheltuielile cu împrejmuirile şi serviciile este unul nejustificat.

Autoritatea pârâtă susţine generic prin notificare/raport că cheltuiala cu împrejmuirea este neeligibilă conform ordinului, iar apoi prin decizie că: terenul din jurul clădirii unde se desfăşoară activitatea de producţie împrejmuiește gardul şi nu spaţiul destinat depozitării materiei prime. Din susţinerea generică şi neclară se observă că autoritatea ar considera că împrejmuirea nu este o construcţie, iar apoi că o construcţie în sensul ghidului trebuie să fie strict legată de procesul de producţie pentru ca cheltuielile cu acestea să fie considerate eligibile.

Susţinerile autorităţii nu au fost reţinute ca motiv în justificarea refuzului deoarece în sensul Legii nr.50/1991 anexa 2 împrejmuirea este „construcţia definitivă sau provizorie cu rolul de a delimita suprafeţe, arii sau parcele realizate din diferenţe materiale: beton, cărămidă, piatră, lemn, metal, inclusiv sârmă ghimpată. Pe de altă parte, potrivit contractului de finanţare, împrejmuirea este unul dintre indicatorii de realizare a proiectului finanţat, fiind strâns legat de activitate.

Nici susţinerea autorităţii că cheltuielile cu serviciu nu ar fi eligibile conform Ordinului nr.184/2008 nu a fost primită ca motiv al refuzului câtă vreme prin proiect/contract au fost prevăzute şi asumate cheltuieli cu serviciile, iar documentele le evidențiază. Consemnarea în document şi a altor cheltuieli nu înseamnă că nu au fost efectuate efectiv sau că nu ar fi operat implementarea în sensul convenit.

A mai susţinut autoritatea că este nerambursabilă suma de 2775,25 lei ca urmare a utilizării în documentaţia de atribuire a unor factori restrictivi şi în consecinţă, fiind o abatere, se aplică corecţie. Susţinerea de asemenea nu a fost reţinută în justificarea refuzului întrucât, pe lângă faptul că nu se arată în ce ar consta restricția, în procedura utilizată s-a recurs la publicare, fapt ce a dus si la prezentarea mai multor operatori. Mai mult, în condiţiile publicării, documentaţia şi nici procedura nu a fost contestată de nici un operator şi nici chiar de autorităţile competente.

Prin urmare, nu se poate vorbi de o restricţionare a participării potenţialilor ofertanţi şi nici de o discriminare câtă vreme procedura a fost făcută public. Pe de altă parte, nu trebuie omis că aplicarea corecţiei impune o anumită procedură ce trebuie urmată, corecţia neputând fi aplicată decât în forma cerută de norme şi de către autoritatea competentă.

Faţă de susţinerea autorităţii că nu se poate autoriza plata fără a se verifica documentele conform clauzelor convenite, instanţa de fond a arătat că obligaţia de plată este condiţionată de verificarea documentelor însă reclamanta a dovedit cu documente justificative (deviz) că a efectuat cheltuieli, iar o lipsă a documentelor nu a fost evocată prin notificare/raport, după cum nu a fost invocat nici o neîndeplinire a vreunei obligaţii de către reclamantă. Or, în condiţiile în care nu se relevă o neîndeplinire a vreunei obligaţii asumate, iar actele atestă efectuarea cheltuielilor eligibile şi implicit implementarea proiectului, refuzul este unul nejustificat iar, din această perspectivă, susţinerile reclamantei se vădesc fondate şi au fost admise.

În privinţa stabilirii dacă atitudinea autorităţii a adus o vătămare, respectiv dacă sunt îndeplinite condiţiile răspunderii administrativ patrimoniale, s-a subliniat că acest tip de răspundere, în condiţiile Legii nr.554/2004, impune întrunirea cumulativă a anumitor condiţii: culpa, prejudiciu şi raportul de cauzalitate.

Cu alte cuvinte, premisa admisibilităţii acţiunii în despăgubire o constituie existenţa prejudiciului generat de actul constatat nelegal sau refuzul nejustificat, existenţa raportului de cauzalitate dintre acţiunea/ inacţiunea/ refuzul nejustificat şi prejudiciu.

În aceste condiţii, actele emise de autorităţi fiind anulabile din perspectiva neîntrunirii cerinţelor cerute de norme cu privire la motivare şi lipsa elementelor cerute actului administrative au dus la crearea prejudiciului însumând suma reprezentând cheltuieli eligibile cu împrejmuirile, serviciile, mai exact cea respinsă prin notificare cât şi dobânda legală începând cu data punerii în întârziere prin contestaţia/plângerea prealabilă din 08.03.2013.

Susţinerea reclamatei că prejudiciul nu îl constituie doar suma ce nu a fost rambursată în considerarea neeligibilităţii şi dobânzile aferente ci şi suma de 1.025371,70 lei asumată prin credite bancare ca o consecinţă a întârzierii soluţionării cererii de rambursare nu a fost reţinută întrucât actele nu au evidenţiat ca împrumutul s-a asumat pentru proiect, ci constituie o linie de credit pentru activităţii desfăşurate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta „A” SCM şi pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Autoritatea e Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Ministerul Fondurilor Europene.

I. În recursul declarat de reclamanta „A” SCM s-a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate, iar în rejudecarea litigiului pe fond:

- respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocată de intimatul-pârât Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice;

- admiterea excepţiei lipsei calităţii Ministerului Finanţelor Publice de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, astfel cum aceasta a fost invocată şi motivată în faţa instanţei de fond;

- admiterea capătului din cererea de chemare în judecată, astfel cum aceasta a fost precizată şi prin care s-a solicitat obligarea intimaţilor-pârâţi, în solidar, la plata sumei de 1.025.371,70 RON, cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciile suferite ca urmare a nesoluționării/respingerii cererii de rambursare nr.1/16.06.2011, precum şi a dobânzii legale faţă de această sumă, calculată de la data introducerii acţiunii introductive (05.12.2012) şi până la data plăţii efective;

- obligarea intimaţilor-pârâţi la plata, în solidar, a cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluţionarea litigiului.

În motivarea recursului s-a apreciat că hotărârea recurată este netemeinică şi nelegală doar în ceea ce priveşte următoarele aspecte:

- soluţia de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale-pasive invocată de intimatul-pârât Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice;

- lipsa unei soluţii cu privire la excepţia lipsei calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene;

- soluţia de respingere, cu o motivare succintă, a cererii de acordare a sumelor solicitate cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciile suferite ca urmare a actelor administrative nelegale şi a refuzului nejustificat de soluţionare a cererii de rambursare, evaluate potrivit actelor de la dosar la 1.025.371,70 RON;

- cenzurarea nemotivată a cheltuielilor de judecată acordate reclamantei.

a) Greşita interpretare şi aplicare a legii de către instanţa de fond în privinţa modalităţii de soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice

În vederea determinării legitimării procesuale pasive a Statului Român în prezenta cauză sunt relevante dispoziţiile art.224 alin.1 Cod civil care fundamentează răspunderea subsidiară a statului pentru obligaţiile organelor, autorităţilor şi instituţiilor publice care sunt persoane juridice.

Este lipsit de relevanţă, susţine recurenta, faptul că Ministerul Finanţelor Publice nu este emitentul actului sau refuzului şi că nu are atribuţii în procedura de rambursare, întrucât legitimarea procesual-pasivă a acestuia este dată de calitatea acestuia de reprezentant al Statului Român, titular al unei răspunderi subsidiare.

Existenţa legitimării procesual-pasive a Ministerului Finanţelor Publice, în calitate de reprezentant al Statului Român, se impune şi prin raportare la dispozițiile art.3 alin.1 pct.55 din HG nr.34/2009, care instituie rolul acestui minister de a monitoriza întreaga activitate de finanţare din fonduri nerambursabile, desfăşurată de către autorităţile de management.

b) Nesoluţionarea de către instanţa de fond a excepţiei lipsei calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocată de reclamantă

Recurenta consideră că admiterea lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român pentru Ministerul Finanţelor Publice este o chestiuni distinctă de cea a existenţei/nonexistenţei calităţii de reprezentant al Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene.

Dispoziţiile art.II alin.4 din OUG nr.6/2013 invocată de Ministerul Finanţelor Publice în argumentarea calităţii sale de reprezentant al Ministerul Fondurilor Europene nu sunt incidente în cauză, susţine recurenta.

Aceeaşi concluzie se impune şi prin raportare la expunerea de motive a Legii nr.70/2014 privind aprobarea OUG nr.107/2013, care a modificat OUG nr.6/2013, în sensul introducerii art.II alin.4 în acest act normativ.

Faţă de aceste prevederi, litigiul dedus judecăţii care are ca obiect activitatea preluată de către Ministerul Fondurilor Europene de la Ministerul Economiei, iar nu cea preluată de la Ministerul Finanţelor Publice, astfel că, arată recurenta, Ministerul Finanţelor Publice nu are calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, dispozițiile art.II alin.4 din OUG nr.6/2013 nefiind incidente.

c) Greşita interpretare şi aplicare a legii de către instanţa de fond în raport de soluţia pronunţată cu privire la cererea de acordare a despăgubirilor cuvenite pentru repararea integrală a prejudiciului suferit datorită actelor administrative nelegale şi/ sau refuzului nejustificat de soluţionare a cererii de rambursare

În faţa instanţei de fond, în urma precizării acţiunii, reclamanta a solicitat cu titlu de despăgubiri suma de 1.025.371,70 lei, iar instanţa de fond avea obligaţia de a verifica, distinct, îndeplinirea condiţiilor legale pentru a reţine răspunderea organului administrativ pentru fapta proprie, respectiv de a verifica existenţa unei fapte ilicite, a vinovăţiei, a unui prejudiciu suferit de societate, precum şi a legăturii de cauzalitate între fapta ilicită şi respectivul prejudiciu. Cu toate acestea, instanţa de fond a tratat în mod eronat această problemă a prejudiciului.

În ceea ce priveşte celelalte sume solicitate cu titlu de prejudiciu, s-a considerat că hotărârea primei instanţe este netemeinică, fiind pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a legii, dar şi a probelor administrate în cauză.

Practic, motivarea primei instanţe cu privire la soluţia de respingere a cererii de acordare a despăgubirilor echivalează cu lipsa unei motivări şi, în consecinţă, cu lipsa unei analize corecte a problemei prejudiciului şi a componentelor acestuia.

În ceea ce priveşte prejudiciul reclamat, din considerentele hotărârii rezultă că prima instanţă nu a realizat decât o analiză superficială a componentei damnum emergens, dar a ignorat componenta lucrum cessans.

Deşi instanţa de fond a validat concluziile raportului de expertiză contabilă, acestea fiind în sensul existenţei unui prejudiciu ulterior, în mod eronat, a subliniat recurenta, reţine că nu ar fi fost probat vreun prejudiciu şi nici legătura de cauzalitate dintre actele administrative nelegale şi pierderile efective suferite de reclamantă.

Criticile vizează tocmai eroarea judecătorului în aplicarea legăturii de cauzalitate şi s-a arătat că datorită modalităţii defectuoase în care AMPOS CCE a gestionat proiectul reclamantei, respectiv prin întârzierea nepermisă a soluţionării cererii de rambursare şi prin respingerea acesteia în mod nejustificat s-a ajuns ca activitatea societăţii să fie transformată dintr-una cu activitate relativ profitabilă, într-o activitate de subzistență.

În ceea ce priveşte probarea legăturii de cauzalitate, s-a invocat faptul că prelungirea liniei de credit sau contractarea unui nou credit au fost realizate tocmai ca o expresie a necesităţii de acoperire a cheltuielilor suplimentare generate de lipsa finanţării.

d) Greşita soluţionare de către instanţa de fond a capătului de cerere privind acordarea cheltuielilor de judecată

Din dispozitivul sentinţei rezultă că prima instanţă a acordat doar parţial cheltuielile de judecată solicitate, respectiv suma de 7.902,78 RON reprezentând taxa de timbru şi onorariul avocațial, dar nu a acordat sumele reprezentând onorariul de expert achitat de reclamantă, ceea ce reprezintă o cenzurare nejustificată a cheltuielilor de judecată.

Raportat la soluţia pronunţată, recurenta a arătat că, cel puţin, valoarea onorariului expertului în construcţii, în condiţiile în care aceasta a fost considerată utilă, pertinentă şi concludentă soluţionării cauzei, concluziile ei au fost utilizate în motivarea soluţiei.

În ceea ce priveşte cheltuielile judiciare ocazionate de efectuarea expertizei contabile, instanţa nu a motivat în niciun mod care este considerentul pentru care ignoră această cheltuială efectiv realizată.

II. În recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Ministerul Fondurilor Europene a fost criticată hotărârea pentru că a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art.488 pct.8 Cod procedură civilă).

a) o primă critică a sentinţei atacate s-a referit la eludarea prevederilor art.1 din OUG nr.9/2014

Au fost invocate prevederile art.1 şi 3 din OUG nr.9/2014 şi s-a considerat că, deşi Autoritatea de management pentru programul operaţional sectorial „Creşterea Competitivităţii Economice” este o structură fără personalitate juridică în cadrul Ministerului Fondurilor Europene, instanţa de fond cu nerespectarea dispoziţiilor legale incidente în cauză a dispus obligarea sa la plata sumei de 340.260,99 lei reprezentând cheltuieli eligibile.

b) o altă critică a vizat aplicarea greşită a dispozițiilor OUG nr.66/2011 şi a dispoziţiilor art.139/1 din Legea nr.571/2003.

A fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că a reţinut că cerinţa motivării în fapt şi în drept nu este întocmită şi că în cauză sunt incidente prevederile art.20 şi 21 din OUG nr.66/2011.

Recurenta a apreciat că sunt aplicabile prevederile art.6 şi 9 din OUG nr.66/2011 şi din interpretarea acestora rezultă că procedura de constatare a neregulii nu se aplică în cazul cheltuielilor incluse în solicitările/ cererile de plată ale beneficiarilor identificate de autorităţi înainte de efectuarea plăţii, care în această fază au obligaţia de a aplica reduceri procentuale, în situaţia constatării unei abateri prevăzută în anexa ordonanţei de urgenţă.

Reducerea procentuală de 5% nu a fost aplicată de pârâtă în baza art.27 coroborat cu art.20 şi art.21 alin.2 din OUG nr.66/2011, ci în baza art.6 şi 9 din acest act normativ, coroborat cu art.7 alin.2.

Chiar dacă instanţa de fond a reţinut că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor constituie titlu de creanţă, în conformitate cu art.2 alin.6 din OUG nr.66/2011, dar, în speţă, fiind în procedura anterioară efectuării plăţii, autoritatea nu putea emite un titlu de creanţă în sarcina reclamantei pentru că raportat la împrejurarea că beneficiarul nu încasase aceste sume, obligaţia restituirii lor nu se putea naşte în sarcina sa.

Pentru că autoritatea de management a comunicat decizia de aplicare a reducerilor financiare, chiar dacă nu a emis un act administrativ, intimata avea posibilitatea să conteste măsura administrativă, astfel cum s-a şi întâmplat.

c) a fost criticată sentinţa atacată sub aspectul încălcării prevederilor Ordinului nr.184/2008

Potrivit dispoziţiilor din Anexa 1 la Ordinul nr.184/2008, care conţine lista cheltuielilor eligibile, pot fi asemenea cheltuieli, conform art.2.2, construcţie şi modernizare clădiri, inclusiv instalaţii aferente construcţiilor, fiind excluse împrejurimile – gradul aferent unui imobil (teren).

A fost invocată definiţia instalaţiilor construcţiilor, astfel cum aceasta este enunțată în Anexa 2 din Legea nr.50/1990.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că autoritatea nu a precizat care sunt dispoziţiile legale ce se încalcă în condiţiile în care, aşa cum rezultă din lista de verificare a cererii de rambursare nr.1627/ 24.02.2012, la pct.2.3.2 – cheltuielile aferente pregătirii proiectului – elaborarea planului de afaceri, au fost efectuate în perioada iunie 2009, anterior încheierii contractului de finanţare nr.2/122/ 16.12.2009, astfel că aceste cheltuieli nu pot fi calificate ca fiind eligibile.

Faţă de cele reţinute de instanţa de fond cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 5% (suma de 2.775,25 lei) pentru inserarea în documentaţia de atribuire a unor factori restrictivi, recurenta a invocat prevederile art.2, 8 şi 9 din HG nr.925/2006 şi cele ale art.6 alin.1 şi 3 din OUG nr.66/2011.

d) soluţia instanţei de fond a fost criticată şi sub aspectul cuantumului de 7.902,78 lei, reprezentând taxă de timbru şi onorariul avocatului deoarece instanţa de fond nu le-a cenzurat în raport de volumul şi complexitatea lucrărilor de specialitate.

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurentul-pârât MFP, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene şi AMPOS CEE şi a solicitat:

- în principal, anularea recursului ca fiind formulat de o persoană lipsită de calitatea de reprezentant al unei părţi în prezenta cauză;

- în subsidiar, în ipoteza în care se va aprecia că Ministerul Finanţelor Publice are calitatea de reprezentant, să se respingă recursul ca nefondat;

- obligarea recurentului Ministerul Finanţelor Publice la plata cheltuielilor de judecată.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâţii Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Ministerul Fondurilor Europene şi va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. „A” Societatea Cooperativa Meşteşugărească pentru următoarele considerente.

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulate de reclamantă prin care a solicitat anularea/ revocarea actelor prin care i-a fost respinsă suma de 237.383,86 lei aferentă cererii de rambursare nr.1 la contractul de finanţare nr.2/122/16.12.2009, obligarea la plata acestei sume cu dobânda legală aferentă începând cu 8.02.2013 până la admiterea efectivă şi, ulterior, ca urmare a precizării acţiunii, a solicitat obligarea pârâţilor la plata sumei de 919.516,18 lei, cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciile suferite ca urmare a nesoluționării cererii de rambursare nr.1/ 16.06.2011, precum şi a dobânzii legale faţă de această sumă, calculată de la data introducerii acţiunii – 05.12.2008 şi până la data plăţii efective.

Prin sentinţa atacată s-a admis în parte cererea reclamantei, în sensul că a fost respinsă acordarea despăgubirilor, dar a fost obligat Ministerul Fondurilor Europene – DGAMPOS – Creşterea competitivităţii economice la plata sumei de 237.783,86 lei cu dobânda legală, începând cu 8.03.2012 până la plata efectivă.

Înainte de analiza propriu-zisă a motivelor de recurs invocate de către Ministerul Finanţelor Publice se impune a fi analizată excepţia lipsei calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice, excepţie invocată de recurenta-reclamantă S.C. „A” Societatea Cooperativa Meșteșugărească.

Ministerul Finanţelor Publice a formulat recurs împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi al Ministerului Fondurilor Europene, iar recurenta-reclamantă a considerat că aceasta nu poate avea calitatea de reprezentant al celor două instituţii publice în numele cărora a formulat recursul, dar aceste susţineri sunt nefondate.

În susţinerea acestei excepţii au fost invocate de către recurenta-reclamantă dispozițiile art.II alin.1 din OUG nr.6/2013, care se referă la Autoritatea de Management Ex-ISPA şi Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE şi că posibilitatea reprezentării în instanţă a Ministerului Fondurilor Europene de către Ministerul Finanţelor Publice a fost instituită doar pentru aceste litigii.

Aceste susţineri nu ţin seama de modificările aduse legislaţiei în privinţa reprezentării Ministerului Fondurilor Europene în litigiile izvorâte din contractele de finanţare.

Într-adevăr, potrivit art.II alin.1 din OUG nr.6/2013 (publicată în M.Of. nr.98/ 19.02.2013): „(1) La data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, Ministerul Fondurilor Europene preia de la Ministerul Finanţelor Publice Autoritatea de management Ex-ISPA şi Oficiul de Plăţi si Contractare PHARE, structuri fără personalitate juridică, respectiv atribuţiile acestora, personalul şi posturile aferente, precum şi activitatea constând în derularea şi gestionarea proiectelor de înfrățire instituțională finanţate de Uniunea Europeana în care Romania va avea rol de donator de asistenta tehnică”.

Prin legea de aprobare a acestei ordonanţe, Legea nr.195/2013 (publicată în M.Of. nr.395/ 01.07.2013) a fost modificat art.II din OUG nr.6/2013 şi au fost introduse, după alin.3, încă trei alineate:

„(4) Prin excepţie de la prevederile alin. (3), în litigiile aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti în care Ministerul Finanţelor Publice a asigurat reprezentarea, în legătură cu activităţile aferente structurilor prevăzute la alin. (3), până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, apărarea va fi continuată de către Ministerul Finanţelor Publice până la finalizarea definitivă a cauzelor respective;

(5) Drepturile şi obligaţiile rezultate din hotărârile judecătoreşti pronunţate în litigiile prevăzute la alin.(4) urmează a fi aduse la îndeplinire de către Ministerul Fondurilor Europene;

(6) Personalul care asigură reprezentarea în litigiile prevăzute la alin.(4) beneficiază de drepturile care se acordă personalului de specialitate în temeiul legislaţiei privind stimularea financiară a personalului care gestionează fonduri comunitare”.

Recurenta-reclamantă, în susţinerile sale, nu a avut în vedere prevederile art.V şi VI din OUG nr.107/2013 pentru stabilirea unor măsuri bugetare (publicată în M.Of. nr.782/ 13.12.2013), potrivit cărora:

„Alin.(4) al articolului II din OUG nr. 6/2013 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea unor acte normative, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 19 februarie 2013, aprobată cu completări prin Legea nr. 195/2013, se modifică şi va avea următorul cuprins: (4) Reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene în litigiile de pe rolul instanţelor judecătoreşti sau arbitrale din România, care au ca obiect sume reprezentând finanţarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene ori din partea altor donatori internaţionali şi în care Ministerul Fondurilor Europene are calitatea de parte, reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene se realizează prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, cu excepţia situaţiilor în care reprezentarea se asigură prin servicii de specialitate contractate de Ministerul Fondurilor Europene şi decontate din fonduri europene nerambursabile, în condiţiile legii”;

„Art. VI - Dosarele cu obiectul prevăzut la art.II alin.(4) din OUG nr.6/2013 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea unor acte normative, aprobată cu completări prin Legea nr.195/2013, aflate în instrumentarea Ministerului Fondurilor Europene la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, se predau Ministerului Finanţelor Publice pe bază de protocol până cel târziu la data de 15 ianuarie 2014”.

Art.V din OUG nr.107/2013 a fost aprobată fără modificări prin Legea nr.70/2014.

Toate acestea dovedesc că, încă din momentul intrării în vigoare a OUG nr.107/2013, reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene de către Ministerul Finanţelor Publice se face în litigiile aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti sau arbitrale din România, care aveau ca obiect sume reprezentând finanţarea rambursabilă din partea UE, precum şi din partea altor donatori internaţionali şi în care Ministerul Fondurilor Europene avea calitatea de parte.

De aceea, nu se poate susţine că această reprezentare ar fi limitată numai la litigiile referitoare la programele de finanţare ISPA sau PHARE, în condiţiile în care texul art.II alin.4 din OUG nr.65/2013, modificat prin OUG nr.107/2013, se referă la litigii referitoare la sume reprezentând finanţare nerambursabilă din partea UE sau din partea altor donatori internaţionali şi, de aceea, excepţia invocată va fi respinsă.

I. Pe fondul cererii de recurs formulate de Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru AMPOS CEE şi Ministerului Fondurilor Europene

Reclamanta este nemulţumită de notificarea nr.226577/29.02.2012, prin care autoritatea de management a respins cererea de rambursare în sumă de 255.676,97 lei, din care 232.616,11 lei reprezintă c/valoarea împrejmuirii, cheltuială considerată neeligibilă conform Ordinului nr.184/ 22.06.2008, 3.047,42 lei reprezentând c/valoarea întocmirii unor documente administrative, iar suma de 2.775,25 lei a fost respinsă pentru că în documentaţia de atribuire au fost folosiţi factori restrictivi.

Faţă de criticile formulate de recurentă se constată că acestea sunt, în parte, fondate, penru următoarele considerente.

Critica referitoare la eludarea prevederilor art.1 din OUG nr.9/2014, este nefondată.

Chiar dacă, potrivit art.1 din OUG nr.9/2014, începând cu 1.03.2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat activitatea şi structurile cu rol de AMPOS CCE de la Ministerul Economiei, aceasta nu înseamnă că respectiva structură nu există în cadrul Ministerului Fondurilor Europene.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală AMPOS CCE, astfel că nu se poate susţine că au fost încălcate prevederile art.1 din OUG nr.9/2014 şi chiar a precizat că acesta este succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Economiei- Autoritatea de Management.

Critica privind aplicarea greşită a dispoziţiilor OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/ sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, este fondată.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei apreciind că autoritatea pârâtă nu a respectat prevederile art.21 din OUG nr.66/2011 referitoare la activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi că actul contestat (notificarea) nu a fost motivat.

Însă, prin aceste susţineri, instanţa de fond a ignorat şi nu a respectat prevederile art.6 şi 9 din OUG nr.66/2011.

Conform art.6 din OUG nr.66/2011: „(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/ plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanţă de urgenţă, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

(4) În aplicarea prevederilor alin.(1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri din sumele solicitate la rambursare/ plata reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor de rezultat/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării prin contracte/ acorduri/ decizii/ordine de finanţare nerambursabilă ori prin alte tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel.

(5) Reducerile prevăzute la alin.(4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor de rezultat/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene”.

Potrivit art.9 din acelaşi act normativ: „Pentru cheltuielile incluse în solicitările/ cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21; b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art.8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală”.

Textele mai sus indicate confirmă inaplicabilitatea procedurii de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare în cazul aplicării reducerilor procentuale la solicitările/ cererile de plată ale beneficiarilor când se constată de către autorităţile de management încălcări ale legislaţiei privind achiziţiile publice sau orice abateri de la legalitate, conformitate sau regularitate cu legislaţia naţională sau comunitară.

Prin urmare, OUG nr.66/2011 a instituit două modalități prin care beneficiarilor li se pot aplica „măsuri administrative” pentru nerespectarea legii:

- aplicarea de reduceri procentuale în cazul cererilor de plată efectuate de beneficiari, deci anterior plăţii;

- aplicarea de corecţii financiare pentru nerespectarea prevederilor legale în cazul în care au fost efectuate plăţile din fondurile UE, dar procedura aplicării acestora este diferită, iar în cazul „reducerilor procentuale” nu se întocmeşte procesul-verbal de constatare.

De altfel, chiar în art.7 alin.2 din OUG nr.66/2011 se precizează că: „Verificările efectuate de structurile de control prevăzute la art. 20 alin.(1), alin. (2) lit. a) şi b) şi alin. (4) în vederea constatării caracterului eligibil al unor cheltuieli solicitate de un beneficiar înainte de rambursarea/ plata lor de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene se organizează şi se desfăşoară după proceduri proprii şi reprezintă o activitate distinctă de activitatea organizată şi desfăşurată în aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1)-(16)”.

Tocmai de aceea, actul administrativ prin care se aplică reducerile procentuale conform art.6 şi 9 din OUG nr.66/2011 este anterior efectuării plăţilor şi au ca efect refuzul de decontare al cheltuielilor făcute, iar nota de constatare şi aplicare a corecţiilor financiare întocmită conform prevederilor art.21 din acelaşi act normativ este titlul de creanţă şi pentru că este întocmit ulterior efectuării plăţilor, se poate recupera suma plătită.

În raport de aceste acte normative nu pot fi reţinute nici susţinerile instanţei de fond ce vizează nemotivarea actelor contestate, având în vedere şi faptul că reclamanta a putut contesta notificarea şi raportul de control, iar prin Decizia nr.3/ 15.06.2012 a fost respinsă contestaţia şi a formulat acţiune în anulare în faţa instanţei.

Critica ce vizează încălcarea prevederilor Ordinului nr.184/2008 este nefondată.

Instanţa de fond a anulat actele contestate cu privire la suma de 232.616,11 lei reprezentând cheltuielile cu împrejmuirea pentru că „împrejmuirea” este o construcţie în sensul Legii nr.50/1991, Anexa 2, iar prin contract/ proiect au fost prevăzute şi asumate cheltuieli cu serviciile.

Recurenta a criticat soluţia instanţei de fond numai din perspectiva nerespectării prevederilor Ordinului nr.184/2008 de către reclamantă, fără să facă vreo referire la prevederile Legii nr.50/1991.

Conform pct.2.2 din Anexa 1 la Ordinul nr.184/2008, constituie cheltuială eligibilă: „cheltuielile cu construcţie şi modernizare clădiri, inclusiv instalațiile aferente construcţiilor”.

Pentru a justifica neeligibilitatea cheltuielilor cu împrejmuirea, recurenta a redat definiţia pe care Anexa 2 din Legea nr.50/1990 o dă: „Instalaţiilor aferente construcţiilor”, definiţie în care nu poate fi inclusă „împrejmuirea terenului”.

Pentru a stabili ce reprezintă împrejmuirea se impune a se preciza că, potrivit Anexei nr.2 la Legea nr.50/1991 privind autorizarea lucrărilor de construcţii şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor, „împrejmuirile” reprezintă „construcţiile definitive sau provizorii, cu rolul de a delimita suprafeţe, arii sau parcele asupra cărora există forma de proprietate, executate pentru protecţia împotriva intruziunilor, realizate din diferite materiale – beton, cărămidă, piatră, lemn, metal, inclusiv sârmă ghimpată întinsă pe bulumaci, ori prin plantații specifice”.

Cum chiar legea consideră că împrejmuirea este o construcţie, nu se poate considera că ar fi neeligibile cheltuielile efectuate cu aceasta pentru că nu ar fi respectate prevederile pct.2.2. din Anexa 1 la Ordinul nr.184/2008.

Mai mult, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, dar recurenta nu a criticat aceste susţineri, potrivit contractului de finanţare „împrejmuirea” a reprezentat unul dintre indicatorii de realizare a proiectului finanţat, fiind strâns legat de activitatea reclamantei (art.5 alin.13 din contractul de finanţare).

De aceea, se poate considera că cheltuielile în sumă de 232.616,11 lei reprezentând contravaloarea împrejmuirii este o cheltuială eligibilă şi, în mod corect, instanţa de fond a anulat actele contestate în privinţa acestei sume.

Referitor la suma de 3.047,42 lei, cheltuielile neeligibile reprezentând întocmirea de documente administrative.

Instanţa de fond a anulat contestate cu privire la această sumă, iar recurentul a criticat soluţia pentru că ele au fost efectuate în perioada iunie 2009, anterior încheierii contractului de finanţare la 16.12.2009.

În privinţa acestei sume, chiar în acţiunea adresată instanţei de fond reclamanta a susţinut că valoarea totală a serviciilor de consultanţă prestate a fost de 86.473,44 RON, din care cheltuielile eligibile ar fi în sumă de 82.113,76 lei. Pentru că aceasta a obţinut decontarea sumei de 83.766 RON, ar putea fi considerate cheltuieli neeligibile suma de 1.892,50 lei şi nu suma de 3.047, 42 lei, mai ales că reclamanta a solicitat iniţial obligarea pârâtelor la plata sumei de 237.783,86 lei (compusă din următoarele sume: 232.616,11 lei, 1.892,50 lei şi 2.775,25 lei) cu dobânda legală aferentă.

În condiţiile în care chiar reclamanta a recunoscut că cel puţin, o parte din sumă nu are caracter eligibil, se poate considera că soluţia instanţei de fond este greşită în privinţa anulării acestei sume stabilită în actele contestate.

Pe de altă parte, caracterul neeligibil al sumei a fost stabilit şi pentru că reclamanta nu a prezentat documente justificative pentru serviciile de consultanţă în suma solicitată la restituire, iar în faţa instanţei de recurs nu s-au prezentat asemenea documente pentru a putea fi menţinută soluţia instanţei de fond în ceea ce priveşte această sumă.

În privinţa eligibilităţii sumei de 2.775,25 lei, sumă refuzată la restituire pentru utilizarea în documentaţia de atribuire a unor factori restrictivi.

Instanţa de fond a anulat actele contestate cu motivarea că nu s-a arătat în ce a constat restricția, la procedură s-au prezentat mai mulţi operatori, iar procedura nu a fost contestată de niciun operator sau autorităţi competente.

Motivul pentru care a fost considerată neeligibilă suma de 2.775,25 lei de către autoritatea de control a fost acela că unul dintre criteriile de calificare folosite, acela ca ofertanţii să fi avut finanţări aranjate cu valori în suma de 1.000.000 euro, avea caracter restrictiv.

Motivarea instanţei de fond nu poate fi menţinută deoarece nu sunt nelegale actele contestate în privinţa acestei sume numai pentru că procedura de achiziţie publică nu a fost contestată de niciun operator sau de autorităţile competente şi că nu se poate vorbi de restricţionarea participării în aceste condiţii.

Potrivit art.8 din HG nr.925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: „(1)Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezinta relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/ sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţă de urgenta, autoritatea contractanta trebuie sa fie în măsură sa motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei”.

Faţă de aceste dispoziţii se constată că reclamanta a utilizat în documentaţia de atribuire factori restrictivi şi actele contestate, sub aspectul acestei sume, sunt întocmite cu nerespectarea prevederilor legale.

Aşa cum s-a arătat anterior, nu pot fi reţinute nici susţinerile instanţei de fond care a dispus anularea actelor pentru această sumă şi pentru că a fost aplicată corecţia de 5% fără respectarea formei cerută de lege şi de către autorităţile competente.

Fiind aplicată o reducere financiară de 5%, pentru că reclamanta a cerut îndeplinirea unor factori restrictivi de către ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie publică, aceasta s-a dispus în baza art.6 şi 9 din OUG nr.66/2011 şi au fost respectate prevederile legale, chiar dacă în actele contestate nu au fost indicate de la început temeiul de drept.

De aceea, va fi admis recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice, va fi modificată în parte sentinţa atacată, în sensul că acţiunea reclamantei S.C. „A” va fi respinsă pentru sumele de 1.892,50 lei şi 2.775,25 lei, astfel cum au fost solicitate de către reclamantă, dar va fi menţinută anularea actelor contestate pentru suma de 232.616,11 lei.

Prin sentinţa atacată a fost obligat pârâtul la plata dobânzii aferente sumelor admise, dar în motivele de recurs recurenta a considerat că obligarea la plata dobânzii ar fi neîntemeiată, fără nicio altă indicare a temeiului unei asemenea critici.

Prin urmare, pentru că s-a dovedit că pârâtul a refuzat în mod nejustificat plata sumei de 232.616,11 lei şi pentru că recurenta nu a criticat decât formal soluţia de acordare a dobânzii legale începând cu 8.03.2012 şi până la plata efectivă, va fi menţinută soluţia de acordare a dobânzii legale pentru această perioadă, dar numai pentru suma de 232.616,11 lei.

Nici criticile recurentului Ministerul Finanţelor Publice ce se referă la cuantumul cheltuielilor de judecată nu sunt fondate.

Aşa cum rezultă din dispozitivul sentinţei, cheltuielile de judecată au fost acordare numai parţial, în raport de dispozițiile art.453 alin.2 Cod procedură civilă pentru că acţiunea a fost admisă numai în parte.

În motivele de recurs nu s-a putut demonstra că onorariul avocaţilor a fost vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, iar cheltuielile au fost dovedite în faţa instanţei de fond, astfel că vor fi respinse aceste critici ca nefondate.

Chiar dacă textul invocat este greşit, pentru că litigiul a fost soluţionat potrivit Codului de procedură civilă – 1865, soluţia este corectă.

II. Recursul declarat de reclamanta „A” SCM

Şi în cadrul recursului declarat de reclamantă a fost invocată excepţia lipsei calităţii Ministerului Finanţelor Publice de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, excepţie ce a fost invocată şi prin întâmpinare şi a fost analizată cu prioritate de instanţa de recurs, fiind o excepţie de procedură, dirimantă.

În motivele de recurs reclamanta a criticat soluţia instanţei de fond în privinţa soluţiei de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocată de intimatul-pârât Statul Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, a celei de respingere a capătului de cerere, astfel cum a fost precizat, de obligare la plata sumei de 1.025.371,70 RON cu titlu de despăgubiri şi pentru cenzurarea nemotivată a cheltuielilor de judecată.

Critica referitoare la greşita soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român, prin MFP.

Recurenta consideră că Statul Român are legitimare procesuală pasivă în raport de dispozițiile art.224 alin.1 Cod civil care fundamentează răspunderea subsidiară a statului pentru obligaţiile organelor, autorităţilor şi instituţiilor publice care sunt persoane juridice.

Ministerul Finanţelor Publice are calitatea de reprezentant al Statului Român astfel cum această calitate este stabilită prin dispoziţiile art.223 alin.1 Cod procedură civilă şi art.3 alin.1 pct.81 din HG nr.34/ 2009 şi nu prezintă relevanţă că acesta este emitentul actului sau al refuzului şi că nu are atribuţii în procedura de rambursare.

Acest minister ar avea legitimitate procesual-pasivă, în calitate de reprezentant al Statului Român şi prin raportare la dispozițiile art.3 alin.1 pct.55 din HG nr.34/2009 care instituie rolul acestuia de a monitoriza întreaga activitate de finanţare din fonduri nerambursabile, desfăşurată de către autorităţile de management.

Aceste susţineri sunt nefondate.

Conform art.224 alin.1 Cod civil: „Dacă prin lege nu se dispune altfel, statul nu răspunde decât în mod subsidiar pentru obligaţiile organelor, autorităţilor şi instituţiilor publice care sunt persoane juridice şi niciuna dintre aceste persoane juridice nu răspunde pentru obligaţiile statului”.

Aşa cum chiar recurenta a arătat, acest text instituie o răspundere civilă subsidiară a statului pentru obligaţiile organelor, autorităţilor şi instituţiilor publice, dar nu o răspundere solidară a statului pentru obligaţiile autorităţilor şi instituţiilor publice.

Aceasta înseamnă că, în situaţia în care autorităţilor şi instituţiilor publice le este antrenată răspunderea civilă, statul răspunde numai subsidiar, răspunderea revenindu-le instituţiilor sau autorităţilor publice, ca persoane juridice.

Mai mult, textul art.224 alin.1 Cod civil se referă la răspunderea civilă, iar prezentul litigiu este unul de contencios administrativ.

Art.28 alin.1 din Legea nr.554/2004 prevede că: „(1) Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Codului civil şi cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte”.

Prin urmare, fiind un litigiu de contencios administrativ, solicitarea de despăgubiri se poate face numai în condiţiile Legii nr.554/ 2004 şi, aşa cum a arătat şi instanţa de fond, calitatea procesuală pasivă o poate avea emitentul actului tipic sau asimilat (refuzul nejustificat de soluţionare al unei cereri) şi nu Statul Român, prin Ministerul Finanţelor Publice.

Nici prevederile art.3 alin.1 pct.55 sau 84 din HG nr.34/2009 nu pot demonstra calitatea procesuală pasivă a Statului Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, în prezenta cauză pentru că cele două texte se referă la atribuţiile acestui minister ce nu au legătură cu prezentul litigiu.

De aceea, soluţia instanţei de fond de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice va fi menţinută.

Critica ce vizează respingerea capătului de cerere privind acordarea de despăgubiri în sumă de 1.025.371,70 lei.

Recurenta susţine că soluţia instanţei de fond este greşită, nefiind motivată.

În privinţa motivării se constată că sunt nefondate criticile recurentei deoarece hotărârea a fost motivată şi nu este greşită.

Instanţa de fond a analizat dacă sunt îndeplinite condiţiile răspunderii administrative patrimoniale şi a respins capătul de cerere pentru că împrumutul bancar nu s-a asumat pentru proiect ci constituie o linie de credit pentru activităţile desfăşurate, astfel că hotărârea a fost motivată.

Şi pe fond respingerea capătului de cerere este corectă, iar criticile recurentei sunt nefondate.

Potrivit art.18 alin.1 şi 3 din Legea nr.554/2004: „(1) Instanţa, soluţionând cererea la care se referă art. 8 alin. (1), poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaţiune administrativă.

(3) În cazul soluţionării cererii, instanţa va hotărî şi asupra despăgubirilor pentru daunele materiale şi morale cauzate, dacă reclamantul a solicitat acest lucru”.

Textul se referă la acordarea de despăgubiri pentru daunele materiale şi morale pentru prejudiciile cauzate unei persoane vătămate de către autorităţile sau instituţiile publice prin emiterea unui act administrativ nelegal sau prin refuzul nejustificat de soluţionare a unei cereri.

Pentru a putea fi acordate aceste despăgubiri se impune să se facă dovada, aşa cum a arătat şi instanţa de fond, a prejudiciului cauzat prin actul nelegal sau refuzul nejustificat, prejudiciul cauzat şi legătura de cauzalitate dintre actul administrativ tipic sau asimilat şi prejudiciul produs.

Reclamanta a făcut dovada îndeplinirii acestor condiţii în ceea ce priveşte suma de 232.616,11 lei, cheltuieli apreciate ca eligibile de către instanţă şi a fost acordată şi dobânda aferentă acestei sume.

Solicitarea de acordare a despăgubirilor în cuantum de 1.025.371,70 RON nu poate fi admisă deoarece nu s-a făcut dovada de către reclamanta-recurentă că acest prejudiciu a fost cauzat de emiterea actelor administrative contestate în prezenta cauză.

Aşa cum chiar recurenta a arătat şi cum a reţinut şi instanţa de fond, această sumă a reprezentat cheltuieli cu prelungirea liniei de credit existente aferente perioadei 2012 -2015 şi contractarea unui nou credit cu prelungirea unei linii de credit existente, credite necesare pentru desfăşurarea activităţii, mai ales că suma refuzată la rambursare a fost de 255.676,97 lei, mult inferioară creditelor angajate de reclamantă.

De aceea, nu poate fi obligată autoritatea pârâtă la plata unor despăgubiri care nu au avut legătură cu actele administrative contestate, iar soluţia instanţei de fond a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a prevederilor legale în privința acestui capăt de cerere.

Critica privind greşita soluţionare de către instanţa de fond a capătului de cerere privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Cu privire la cheltuielile de judecată, instanţa de fond a justificat acordarea cheltuielilor de judecată prin invocarea dispozițiilor art.451 şi art.453 alin.2 din Noul Cod procedură civilă, respectiv admiterea în parte a acţiunii reclamantei, aceasta invocând dispozițiilor art.272 Cod procedură civilă – 1865.

Conform art.274 Cod procedură civilă (1865): „(1) Partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, sa plătească cheltuielile de judecată. (2) Judecători nu pot micșora cheltuielile de timbru, taxe de procedura si impozit proporţional, plata experţilor despăgubirea martorilor, precum si orice alte cheltuieli pe care partea care a câştigat va dovedi ca le-a făcut. (3) Judecătorii au însă dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de ori vor constata motivat ca sunt nepotrivit de mici sau de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat”, iar potrivit art.276 Cod procedură civilă (1865)– „Când pretenţiile fiecărei părţi au fost încuviinţate numai în parte, instanţa va aprecia în ce măsură fiecare din ele poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecata, putând face compensarea lor”.

Chiar dacă a indicat greşit temeiul de drept, având în vedere că litigiul a fost soluţionat potrivit Codului de procedură civilă – 1865, soluţia instanţei de fond este corectă pentru că, în condiţiile în care acţiunea reclamantei a fost admisă în parte, şi cheltuielile de judecată au fost acordate tot parţial faţă de cuantumul solicitat.

Nu se poate susţine că instanţa de fond a ignorat cheltuielile judiciare ocazionate cu efectuarea expertizei contabile deoarece acordarea parţială a vizat ansamblul cheltuielilor de judecată efectuate de reclamantă.

Pentru că a fost menţinută soluţia de admitere în parte a acţiunii reclamantei, vor fi acordare cheltuielile de judecată tot parţial, aşa cum a dispus şi instanţa de fond.

În recursul declarat de reclamanta „A” SCM s-a invocat şi faptul că instanţa de fond nu a soluţionat excepţia lipsei calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice şi pentru Ministerul Fondurilor Europene invocată în faţa instanţei de fond.

Într-adevăr, instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra acestei excepţii, dar pentru aceasta nu se poate constata nulitatea hotărârii atacate pentru că reclamanta a putut să o invoce în faţa instanţei de recurs şi a fost analizată.

Pentru toate aceste considerente, în baza art.320 Cod procedură civilă raportat la art.20 din Legea nr.554/2004, va fi admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru AMPOS CCE şi Ministerul Fondurilor Europene.

Va fi modificată în parte sentinţa atacată în sensul că va respinge ca neîntemeiată acţiunea reclamantei şi cu privire la sumele de 1.892,50 lei şi 2.775,25 lei.

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei, respectiv anularea actelor contestate pentru suma de 232.616,11 lei şi respingerea capătului de cerere privind acordarea despăgubirilor în sumă de 1.025.371,70 lei către reclamantă, dar şi în privinţa excepţiilor invocate în faţa instanţei de fond, inclusiv în ceea ce priveşte excepţia calităţii procesuale pasive a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge excepţia lipsei calităţii de reprezentat a Ministerului Finanţelor Publice, excepţie invocată de recurenta-reclamantă S.C. „A” Societatea Cooperativa Meșteșugărească.

Admite recursul declarat de pârâţii Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 74 din 22 decembrie 2015 a Curţii de Apel Cluj – Secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică în parte sentinţa atacată, în sensul că respinge, ca neîntemeiată, acţiunea reclamantei „A” Societatea Cooperativa Meșteșugărească şi cu privire la sumele de 1892,50 lei şi 2.775,25 lei.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate, atât în ceea ce priveşte soluţionarea excepţiilor, cât şi fondul cauzei.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 octombrie 2016.